王利明：典型合同立法的发展趋势

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关键词: 典型合同，混合合同，示范法，立法

内容提要: 典型合同历来是各国民事立法的重要内容。近几十年来，市场经济的发展以及经济全球化的推进，有力地促进了合同法的发展。就典型合同立法而言，其具有如下发展趋势：在价值上注重人文关怀，强化对消费者权益的保护，发展新的典型合同类型，承认混合合同制度，合同规则日益复杂化和技术化，合同法的发展出现国际化与趋同化趋势，示范法功能日趋重要。

　　“法是一个动态的发展过程，在这个过程中，解决问题的方法很少是永久不变的。”{1}314有关典型合同的立法就深刻体现了这一点。所谓典型合同，又称有名合同，是指法律上对其类型、内容都作出了明确规定的合同。{2}20典型合同历来是各国民事立法的重要内容，从形式上看，有关典型合同的规定往往出现在民法典债法分则中。在我国，民法典尚付阙如，但合同法如辉煌巨制般地对典型合同作出了规定与调整，合同法分则就是在典型合同的基础上所形成的完整体系。合同法是古老的法律，自罗马法以来，它一直都是民法中重要的组成部分。合同法作为调整各类交易关系的法律，对市场起着极大的支撑作用，同时也随着市场经济的发展而不断演化和发展。近几十年来，市场经济的发展以及经济全球化的推进，有力地促进了合同法的发展。就典型合同立法而言，其发展趋势展现出一系列的新特征。

　　一、在价值上注重人文关怀

　　所谓人文关怀，是指对人的自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱。人文关怀强调对人的保护，将其视为民法的价值基础。{3}近代民法以自由、平等为基本价值取向。但由于近代民法以财产权为中心而进行设计，这直接决定了意思自治是以经济上的自由为中心；而平等则以形式平等为其基本特征，至于在实际交易关系中当事人因知识、社会及经济等方面的力量差异而形成的实质性不平等，并未引起民法的广泛关注。虽然，自由和平等是传统民法的基础性价值，但在现代社会中，面对人文关怀价值理念的冲击，自由和平等价值也不得不作出相应的变化与调整。在传统价值理念的积极因素得以延续的同时，人文关怀价值的考量正逐渐成为民法的基本价值体系。合同法中的人文关怀理念具体体现在如下几个方面：

　　第一，注重对人格尊严的保护。从国外合同法的发展来看，合同法越来越关注对合同当事人的人格尊严的保护。例如，当事人签订代孕合同或买卖人体重要器官的合同被宣告无效，[1]这表明不能对人类的身体进行买卖，人的身体不能成为买卖合同的客体被作为一项基本原则确定下来。[2]有些国家的法律规定，在冬天，房东不得以房客未支付租金为由解除合同，以保护低收入群体的生存权，并尊重承租人的人格尊严。例如，法国1989年7月6日第89-462号法律规定，每年自11月1日到次年3月15日（法语称为“冬季修整时间（treve hivernale）”）期间，即使房客未支付房租，房东也不得驱逐房客。[3]

　　第二，对弱势群体的特殊关爱。近代以来，民法以抽象人格为基础，强调形式平等。拉德布鲁赫认为，民法典并不考虑农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别，私法中的人就是作为被抽象了的各种人力、财力等的抽象的个人而存在的。[4]之所以如此，是因为近代民法认定人与人之间具有“平等性”和“互换性”的特点。{4}169-170在此背景下，民法以调整平等主体之间的财产关系和人身关系为对象，原则上不考虑各个主体在年龄、性别、种族、经济实力、知识水平等各个方面的差异，一概承认其地位平等。每个人不仅应该享有基本权利，而且应该是平等的权利，这才能构建一个和谐的社会。{5}19世纪的民法主要追求形式上的平等，表现在法典中就是承认所有自然人的权利能力一律平等。所谓“从身份到契约”的运动，其实就是追求形式平等的过程。在合同法领域，形式平等只考虑当事人抽象意义上的平等，对于当事人实际谈判能力是否平等并不过多关注。在物权领域，民法也只抽象规定了取得物权资格的平等，平等地保护物权性权利，并不注重财产的分配问题和对弱者的关怀。虽然，这种形式的平等至今仍是民法的基本价值，但自20世纪开始，基于保障社会的公平正义、维护交易安全秩序等价值的考虑，已经开始注入越来越多的实质平等的因素。一些新的领域如劳动者保护、消费者权益保护、工伤保险等领域，大幅增加了注重实质平等的内容，而逐渐与民法典相分离而形成独立的法律部门，即便在传统民法领域，一些国家也通过社会需求的变化，增加了实质正义的内容。例如，在德国，规制住房租赁的法律为保障承租人生存利益而对出租人的财产利益进行了严格的限制，规定出租人不得出于提高租金的目的而解除房屋租赁关系，出租人如果想要提高租金，必须取得承租人的同意，并且提高的幅度要受到该区域可比较的租金水平的限制。[5]在这些制度中，生存利益被设定为高于商业利益的价值，这体现的正是民法的人文关怀精神。

　　第三，随着老龄社会的到来，老年康复协议和老年监护协议已经在实践中大量产生，法律上如何规制此类协议，已经成为合同法发展的重要内容。合同法规范的重心应当在于尊重与保护老年人的自主决定权和人格尊严。例如，在老年监护协议中，在老年人神志清醒但欠缺自主生活能力时，如果疗养院或者政府部门为其指定护理人员，但老年人与该护理人员无法共同生活并拒绝接受该护理人员的护理，此时如何保障老年人的自主决定权？一些国家的法律已专门就该问题作出了规定。 {6}387从民法的发展趋势来看，充分尊重老年人的人格尊严和自主决定权，尊重老年人的自主自愿，已经被许多国家的判例和学说所认可。再如，在老年康复协议中，一些国家判例要求疗养院应当尽量对老年人进行精神关爱，不得歧视老年人，凸显维护老年人人格尊严的价值理念。

　　二、强化对消费者权益的保护

　　自19世纪以来，随着市场经济的发展，大公司、大企业对生产和经营的垄断不断加强。这些庞然大物般的大企业拥有强大的经济实力，消费者与其相比，在交易关系中明显处于弱者的地位。在科学技术、营销手段日新月异的情况下，消费者对商品缺乏足够的了解，缺少有关商品的可靠信息，同时又为各种宣传媒介的虚假信息所困扰，因而极易受到损害。20世纪五六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费者权利运动。正如有学者指出的，德国民法典采取的自由市场模型在早期一直受到消费者保护运动的强烈批评，它反映了19世纪末期市场竞争的理论，以形式平等和私法自治展开。但随着消费者保护运动的日益高涨，它越来越无法适应消费者保护的现实需要。{7}110因此，各国合同法在典型合同的规定方面也加强了对消费者的保护，这首先表现在消费合同的产生。所谓消费者合同（Verbrauchervertrag），就是消费者与经营者之间订立的合同。例如，《日本消费者合同法》第2条规定：“消费者合同，是指消费者与经营者之间缔结的合同。”《瑞士联邦国际私法》第120条第1款规定，消费者合同是“以消费者个人或家庭使用为目的，提供日常消费品且与消费者的行业或商业活动无关的合同。”{8}消费者合同最大的特点是消费者在交易过程中处于劣势地位，在消费买卖中，买受人一方为消费者，而出卖人一方则为专业经营者，其属于传统意义上的商人，受信息不对称等因素的影响，消费者相对于经营者往往属于弱者。与经营者相比，消费者在信息、经济实力、谈判能力等方面都处于劣势地位。 {9}11在承认消费者合同的背景下，只要是消费者订立的合同，诸如买卖合同、旅游合同等，都应当适用消费者合同的特殊规则。在有些国家，如日本，甚至制定了独立的消费者合同法。{10}第四章

　　此外，合同法也通过确立一些制度和规则，强化对消费者的保护，具体表现在：

　　第一，在一些特殊合同中规定强制缔约义务。《德国民法典》中并没有规定强制缔约制度，但后来一些商事法律和其他特别法中出现了有关强制缔约的规定，例如在铁路运输、能源供应、汽车责任保险、[6]残障人士就业、社会保险等领域出现了要求有关企业强制缔约的规定。{11}70-71也有一些国家不仅确认了公共承运人的强制缔约义务，而且广泛确认了供电、供水、供气等具有垄断性的公用事业部门均不能拒绝消费者或者客户的要约的规定。[7]这主要是由于这些部门居于垄断地位，如果不课以其强制缔约义务，那么，一旦消费者的要约被拒绝，要约人将无法获得生活所必需的服务或商品，其基本生活也可能因此失去保障。例如，对于供电、供水、供气等提供公共服务的公用性企业，法律要求其不得拒绝用户的缔约要求；对于公共出租车，法律禁止其拒载或挑选乘客，确保大众的平等缔约权利。因此，为保护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义务。此外，还应当对公共服务提供者提供服务的价格进行规定，法律不应当将定价权完全交由公共服务提供者，以便确保社会正义。

　　第二，在买卖、租赁等合同中规定了经营者的信息披露义务。在经营买卖中，双方当事人都是专业的经营者，并不存在信息不对称问题，买受人负有一定的查明货物质量的义务。因此，出卖人所负担的披露义务相对较小。相较于经营买卖，消费买卖中普遍存在信息不对称的问题，为了维护交易的公平，法律规定消费买卖中的经营者要完全披露商品的有关信息，经营者未尽披露义务造成消费者损害的，经营者要承担相应的责任。例如，欧盟指令要求，经营者必须向消费者全面披露产品的信息，对产品的瑕疵提供担保等等。2002年，欧盟金融服务远程销售指令明确地规定了经营者负有向消费者提供信息的义务，这些义务被列明，且各成员国还可以继续添加。{7}122-123一些国家民法典中也承认了合同当事人在订约过程中负有说明告知义务。《欧洲示范民法典草案》专门在第2卷第3章第1节规定了经营者的告知义务。

　　第三，在邮购买卖、访问买卖、无要约寄送中规定了对消费者的特别保护措施。考虑到消费者可能是由于未慎重或者仓促间所为的交易行为，基于公平的考量，各国多赋予消费者在一定期限内的悔约权。{12}1312002年《德国债法现代化法》吸收了《上门推销买卖法》、《远程销售法》等法律中的大量保护消费者权益的特别规定，规定了消费者和经营者的概念，使得民法典中第一次出现了有关对消费者特别保护的制度，从而加强了对实质平等的关注。而且，新增了第 312条、第355条，对特定的消费品买卖规定了无因退货期等特殊的合同解除规则。我国新修订的《消费者权益保护法》第24条规定，没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；第25条还规定在经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品的情形下，除一些特殊商品外，消费者自收到商品之日起七日内，无需说明理由，即可无条件退货。

　　第四，规定一些新型的合同或在既有的典型合同中增加一些新的规定，以强化对消费者的保护。例如，1996年《意大利民法典》在其合同法部分特别增加了“消费契约”一节；《荷兰民法典》分别在合同法和侵权法中增加了相关内容，并在具体合同一例如买卖合同、保险合同一中增加了保护消费者的特别规定； {13}《欧洲示范民法典草案》除了在合同法总则规定经营者的先合同义务、消费者撤回权、不公平条款的规制之外，还在合同法分则中对买卖合同、租赁合同、保证合同专门规定了对弱势群体的保护。{14}71我国新修订的《消费者权益保护法》第25条实际上就规定了消费者购物的冷静期制度。

　　第五，扩张合同的效力来保护消费者。在买卖、租赁等合同中，物的实际使用人可能不一定是合同当事人，但可能是消费者，在因产品质量不合格遭受损害的情况下，为保护其利益，也可采用扩张合同效力的方式对其加以保护。最突出的表现是德国法中的附保护第三人作用的契约。“附保护第三人作用的契约（Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte） ”，为德国判例学说所独创，是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生债权关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，亦负有注意、保护的附随义务，{15}245债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，亦应依合同法原则，负赔偿责任。{16}35

　　三、发展新的典型合同类型

　　合同作为交易的法律形式，它总是随着交易的不断发展而产生新的类型。现代社会，随着新的交易类型不断出现，典型合同的类型也不断增加。这主要表现在如下几个方面：一是随着互联网的发展，网络交易、网上结算等方式日益普遍，这给交易带来了极大的方便，因而出现了所谓电子商务合同、电子结算合同、电子支付合同等。二是特殊类型的买卖不断发展。这主要是因为经营者营销方式不断多元化，使得交易形态也不断创新，产生了邮购买卖、访问买卖、无要约寄送、连锁经营、加盟经营等多种形式。同时，所有权保留、分期付款买卖等适用范围也不断扩大，并且与金融机构提供的金融产品相结合。三是随着建筑物区分所有制度的发展，物业服务合同在人们的生活中日益重要。因为居住形态的变化，通过委托物业服务企业进行管理，成为现代社会不动产管理的常态。四是在市场经济条件下，投资的类型日益增加，投资的种类不断丰富，产生了许多新类型的投资合同。例如，基金投资协议、期货买卖、国债买卖、私募基金投资协议等形式。五是随着旅游业的发展，旅游合同成为法律规范的重要合同类型。在旅游合同中，如何保障旅游者的合法权益，必须在法律上加以明确。在有些国家的法律中，甚至承认旅游组织者违约时，旅游者可以请求精神损害赔偿。旅游业发展迅速，甚至成为有些国家的支柱产业。所以，不少国家的法律和示范法对此作出了规定。例如，《欧洲示范民法典草案》对此专门作出规定。我国新《消费者权益保护法》也专门规定了旅游合同。由此可见，随着市场经济的发展，新型的典型交易不断出现，这也要求法律对其作出回应。

　　在新型典型合同不断涌现的同时，合同法上原有的典型合同类型中也不断出现新的次类型。合同法分则是根据类型化原理所作出的规定。所谓类型化，就是指通过对某一类事物进行抽象、归类，从而对不确定概念和一般条款进行具体化。一般来说，类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分。{17}拉伦茨认为，“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考的形式是‘类型’。” {18}337。合同法分则采用类型化列举的方式，详细地规定了数种典型合同，并通过对典型合同的性质、特点、效力等方面的规定，有效地规范了各种合同关系，引导当事人正确缔约，也为法官正确裁判合同纠纷，提供了法律依据。典型合同类型越来越多，同时分类越来越复杂，越来越精细。例如，就买卖合同而言，早期合同法只区分了及时清结的买卖和远期付款的买卖。而在当代，买卖合同出现了许多新的分类，例如，根据买受人的不同分为消费者从事的买卖和专业人士之间的买卖；根据标的物的不同分为动产和不动产的买卖，甚至就未来的商品进行的买卖，即动产中的期货买卖也进行了细化，这显然与现货的买卖是不同的。 {19}29买卖法在近几十年来，标的物不断丰富，呈现出多样化的趋势。从买卖法中又分化出了许多新的制度，包括建筑物区分所有权的转让，甚至无形财产的许可使用等。甚至各种特种类型的买卖，也可以分成若干种，例如，所有权保留可以进一步区分为简单的所有权保留（einfacher Eigentumsvorbehalt）、扩大的所有权保留（erweiterterEigentumsvorbehalt）和延展的所有权保留（verlangerter Eigentumsvorbehalt） 。{20}40扩大的所有权保留（erweiterterEigentumsvorbehalt）又可以分为：往来帐户的所有权保留（Current Account Retention of Title/Alimonies Retetion of Title/Ko ntkorrentvorbehal t）和康采恩式所有权保留（Konzernvorbehalt）。{20}38

　　需要指出的是，典型合同的新发展除了民法典“债编”以及《合同法》分则之外，特别法上的典型合同也呈现出一定的发展趋势。从比较法上看，合同法上的典型合同更具典型性，是实践中频发的交易类型的立法化，而特别法上的典型合同在被逐渐完善之后，也有可能转化为合同法上的典型合同。在比较法上，许多国家对旅游合同，最初是通过特别法加以规制的，后来逐渐通过民法典将其确立为独立的典型合同。在我国，《合同法》中的融资租赁合同突出地反映了这一趋势。尽管广义上的典型合同包括《合同法》分则所规定的合同类型和特别法上的典型合同，但《合同法》分则所规定的典型合同更具有典型性，也更具频发性和普遍适用性。伴随着经济和金融的发展，特别法上所调整的典型合同类型越来越丰富，例如特许经营和期权交易等，规则也越来越复杂越来越细化。这些交易类型往往是多种交易形式的联合，而且有多方参与主体。{19}8-11再如，在信用卡合同中，直接当事人为发卡银行与持卡人，但由于持卡人是在与发卡银行有特约关系的商店刷卡消费，所以发卡银行、持卡人与特约商店三者构成信用卡交易上的三角关系，{21}119此时，交易形式和交易主体就更为多元化。为了寻求规则的统一性，这些特殊的、新的交易类型需要由法律予以调整，同时，为了避免过大的经济风险，公法管制的因素也会加强。管制与自治、多种交易形式的融合以及多方参与主体利益的平衡，所有这些因素使调整这些交易类型的法律规则变得极为复杂。

　　四、承认混合合同制度

　　混合合同，即在一个典型合同中规定其他典型合同事项的合同。《欧洲示范民法典草案》第2-1:107条规定，混合合同是指由两类或两类以上的典型合同，或者典型合同与非典型合同组合而成的合同。我们这里所说的混合合同，主要是指两个以上的典型合同结合在一起，而形成的新类型合同。严格地说，其并不是法律所承认的有名合同类型，但由于混合合同中包含有名合同的内容，也可能适用有名合同的法律规则，与有名合同存在密切联系。因此，有学者认为，它实际上是介于典型合同和非典型合同之间的合同类型。{22}30

　　混合合同的重要特点表现在：一是它结合了若干典型合同的内容，弥补了法律对于典型合同规定的不足，对于规范非典型交易关系具有重要意义。法律之所以对这些合同进行规定，是从法律适用技术上来考量的。因为法律不可能对所有的合同类型进行规定，当法律适用规则缺乏时，法律规定这些混合合同能够弥补合同类型的不足。{23}155例如，所有权保留和分期付款买卖结合在一起以后，就可以发挥促进消费和保障出卖人权益的多种功能。二是混合合同常常是若干典型合同的结合。混合合同中的“混合”就是指它包含了不同类型的典型合同的条款，从而难以被认定为某一类型的典型合同。因为在一个合同中包含了若干典型合同的内容，这就便利了当事人。例如，在实践中，旅游合同包含了住宿、观光、运输等合同的内容。三是满足了当事人的特殊需求。典型合同只是对典型交易形态的归纳，它有时无法满足当事人的特殊需要。通过数个典型合同的结合，可以实现当事人特殊的交易需要。严格地说，一些典型的合同，如融资租赁合同等，本身也是混合合同。融资租赁是租赁、买卖合同的混合。出租人根据承租人的需要，与出卖人订立买卖合同。出租人仅仅提供信贷资金，标的物的挑选由承租人根据自己专业知识进行。此种合同由于已经获得了法律的承认，因而成为了典型合同的类型。

　　混合合同是社会生活中大量存在的交易现象，其涉及有名合同法律规则的适用，所以也有必要在合同法分则中对其作出规定。例如，《欧洲示范民法典草案》起草者认为在典型合同的规则中有时需要对混合合同作出规定。《欧洲示范民法典草案》第2-1: 107条规定：“一个合同构成混合合同的，适用于相关类型的典型合同的规定，可以准用于该混合合同中的相应部分以及由此而产生的权利与义务，但这一准用有违该合同的性质和目的的除外。”但是，如果有规则规定某混合合同应主要属于某类典型合同的，从其规定；[8]没有前项规定的情形时，混合合同的某一部分主要类似于某类典型合同，则可以类推适用该类典型合同的规定。[9]由此也表明，在合同法分则中对混合合同作出规定，而且需要参照各有名合同的法律规则来规范混合合同，是合同法分则的发展趋势。

　　五、合同规则日益复杂化和技术化

　　随着交易的发展，合同法分则在交易实践中展现出日益复杂化和技术化的趋势。以买卖合同为例。买卖是最古老的交易规则，正如德国学者霍恩所指出的，“在各种交换性的行为中，买卖是最重要的一种”，{24}126买卖合同也是合同法分则最重要的内容，适应交易发展的需要，现代买卖法的规则日益复杂化。一方面，在买卖的基础上产生了许多特种买卖，如分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖、招标投标买卖和拍卖等。另一方面，买卖规则也日益复杂，如在现货和期货买卖中存在迥异的规则；交易的客体也愈发多样，既包括有形财产也包括虚拟财产，大宗商品的买卖中，如矿石、原材料、煤炭等，都已经形成了独特的交易规则，并受行业习惯法的调整。此外，买卖的地域范围也不断扩大，国际货物买卖所占据的位置越来越重要。除买卖合同外，其他合同也出现了类似情况，例如，在建筑工程合同中，对于质量验收的判断标准正愈发专业化和技术化，由于这种细化分工大多是与工程建设进行的不同阶段联系在一起的，因此建筑物的质量验收正逐步成为一个相对独立的分工领域。在实践中，建筑施工的不同的阶段常常需要不同具备专门知识的专业人士和专业机构介入，而此种介入大多需要借助订立各种类型的合同的方式进行。由于合同的双方当事人常常都是建筑领域的专业人士，因此，为明确合同各方当事人的权利和义务，其大多确立了不少颇具专业化内容的合同条款。随着建筑工程领域合同类型的不断丰富和交易条款的日益专业化，在某种意义上促生了一个由一组具有相当专业性和技术性的合同及合同条款构成的相对独立的建筑法领域。

　　从合同类型的新发展来看，也存在着日益复杂化和技术化的现象。在实践中，合同法分则中新的典型合同的出现，大多来源于商事主体之间交易关系的法律化。在现代社会中，商事主体是所有市场主体中最富创造力的主体，其具有较强的追求利润和提高交易门槛的动机，这使其越来越倾向于在交易规则设计时体现专业性，这尤其表现在金融领域的各种交易中，金融交易中的各种新类型合同，其不仅要适用传统合同法的规则，而且要适用金融领域特有的一些交易惯例。在过去的几十年中，特别是近二十年来，金融领域的从业人员创造了大量新的类型的交易方式。例如，被认为是2008美国金融危机罪魁祸首的次贷危机，其中就包含了大量的新型交易方式和合同条款安排，这也促使相关合同法规则的复杂化和技术化。

　　合同法分则日益复杂化和技术化，也导致了一些专门法律领域的出现。例如，在租赁合同方面，原本以不动产租赁为核心的合同法，随着专业性、复杂性的大型设备的租赁次第涌现，已经发展成为了动产租赁和不动产租赁并重的局面，如专业性、复杂性的大型设备的租赁，并在此基础上发展出了融资租赁等新型交易类型，融资租赁法也成为了新的法律领域。

　　六、合同法的发展出现国际化与趋同化趋势

　　“到了20世纪，特别是在欧洲，人们的关注的焦点转向支持私法的更新和国际化。这是由于不断增长的在起草新的法律条文时考虑吸收外国成果的意向不断增强所造成的。此外，在私法的许多领域，法律的统一以及协调已经开始（值得注意的是：统一发生于协调的前面）。”{25}451近几十年来，合同法的国际化已成为法律发展的重要趋向，调整国际贸易的合同公约，例如，联合国《销售合同公约》的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，积极促进了合同法具体规则的统一。《销售合同公约》被认为是迄今为止最为成功的公约，这也表明，《销售合同公约》吸收两大法系合同法经验的做法体现了合同法规则的发展趋势。在租赁、融资租赁、间接代理等领域，有关国际组织已经或正在尝试制定国际公约。[10]《欧洲合同法原则》的制定，也表明了合同法的世界趋同性。1994年，国际统一私法协会组织制定了《商事合同通则》（The Principle of International Commercial Contracts），不仅兼容了两大法系一些通用的合同法规则，还总结和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例，其适用范围比《销售合同公约》更为广泛。按照西方一些学者的看法，在商事合同领域出现了一种自治趋势，“产生国际商业自治法的原因看来是：许多传统的国内法制度之间存在着差异，它们不适应现代国际贸易世纪市场上变化了的环境。”{26}217商事合同规则的统一，为国际贸易提供了极大的便利。例如，关于不可抗力的概念，各国法律制度各不相同，有的解释比较宽泛，而有的解释相对比较严格，因而在欧洲经济委员会共同条件和标准格式中，采用了独立于各国定义的不可抗力的概念，{26}220这本身就是法律全球化的一部分。

2009年，欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组共同推出了《欧洲示范民法典草案》，其中第四卷规定了典型合同，对买卖、租赁、服务（其中包括建筑、加工、设计、信息咨询、医疗服务）、委托、商事代理、特许经营、经销、借款、保证、赠与等作了专章规定，为统一私法问题提供了可能的解决方案， {14}7有助于形成统一的、非正式的欧洲私法。我国《合同法》分则中，尤其是买卖合同中，大量借鉴了《销售合同公约》和《商事合同通则》中的经验。

　　七、示范法功能日趋重要

　　随着社会的发展和对效率的日益追求，合同法的示范法功能日益凸显。所谓示范法，是指通常是由某一领域的学术机构或者专家学者制定的，而不是由立法机关制定的法律，但一旦这些规则被法律认可，也具有法律拘束力，当事人也可在涉外经济交往中通过约定将其作为争端解决的规则。示范法主要分为两个方面，一是在特定领域或某些特定的行业领域内，依照法律的强制规定或者行业习惯，存在由中立组织或者行业团体制定的有关合同法方面的示范法。例如，德国的《建设工程合同一般规则》（General Condition for Construction Works）就属于这种示范性规则的类型，其在德国的适用范围非常广泛。在法国，民法典中有关加工承揽和建设工程合同，也有通过法国标准化委协会制定的示范性规范加以补充。这些规范并不适用于与公共机构签订加工和建设工程合同的情况。即便是已经被标准化合同所包含的内容，在通常情况下也并非具有法律上的强制性，且还可以自己约定，当事人约定的条款具有优先的适用效力。但是出于效率的考虑，标准合同中的条款，在一般的交易中还是具有非常广泛的适用度。从今后的发展趋势来看，有关行业协会、组织针对本行业内部的合同制定标准条款，其适用范围会不断扩大。

　　二是在全球范围内，针对整个合同法规则制定的示范法。20世纪后期以来，随着全球层面的公共治理的兴起，国家作为控制者的角色在公共治理中的淡化，作为法律全球化进程结果的各种“示范法”、“原则”、“标准法”等非强制性文件也大量产生，形成所谓的“软法”。例如，UNIDROIT（罗马统一国际私法协会）所制定的《商事合同通则》、欧洲“兰度委员会”所制定的《欧洲合同法原则》以及欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组起草的《欧洲示范民法典草案》。这些文件不具有强制约束力，但是具有相当程度的示范和导向作用，因此被称为所谓的“软法”。[11]

　　“软法”实际上是相对于国家立法机关制定的、具有普遍拘束力的“硬法”而言的。一些学者认为，相较于民法典，“软法”更注重私人自治。因此，“软法”似乎应当替代法典的功能。“软法”本身不具有法律拘束力，但一旦被国家法律采纳，就成为了法律，从而具有了强制约束力。如果当事人在涉外经济交往中将一些“软法”约定为争端解决规则，则这些示范法也对当事人具有法律约束力。这些规则成为了所谓的“替代性的规则供给”。因此，在涉外仲裁领域，实体规则可能会出现竞争，哪个国家提供的实体规则更有利于纠纷解决，就更容易被当事人选择，这就是所谓的规则的竞争。就合同法领域而言，示范法的大量产生，也丰富了合同法的规则体系，也促使合同法规则的丰富和完善。{27}217-221

　　八、结语

　　在经济全球化的时代，合同法不仅要立足于我国的国情，而且更需要借鉴国际上的共通性规则。毕竟合同规则是市场交易的规则，而随着国际经济往来的日益密切，交易规则日益趋同化。我国《合同法》在制定之时已经非常注重借鉴比较法上的经验，但是，在该部法律颁布之后，合同法领域又出现了若干新发展，使得这一法律表现出一定的不足和滞后性。在未来我国制定民法典之时，我们应当坚持与时俱进，继续完善合同分则的制度与规则，尤其应当强调人文关怀、强化消费者的保护、增加社会需要的新型典型合同，并注重吸纳国际上广泛认可的规则等，使合同法不断地与时俱进。

注释:

[1]Cass. Ass. P1en.，31 mai 1991，Bull. civ. n。4；D. 1991，p. 417,Rapp. Y. Chartier，note D. Thouvenin；JCP 1991，II, 21752, noteF. Terre.

[2]TGI Paris, 3 juin 1969，D. 1970, p.136, note J. P.

[3]Loin。89-462 du 6 juillet1989.

[4]参见[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第34-35页；[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第66页。

[5]参见许德风：《住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》2009年第3期，第128页。张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期，第112页。

[6]MunchKomm-VVG/Brand, § 113，Rn. 17.

[7]Jauernig-BGB, § 145，Rn. 9 f.；Bamberger/Roth/Eckert, § 145，Rn. 14.

[8]例如《欧洲示范民法典草案》第4.1-1:102条就规定，一方当事人以获得价款为目的而允诺为对方当事人制造或生产动产并将动产所有权移转给对方当事人的合同，被主要视为动产买卖合同。See Christian von Bar and Eric Clive （ed.），Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law, European Law Publishers,2009, p. 156.

[9]例如，在旅店住宿合同中，部分价款是用来支付床、桌椅、电视、洗漱用品的使用费。这一合同会被认为是混合合同，其中一部分是动产租赁合同，但这里，动产租赁纯粹是附带的。See Christian von Bar and Eric Clive （ed.），Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law, European Law Publishers,2009, p. 156.

[10]例如，1988年由55个国家原则通过的《国际融资租赁公约》。

[11]参见罗豪才、宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版，第314页；欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案》，高圣平译，中国人民大学出版社2011年版，第7、35页。

【参考文献】 {1}[美]E, A.霍贝尔．初民的法律[M]．周勇，译，北京：中国社会科学出版社，1993.

{2}Pascal Puig. Contrats speciaux[M]．Paris：Dalloz,2007.

{3}薛军．人的保护：中国民法典编撰的价值基础[J]．中国社会科学，2006,（4）.

{4}梁慧星，主编．从近代民法到现代民法[M]．北京：中国法制出版社，2000.

{5}王海明．平等新论[J]．中国社会科学，1998,（5）.

{6}[日]宇田川幸则．浅论日本关于成年人监护制度的修改[C]//渠涛，主编．中日民商法研究：第一卷．北京：法律出版社，2003.

{7}Reiner Schulze. New Features in ContractLaw[M]．Sellier European Law Publishers, 2007.

{8}刘晓霞．试论消费者合同及立法模式选择[J]．知识经济，2011, （22）.

{9}Pascal Puig. Contrats speciaux[M]．Paris :Dalloz, 2009.

{10}崔吉子．东亚消费者合同法比较研究[M]．北京：北京大学出版社，2013.

{11}[德]梅迪库斯．德国债法总论[M]．杜景林，卢谌，译．北京：法律出版社，2003.

{12}[德]海因·克茨．欧洲合同法：上卷[M]．周忠海，等译．北京：法律出版社，2001.

{13}[意]桑德罗·斯奇巴尼．法典化及其立法手段[J]丁玫，译．中外法学，2002,（1）.

{14}欧洲民法典研究组，欧盟现行私法研究组，主编．欧洲示范民法典草案[M]．高圣平，译．北京：中国人民大学出版社，2011.

{15}Basil Markesinis. Foreign Law andComparative Methodology: A Subject and a Thesis[M]．Oxford：Oxford HartPub-lishing House, 1997.

{16}王泽鉴．民法学说与判例研究：第2册[M]．台北：三民书局，1979.

{17}李可．类型思维及其法学方法论意义—以传统抽象思维作为参照[J]．金陵法律评论，2003, （2）.

{18}[德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003.

{19}Philippe Malaurie, Laurent Aynes,Pierre-Yves Gautier. Les contrats speciaux[M]．Paris: Defrenois,2004.

{20}wan Davis. Retention of Title Clausesin Sale of Goods Contract in Europe[M]．Asgate PublicCompany, 1999.

{21}詹森林．民事法理与判决研究[M]．台北：自版，1998.

{22}Philippe Malaurie, Laurent Aynes. Lescontrats speciaux[M]．Paris: Defrenois, 2012.

{23}Christian von Bar, Eric Clive.Definitions and Model，Rules of European Private Law[M]．Munich：Sellier.Euro pean Law Publishers，2009.

{24}[德]罗伯特·霍恩．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京：中国大百科全书出版社，1986.

{25}[德]冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法：上卷[M]．张新宝，译．北京：法律出版社，2001.

{26}[英]施米托夫．国际贸易法文选[M]．赵秀文，译．北京：中国大百科全书出版社，1993.

{27}Jose Castan Tobenas. I-1 Derecho CivilEspanol Comuny Foral[M]．Reus, 1957.

出处:《法制与社会发展》2014年第2期