民法丨马俊驹、王彦：解决小产权房问题的理论突破和法律路径

本文为论文节选，查看全文请点击页面底端“阅读原文”，谢谢~

关键词: 小产权房；集体经营性建设用地；转正

内容提要: 小产权房是农民集体自发维权和住房供求市场规律共同作用的结果，是对现行法律的大规模违反，其无解的原因在于法理上的两难选择。随着集体经营性建设用地入市交易，应该跳出原有的法律思维，直接承认小产权房为集体土地上的商品房，无须缴纳土地出让金，在补交必要税费的基础上予以确权发证。这是实现帕累托最优的必然选择。

小产权房问题由来已久。自其形成规模以来，有关部门三令五申，严禁建设和销售小产权房，对购房者也多次进行风险警示，但是小产权房的建设却屡禁不止，市场呈现购产销两旺的态势。为解决这一问题，有关部门和专家学者提出诸多建议，但是问题始终未解。2013年11月十八届三中全会提出:“建立城乡统一的建设用地市场。”这一改革方案为解决小产权房问题提供了契机，本文结合集体经营性建设用地平等入市深入分析解决小产权房问题的理论瓶颈及其突破，并对两种解决路径进行比较研究。

一、小产权房问题的现状、原因及其引发的社会矛盾

(一)小产权房问题的现状

“小产权房”非严格意义上的法律概念，是多年来约定俗成的一种称谓。原建设部认为，在城市郊区，一些村集体在本集体的土地上集中建设农民住宅楼，除满足本集体成员外以较低价格向社会出售的房屋，俗称“小产权房”。[1]这一理解并不完全准确，很多小产权房并非是在满足村民需要之后才对外出售，而是建设之初就是为了出售获利，其实质就是“在集体土地上开发的商品房”。[2]小产权房不包括农民在自己宅基地上建造的房屋，也不包括在集体土地上建造用于出租的房屋。

所谓小产权房问题是指大量的小产权房开发、建设、出售与法律对小产权房的禁令之间的矛盾冲突。当前，小产权房问题主要表现为: 一是面积巨大。据全国工商联房地产商会统计，1995－2010年间全国小产权房竣工建筑面积累计达到 7.6 亿平方米，北京市的小产权房面积占到所有住房面积的20%，深圳市的小产权房占到总建筑面积的50%。[3]二是居者众多。小产权房多为城市低收入者和新进城人群购买，其购买原因是房价低廉，目的是居住之需。[4]三是长期游离于政府监管之外。由于小产权房建设程序违法，所以不能取得房产证，也不能在正规的商品房市场交易，但是其体外循环、交易兴旺。四是有关部门的高调打压和小产权房的购销两旺并存，实践证明打压的效果并不理想。

(二)小产权房问题的原因

对于小产权房的形成原因，从表面上看，是农民集体组织自发维护土地利益的本能反应；是地方政府执法不力甚至暗地支持纵容的结果；是城镇化过程中根据市场规律自发形成的“非法”住房市场。[5]其根源在于农民集体享有的土地产权不完整、市场主体缺位，[6]法律禁止集体在其土地上自行开发建设商品房并出售，小产权房不被承认的根本原因是其使用土地的非国有性质。[7]如需占用集体土地进行开发或建设商品房，须由国家将土地征收之后方可进行。由于征收土地涉及政府、开发商、农民及农民集体等各方的利益，尤其是地方政府出于土地财政考虑，[9]低价征收集体土地，引发了一系列的社会矛盾，近年来发生的多起暴力对抗征地案件可见一斑。与此相反，一些城市周边的村委会自行或与开发商合作建设小产权房对外出售，却在客观上体现了和谐社会的诸多内涵，如买卖自愿、交易公平、村民受益、村委会和乡镇政府也获利颇丰(乡镇政府获利并不符合法理)、极少发生暴力事件，同时还带来了土地升值、解决市民住房需求等一系列的社会效益。

(三) 小产权房问题引发的社会矛盾

从表面上看，小产权房问题是农民集体实现其土地利益和低收入人群解决住房需求的集中体现，却引发了深刻的“官民冲突”。“官民冲突”最重要的表现为“法外有法”。法律禁止小产权房，但是小产权房却大量存在；法律规定只有房管部门颁发的房产证有效，但是村委会和个别乡镇政府却在大量颁发房产证；政府高调警示不要购买小产权房，但是其效果不佳，也使很多原本观望的人群获得了购买的激励。总之，小产权房按其市场规则之“法”在运行。凡此种种，既不属私法自治范畴，也不是对法治的补充，都在挑战现行法律和政府的权威，如同“地下110”对公安机关的挑战。另外，“官民冲突”还表现为“与民争利”，小产权房归根到底是因“政府垄断集体土地的发展利益”而产生，[9]按现行制度，农民仅能得到土地征收补偿金的5%－10%，集体得到30%－40%，县级以上政府得到50%－60%。[10]可见作为集体土地所有者的农民获利最少，政府获利最多。而小产权房开发中县级以上政府却很少从中获利。“官民冲突”的另一个表现是众多业主出资购买的房屋不受法律保护，他们希望转正而政府却明确表态不可能，这是潜在的社会不稳定因素。

二、解决小产权房问题的理论瓶颈和突破

(一)解决小产权房问题的理论瓶颈

1．小产权房虽然违法但有其合理性

在小产权房形成过程中，一直存在着农民集体利益与政府利益、群众的安居需求与房地产市场、政府执法与公众违法三方面的博弈。从现实看，农民集体明知自己开发、建设、出售小产权房违法却屡屡违反，公众明知购买小产权房违规而购买不断，这一事实促使我们反思农民集体和众多小产权房业主行为的合理性以及现行法律的正当性。正如黑格尔所言，“凡是存在的即是合理的”(此处“合理”是指其存在的原因)，小产权房的大量存在有其深刻的历史根源和现实原因，有其合理性。事实也说明，小产权房使购买者、农民、集体、开发商获得利益，只有政府损失了财政收入，而此损失其实本来就不该得，所以，小产权房提升了各合法主体的利益、增进了社会公平，对现行征地制度而言，实现了社会总体效益的帕累托改进。[11]因此，现行法律的正当性也受到质疑。

2．法治的威严和统一决定了政府难以承认小产权房

禁止集体进行土地开发的制度是逐步形成的。从1982年《宪法》规定城市的土地归国家所有，到2002年建设部、财政部、国家税务总局联合发布了《关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见》，国家通过一系列的法律彻底禁止集体自行开发土地，也禁止了集体建设和出售小产权房。近年来，为打击建设和出售小产权房，一些地方也象征性地拆除了部分建成或在建的小产权房，如2010年济南市拆除格林小镇(其根本原因是京沪高铁建设的需要，拆除的同时给予居民充分的补偿，没有引发大规模的社会冲突)、2010年北京市怀柔区拆除了在建的“水岸江南”小区、2012年北京市昌平区拆除了在建的“水城御墅”项目。但是仔细考察不难发现，那些已成规模、居者众多的小产权房却不在拆除之列，究其原因，无非是如果强拆必然会引发社会不稳定，维持现状对地方政府及现任官员来说绝对是最佳选择。但是，对于一国法治来说却不是最佳方案，因为问题没有得到解决，反而在维持现状中愈演愈烈。

毋庸置疑，任何理由都不能成为回避问题的借口，问题总要解决，并且解决得越晚，越积重难返。关于小产权房问题的解决方案，不外乎以下三种: 其一，严格执法，全部拆除；其二，听之任之，顺其自然；其三，承认现实，转正确权。[12]摆在政府面前的是一个两难选择，如果承认小产权房的合法地位就意味着承认了大规模违法行为的合法性，这样做会严重损害法律的权威；而全部拆除虽然于法有据但却难以执行；放任自流的现实已经使法律的权威受到严重损害。所以，在承认历史和现实的基础上，有条件地确认小产权房的合法地位是唯一选择，也是最佳选择，这就需要我们从理论上进行突破、制度上进行重构。至于采取何种方式转正，则是具体策略问题。

本文为论文节选，查看全文请点击页面底端“阅读原文”，谢谢~

出处:《法学评论》2014年第2期