民法丨论惩罚性违约金的调整
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关键词: 违约金调整，赔偿性违约金，惩罚性违约金
内容提要: 违约金调整规则虽经法释（2009）5号进行了具体解释，但没有解决惩罚性违约金与赔偿性违约金的差别调整问题，将赔偿性违约金与惩罚性违约金一体纳入该规则调整的范围，消解了非违约方赋予的且被违约方接受的违约金的惩罚性意义。在规范惩罚性违约金适用条件的前提下，违约金调整规则不应适用于惩罚性违约金，在判断“过高”的标准上，应将“超过损失的百分之三十”标准与“超过合同未履行部分的总值”的标准结合起来更为适宜。
《合同法》第114条第2款规定的违约金调整规则，虽经《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》即法释（2009）5 号解释（以下简称法释（二））第五章确定了调整程序和具体标准，但调整规则的适用范围与适用条件仍未明朗，调整幅度及启动程序等方面的学理论证不足，其规定的妥洽性仍有商榷的余地。
一、惩罚性违约金与补偿性违约金应区别调整
尽管学说与司法机关均主张对惩罚性违约金的具体适用持谨慎态度，{1}但承认《合同法》第114条规定的违约金兼具赔偿与惩罚双重性，已然是国内法律界的共识。{2}按照体系解释原则，《合同法》第114条第2款及法释（二）第28条、第29条所做的相应解释，应涵盖该条第1款，故惩罚性违约金也在违约金调整规则适用的范围之内。
对赔偿性违约金而言，作为损害赔偿的预定，其数额与违约造成的损失相比应当是相当的，一旦出现过大差异，为充分发挥赔偿性违约金弥补损失的功能，而又不使非违约方利用赔偿性违约金获得超出合同如约履行应有的利益，就存在对赔偿性违约金调整的必要，其调整自然以违约造成的实际损害为参照标准。如果以实际损害为参照，在其上再划定一个比例，作为惩罚性违约金的上限，则赔偿性违约金与惩罚性违约金的调整在操作上是可以区分开来的。但是，法释（二）并未做类似这样的区分，而是笼统确定了一个“过分高于造成的损失”的标准，即“超过造成损失的30%”，{3}把赔偿性违约金与惩罚性违约金一体纳入该规则调整的范围。这样处理可能出现的一种典型情况是，在赔偿性违约金与惩罚性违约金均超过实际损失30%的两个不同案件中（假设两个案件中涉及的违约金的性质均是约定明确或可得证明的），法院根据当事人请求将惩罚性违约金调整到实际损失的30%以下，很大程度上消解了非违约方赋予的且被违约方接受的违约金的惩罚性意义（例如违约金约定为实际损失的50%）；而将赔偿性违约金调整到实际损失的30%，却产生了对违约方施加一定程度惩罚的实际效果，这一后果显然溢出了违约方允诺的意思范围。两个案件调整后产生的共同后果是，均背离了双方或一方当事人在合同中设定的对未来损害赔偿的预期。合同在交易中可以发挥的提前计算成本并克服机会主义的功能实际上被法院给消解掉了，当事人在违约金制度上的自治空间再一次被刚性规则压缩了。
单纯依意思自治理论的逻辑，只能说明惩罚性违约金不应与赔偿性违约金混同，而司法裁判是否应承认惩罚性违约金的效力的问题，则需要进一步讨论。总的看来，对非机会主义违约，无论是学界还是裁判实务界，均持赔偿原则的立场。在大多违约场合，违约是在履约超出合理成本，或者违约收益大于履约预期收益的情况下，违约人在履行合同与承担违约损害赔偿之间进行的选择。在法律使非违约方得到完全补偿，违约方在扣除其支付的损害赔偿金后仍有节余，这种违约就达到了帕累托改进的状态。如果在这种时候另对违约方进行惩罚，使违约成本高于非违约方遭受的实际损失，就可能会出现双边垄断{4}问题，甚至诱使潜在的非违约方挑起违约诉讼而从中获益。
与此相反，无论是学说还是裁判实务界，虽然惩罚机会主义违约行为的认识和处理方法不同，但没有谁反对对机会主义违约予以惩罚。姑且不论国外某些著名的惩罚性判例{5}，国内法院支持惩罚性违约金的判决亦不断出现，{6}有关立法和司法解释也明确予以支持。{7}根据经验即可确认的常识是，为自己设定惩罚性违约金的一方，目的无非是为提高对方对其履约可靠性的信赖程度，客观上也确实会提高对方缔约的信心，包括对违约后可获高额赔偿的期待。惩罚性违约金条款在这种合同的达成过程中，起到了关键性的促进与保证作用。否定惩罚性违约金，也就等于否定了惩罚性违约金在促进交易中客观发挥的作用和存在价值。对此，法院应当小心呵护。
基于上述认识，在承认合同双方可以设置惩罚性违约金的前提下，违约金调整规则就不应笼统适用于赔偿性违约金与惩罚性违约金，二者应基于补偿与惩罚的不同法理做差异调整。
二、惩罚性违约金的认定
在司法裁判中，认定违约金的性质是区别调整的前置性作业。有学者认为，惩罚性违约金是以违约金的数额与违约造成损失的数额是否存在差距来认定的。在违约造成的损失数额高于违约金数额时，违约金是赔偿性的，在违约未造成损失或造成的损失低于违约金数额时，违约金是惩罚性的。{8}这一认识如果用于理解法释（二），对区分惩罚性违约金与赔偿性违约金没有任何帮助，在这种认识下，高出实际损失30%的违约金自然就是惩罚性的，这与实际情况显然是不符。
中国民法学对赔偿性违约金与惩罚性违约金的界定{9}，至今看来，大体未超出史尚宽先生的论述：“违约金，依各国之立法有两种性质。其一以违约金为债务不履行之制裁，称固有意义之违约金。其他以之为损害赔偿额之预定。有制裁性质之违约金，为对于债务不履行之私的惩罚，以确保债权之效力为目的。故债权人得于本来之给付外，并得请求违约金。反之有损害赔偿性质之违约金，以确定赔偿额为目的。债权人惟得选择请求本来之给付或请求违约金。”{10}具体的判断方法是：就债务不履行或不完全履行约定违约金的，除当事人明确约定是惩罚性的以外，视为因不履行、履行迟延或不完全履行而生损害的赔偿性违约金。其一，在不完全履行场合，债权人得就本来的给付与违约金请求权中择一行使，一个请求权满足，另一个请求权即消灭。如果当事人明确约定是惩罚性的，债权人除请求违约金外，得同时请求本来之给付或代替给付之损害赔偿，自不待言。其二，在给付迟延或不完全履行场合，债权人除违约金外，并得请求继续履行或不履行的损害赔偿。此时违约金是为赔偿因履行之不适当所生之损害而约定，债权人虽两者并行请求，不是惩罚，亦非双重利得。《合同法》第114条第3款规定的违约金，应属于此类赔偿性质。如果有惩罚的意思，那么在完全赔偿之外，应另有惩罚性违约金的约定，或违约金数额明显高于实际损害（当然，这要以实际损害在缔约时大体可为双方所预知为条件）。
上述理论虽可作判断惩罚性违约金的大致依凭，但在违约金高于实际损失，当事人双方对违约金性质未做明确约定，依合同解释规则亦难判定的场合，仍然有操作上的困难。因为，尽管可以对超出实际损害数额的违约金作惩罚性的推定，一旦债务人能够证明双方在缔约时对实际损害并无预期，仍不能断然判定违约金是惩罚性的。让我们梳理一下惩罚性违约金的认定方法：其一，合同约定，或者通过合同上下文可推定，或者依照交易习惯可确定，违约金是惩罚性违约金，笔者将其称之为纯粹的惩罚性违约金。例如，合同已载有一般违约损害赔偿条款，但又就同一违约行为额外增设特别违约金条款，以示加重惩罚。其二，虽未明示，但合同表明或有证据证明双方在缔约时明知违约金高于可预期的实际损失。裁判者可基于高于实际损失且为双方能够预见这一事实，认定其为惩罚性违约金。其三，没有证据证明双方在订约时预见到了违约损害的大概数额，只是在违约损害发生后才知道违约金明显高于实际损失的，因合同欠缺惩罚的意思，该违约金条款的性质如何判断，能不能迳行推定违约金是赔偿性的，应进一步讨论。我们认为，这仍属于合同解释的问题。法官应本着诚信原则对违约行为及其损害进行审查。在违约确属机会主义行为，违约人具有明显的故意并因此给对方造成严重损害的情形下，应当认定违约金的惩罚性。反之，仍按赔偿性对待为宜（实践中这一点其实很难判断）。
三、惩罚性违约金应采过错主义的调整原则
在惩罚性违约金与赔偿性违约金应差别对待的立场上，调整惩罚性违约金与赔偿性违约金的法理也是有差异的。赔偿性违约金的调整以不过份偏离实际损害为尺度，这既符合双方的意思，也符合帕累托效率原则。但惩罚性违约金要不要调整，要调整到什么程度？
按照国内实定法给定的途径，对惩罚性违约金的审查可以依据《合同法》第52条的无效制度、第54条的可撤销制度予以规范和调整，如果是格式条款，还可以依照《合同法》第39条、第40条及相应的司法解释加以规制。这些调整是以合同存在效力上的瑕疵为前提的。对有效的合同，法院根据当事人请求依职权直接调整，是惟一的途径。
毫无疑问，即使是双方自愿的私罚，对于过份高的惩罚性违约金，也还要适当调整。毕竟，违约金是通过司法公权力去执行的，放任没有理性的过度惩罚不仅有违正义，也可能会成为另外一种恶的帮凶。我们必须承认，裁判者通过有限的证据所能发现的事实，与畸高惩罚背后的真相可能仍有距离。所以，让惩罚回到社会公众的一般理性和道德经验所能控制和接受的程度是裁判者应遵循的必要的审慎原则。而本着诚信原则，将违约金调整至与违约方的违约恶意程度相对应的限度内，才是社会公众普遍能够接受的。此外，按照经济学的逻辑，过份的惩罚会增加违约方的破产风险，一旦将惩罚性违约金普遍化，在经济萧条和衰退期，将增加破产的数量和破产的总成本，延长复苏周期。
调整惩罚性违约的规则依据仍然是《合同法》第114条第2款。该款规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的”，意味着即使违约金高于造成的损失，只要没有达到“过分高”的程度，就可以得到法律的支持和保护。对于赔偿性违约金，因为设置的目的以达到填补损失为已足，故“过分高”只要有实际损失数额作参照，即可以作为单一的标准得到确认。但对惩罚性违约金而言，由于它的功能是在赔偿损失之外另外施加“惩罚”，除了实际损失，不能离开对违约方违约恶意的考量。所以，法官在确认惩罚性违约金是否“过分高”时，应该把违约方的违约恶意程度（A）与违约金数额与实际损失的差额（B）这两个变量视为一对函数关系 {11}来处理，即A越大，则B为法律所容许的差额就越大，反之，则越小。故在解释《合同法》第114条第2款时，须植入违约方主观过错这一要件。法释（二）并未在惩罚性违约金与赔偿性违约金的差别调整上有所突破，但突破了合同法仅以“违约造成的损失”作为衡量违约金过高的唯一要件，而提出了“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”统一考量的对策，殊值赞同。尽管《合同法》遵循的是严格责任原则，但是“违约方的恶意违约还是过失违约，直接决定着违约金的补偿性与惩罚性功能的此消彼长。”{12}在违约方恶意违约且有惩罚性违约金约定的情形下，根据当事人主观过错程度的不同，施以不同的惩罚力度，才能确保司法干预的合理性。{13}
不过，实务中的问题要复杂得多。在合同欠缺惩罚意思，双方对违约损害数额是否有预见也缺乏证据的案件中，违约金数额与实际损失的差额仍然得作为法官判定过分高否的主要根据。这时法官推定违约金是赔偿性的，不失为稳妥的策略。例如，合同约定违约金为10万元，假设两种实际损失的情况分别为A：3万元，B：7万元；其他情况与上述同。那么，我们分别按赔偿性和惩罚性两种假定分析一下判断的结果。
如果将违约金视为赔偿性的，A超出实际损失7万元，达230%多，应属于过分高，B超出3万元，为实际损失的43%。两者比较，A被调整的可能性自然极大。如果将违约金视为惩罚性的，A超出实际损失达230%多，B超出实际损失为43%，两相比较，如果不调整A，就会出现违约致害越小，惩罚越重的荒谬结果，所以法官同样要去调整A。因此，在违约金的性质不易判断的案件中，只要违约金与实际损失差额过分大，法官都会选择调整的策略。
（作者系东北师范大学政法学院讲师）
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出处:《当代法学》2013年第6期