书屋丨梁成意：民法的宪法关怀——评《集体土地所有权主体制度研究》一书

高飞博士的博士学位论文《集体土地所有权主体制度研究》（以下简称《主体制度研究》）于2010年被评为全国优秀博士学位论文，是其中唯一的法学博士学位论文，已于2012年由法律出版社出版。在高飞博士的指导教师陈小君教授看来，《主体制度研究》一书的出彩之处有三：一是提出了真问题；二是研究的是中国问题；三是用数据说话。[1]这一中肯、贴切的评价道出了本书的学术贡献。

　 作为一名宪法研习者，笔者认为，《主体制度研究》一书“立足民法，关怀宪法”。这一特色将集体土地所有权置于宪法层面上，探讨宪法的民法实现方式，极大地提升了本书的立意与境界。在法体系中，“立足民法，关怀宪法”就是要实现民法与宪法的有效对接。是否坚持宪法的正当性、贯彻宪法的基本价值、能够促进宪法的实现，是判断这一对接是否有效的三个主要标准。

一、民法对宪法正当性的关怀

　 在确立集体土地所有权主体制度改造思路时，《主体制度研究》一书将集体土地置于法体系之中，审视了民法与宪法的关系，并赞成这样一种观点，即“民法尽管有种种自己的特性，但却仍然服从政治制度的基本决策，因此，即便对于民法，宪法也具有重要意义……民法规范不是私人意志的产物，而是由主管制定规范的国家机构制定出来的，那种认为民法可以置身于宪法的思想表述领域之外的观点，用很简单的例子就可以驳倒”。[2]

　 在这一思路的指引下，《主体制度研究》一书作者分析了《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）对农村土地制度的定位—集体所有。于是，农村土地制度改革首先面临两个相互关联的宪法问题：在制度上，是否应该坚持宪法的正当性；在政治上，如何对待宪法中的“根本制度”。本书的基本态度是，农村土地集体所有是社会主义制度的必然要求，农村土地制度的变革必须正视这一“根本制度”，[3]否则“会遭到基本政治制度的刚性约束，在政治上缺乏支持”。[4]这就确立了一个基调—-在坚持宪法正当性的基础上，改造相关民法制度。

　 在我国法学研究中，关注并坚持宪法的正当性具有重大意义。这具体表现在以下三个方面：（1）坚持宪法正当性是法治的基本要求。在法治国家中，宪法是最根本的行为准则，具有最高权威性。法律是最主要但不是唯一的行为准则，其他社会规范（如宗教、道德、习惯等）作为法律的补充对人们的行为也具有指导作用，但所有规范都不得与宪法相抵触而危及其最高权威。[5]鉴于此，法治可以概括为“宪法至上、法律主治”。[6]故任何法律制度都必须坚持宪法的正当性，不得违反宪法，“良性违宪”也不宜肯定。[7]正是在这种法治理念的指导下，《主体制度研究》一书作者在坚持农村土地集体所有这一宪法制度的基础上，探讨了集体土地所有权的实现方式——集体土地股份合作社法人制。[8]（2）坚持宪法正当性有利于形成法学研究的范式。一旦形成基本共识，科学就进入了常规阶段，此时便产生了科学研究范式。[9]为捍卫研究范式，多数科学家毕其一生精力运用范式解释经验材料，以深化范式的涵盖力与解释力。[10]在法体系中，宪法是根本法，是法律的正当性源泉。法律是立法者运用宪法解决社会问题的手段，是宪法的具体化。在这一意义上，宪法是法律世界中的世界观与方法论，[11]是法学研究的范式。职是之故，依据宪法制度、运用宪法方法解决法律问题是法学家的职责，通过法律实现宪法、贯彻宪法价值是法学家的使命。置宪法的制度、价值、方法于不顾，甚至颠覆宪法的正当性，是法学家的大忌。近10年来，否定农村土地集体所有、主张农村土地私有化的呼声越来越少，而越来越多的学者认为农村土地制度改革必须坚持宪法中的集体所有权，这充分说明以宪法正当性为基础的研究范式正在形成，《主体制度研究》一书作者推进了这一研究范式的发展。[12]（3）坚持宪法正当性符合法学家的角色定位。法律的正当性源于宪法，宪法的正当性源于共同体的生活方式，对共同体生活方式作出整体性的、根本性的政治判断是确立宪法制度的前提。与法学家相比，政治家能更好地作出政治判断，从而更好地选择宪法制度。[13]1883年，英国宪法学家戴雪在牛津大学所作的主题为《英国法可以在大学中传授吗？》的就职演说中强调了职业界与学术界之间的分野，认为法学家是阐释者，其任务仅是解释宪法规则。[14]通过宪法解释，一方面缩小宪法与现实的差距，力促实践宪法；另一方面，将社会变迁纳入宪法文本，力求减少政治家启动立（修）宪机制，以维护宪法秩序的稳定。在这种意义上，“确立”宪法正当性是政治家的重任，“维护”宪法正当性是法学家的使命。一旦涉足宪法抉择，法学家就会从描述走向评价，从科学走向玄思，从一个客观领域走向一个主观领域。[15]《主体制度研究》一书作者仅在法律的层面上讨论集体土地所有权的实现途径，没有越俎代庖进行宪法抉择，足见作者对法学研习者角色定位之准确。

二、民法对宪法价值的关怀

法体系既是规范的体系，也是价值的体系，良好的法律应该体现宪法的价值。在这一意义上，法律是宪法价值的具体化，法律的发展就是宪法价值的具体化过程。因此，法学家应当敏锐地洞察社会变迁，通过发展（包括制定、修改、解释、编纂等）法律，适时地将宪法价值具体化。自由、民主、人权是我国宪法的基本价值，而《主体制度研究》一书作者试图在集体土地所有权改造中贯彻、实现宪法的三大价值。 新中国成立后，在计划经济体制下，农村先后经历了农民私人土地所有权（1949－1956年）、高级社集体土地所有权（1956－1958年）、人民公社集体土地所有权（1958－1982年）、现行集体土地所有权（1982年至今）四个阶段。[16]从私有到集体所有这一历史转变中，土地制度造就一个特定的身份——“农民”。基于“从身份到契约”的社会史观，《主体制度研究》一书作者预言，尽管身份性法律制度在我国尚未完全消灭，但基于市场经济体制的不可逆转性，身份性法律制度必将退出历史舞台，城乡平等指日可待，农民将获得极大的自由，因此农村土地法律制度改革应该适应这一发展趋势。[17]

　 在人民公社时期，农村土地为集体所有，个人通过共同劳动、实物分配的方式实现土地收益。在这种产权模式中，个人束缚在农民集体中，且通过国家强制的方式与土地直接结合，因受农民集体与土地的双重束缚而无自由可言。在家庭承包经营制度中，家庭从集体中解放出来，获得一定程度的自由—自主经营、自负盈亏。然而，由于唯有承包者直接支配、使用、经营土地，才能实现土地收益，故当劳动力流向效率更高的第二、三产业后，土地闲置，土地收益减少；而在劳动力完全与承包地结合时，由于农业生产效益相对较低，劳动力价值无法充分实现，则农民收入将减少。土地收益与劳动力价值不可兼顾，农民处于两难境地，所享的自由大打折扣。职是之故，改变农民与土地的结合方式是兼顾劳动力价值与土地收益、强化农民自由的关键。

　 理论上，产权人“直接支配”产权客体是传统产权结构的基本特点，在农业生产中表现为农民直接支配、使用、经营土地。产权人“观念支配”产权客体是现代产权结构的基本特点，而股权是最为典型的观念支配方式。[18]对集体土地所有权进行股份合作社改造，建立现代农村土地产权制度，是农村土地经济制度的发展趋势。[19]《主体制度研究》一书作者试图对集体土地所有权主体进行股份制改造，构建股份合作社法人，[20]实现从直接支配到观念支配的转变。这样，农民通过股权获得土地收益，劳动力也从土地中解放出来，土地收益（通过按股分配实现）与劳动力价值（通过按劳分配实现）可以兼顾。这既符合《宪法》中的分配制度（按劳分配与按资分配并存），也极大拓展了农民的自由空间。

　 民主是自由的政治保障。早在19世纪30年代，法国思想家托克维尔就预言，民主“即将在全世界范围内不可避免地普遍到来”。[21]现今，民主在政治实践中广泛运用，以至于很少有政权公开宣称自己是“不民主的”。[22]在我国，农村土地集体所有不仅具有经济学意义，还具有政治学意义。有鉴于此，“集体土地所有权主体制度的完善应当有助于社会主义民主的建设”。[23]与西方的民主分权相比，中国的民主形态可以概括为“民主集中”，其经济基础是公有制。在人民公社时期，土地为集体所有、集体使用，农民人格被集体吸收，无独立性。这反映在政治上，主要表现为民主集中制，但事实上只有“集中”，而没有实质意义上的“民主”；在家庭承包经营时期，土地为集体所有，基于承包关系，家庭自主经营、自负盈亏。由于家庭从集体中解放出来，农民有自己的利益，人格相对独立。这反映在政治上，尽管“集中”仍占主导地位，但民主意识萌芽，并出现了村民自治。从这两个历史阶段的变迁中可以发现，土地权益在“农民集体”与“农民个体”之间配置的平衡点，决定了集中与民主之间的关系。平衡点越靠近集体，集中就越突出；平衡点越靠近个人，自由就多一点，民主就越突出。

　 “农民集体”的政治基础是集体主义的国家形态。[24]法学家不应涉足国家形态的政治选择问题，不能抛弃“农民集体”这一法律概念。在这一前提下，《主体制度研究》一书作者认为，如果“农民集体”坚持“共同体本位”，否认个人权益，强调个人服从集体，集体人格吸收个人人格，将无民主可言，结果只能是集体的专制。[25]在股份合作社法人中，个人享有土地股权，不受集体与家庭的制约。由于股权是观念的支配，个人不直接经营也可获得土地收益，从而摆脱了土地的束缚，获得了更多的自由。这必然会重塑个体人格，强化民主的社会基础。另外，按照现代法人的制度原理，股份合作社建立意思机关、执行机关与监督机关，基于民主的方式治理。“在农民集体内部实行经济民主，将民主实践作为农民的一种重要生活方式。随着农民行使民主权利的日常化和制度化，这种经济民主的精神会逐步内化为农民的基本政治理念，从而必将对我国政治民主化的进程发挥重大作用。”[26]

　 作为生活状态的自由与作为治理方式的民主，都服务于人权。在我国，生存权与发展权是两大基本人权。个人拥有维持生命所必须的物质条件是生存权最直接、最重要的实现方式。农村土地集体所有制度保证了绝大多数农民拥有土地，从而保障了农民的生存权。[27]如果实行农地私有化，土地兼并将不可避免，许多农民将失去土地，其生存权受到威胁。事实上，在2003年我国就出现了贫困人口绝对数增加的现象，而新增贫困人口主要是“无地、无业、无保障”的“三无”农民。[28]农民失地主要有两种情形：一是农村土地转非农业用地，导致个别农民失地；二是农村土地承包期30年不变，新增人口不能及时获得土地。家庭承包责任制是导致这两种情形的根本原因。首先，将集体土地化整为零，个人直接支配承包地。在对集体土地的征收中，个人很难对抗国家和社会组织，失去土地的风险增加，土地承包经营权无法得到有效保护。即使国家依法征收，农民最终也会失去不可量化、可以增值的土地，获得的仅是可以量化、不可增值的金钱补偿。实践中，土地征收后，农民获得的补偿款不足土地收益的一半。[29]其次，在土地承包经营中，将集体土地化整为零，农户与承包地直接结合的成本非常大。正是如此，家庭承包很难反映人口增减变化，导致新增人口（如农村妇女、入赘女婿等）得不到承包地。同时，在股份合作社法人中，集体土地被依法征收只会导致集体土地总量减少，不会致使农民个体完全失去土地。另外，由于股权是一种观念的支配，通过股权的变动可以迅速地反映人口的变化，从而避免“增人不增地、减人不减地”引发的不平等现象。

在发展权的意义上，社会空间是人们可以获得经济利益的活动空间，主要包括：（1）生存性社会空间。在这种活动空间中，人们只能获得生存性的实物和现金收入。（2）发展性社会空间。在这种活动空间中，人们能够获得更多的收入，实现个人发展。（3）符号性社会空间。在中国，它主要是指以户籍为核心的身份性制度空间。[30]在家庭承包责任制下，农民是从事农业劳动的人，是一种职业身份。通过农业劳动，农民获得土地收益，仅能实现生存型社会空间。在股份合作社法人模式下，农民是享有土地股权的人，按股分配获得土地收益。当然，农民还可以通过进城务工或与股份合作社法人建立雇佣劳动关系，获得劳动力价值。可见，在股份合作社法人模式下，生存性、发展性、符号性社会空间都可以很好地实现，从而为农民发展权的实现奠定厚实的基础。

　 在家庭承包责任制下，由于农民集体不是一个实实在在的法律主体，农民权利得不到很好的保障。赋予农民集体以法人主体资格，本质上是对个人的权利的全面赋予。这既可以保护团体背后自然人的自由意志，也可以通过团体的经济活动实现自然人的基本权利。[31]关于这一点，《德国基本法》第19条第3项规定，“基本权利对本国法人亦有效力”，这是通过赋予法人基本权利以强化个人基本权利的典型例子。股份合作社法人也有此种功效。

三、民法对宪法实现的关怀

　 在法体系中，宪法是上位法，法律是下位法，法律应该落实宪法。因此，在坚持宪法正当性、贯彻宪法价值的过程中，法律必须解决特定的宪法问题。如果没有解决宪法问题，法律无助于法体系的完善；如果与宪法相冲突，法律将破坏法体系的完整性。在这种意义上，能否解决宪法问题是检视法律制度是否有效的重要指标。《主体制度研究》一书作者在坚持宪法正当性、贯彻宪法价值的前提下，将“农民集体”改造为“股份合作社法人”，解决了集体土地所有权主体缺位的问题，从而推进了市场经济与村民自治两个宪法制度在农村的实现。

　 以集体土地所有权和土地承包经营权为核心的农村土地产权制度，实现了家庭对承包地的直接支配，提高了农业生产效益，但随着市场经济日益成熟与深入发展，与第二、三产业相比，农业的市场化程度不高，生产效率较低。[32]在制度经济学上，这一“悖论”是由以土地承包经营权为核心的农地产权结构造成的。这种产权结构存在如下主要问题：（1）家庭从集体中分离出来后，集体名存实亡，集体土地所有权有名无实，国家与集体之间的土地关系演变为国家与个人之间的土地关系。面对“农转非”，土地承包经营权人的维权能力较弱，导致农民失地现象频发。（2）产权流转效力较低。一方面，集体土地分解为承包地，家庭与承包地直接结合的成本较高；另一方面，土地承包经营是“社会化小农经济”，[33]土地不能在市场上顺利流通，阻隔了土地与资本的有效结合，从而制约了农业生产效益的提高。[34]（3）家庭直接支配（占有、经营）土地。农村劳动力无论是否亲自耕种都无法获得较高的农业收益。（4）将集体土地“一刀切”地分散经营，实行社会化的小农生产，无法实现规模化大生产，不利于提高农业生产效率，与农村土地规模经营的发展趋势相背离。[35]针对农村土地问题，国内外主要有四种方案：一是国有化方案；二是私有化方案；三是混合所有制方案，即国家所有、集体所有、个人所有三者并存或者集体所有、个人所有二者并存；四是搁置集体土地所有权，完善、强化土地承包经营权。[36]

　 《宪法》中的集体土地发挥着重要的社会保障功能。[37]在我国历史上，土地兼并、农民失地是社会动荡的重要原因，均分土地、维护社会稳定是集体土地所有权的重要功能。2011年底中国城镇人口首次超过农村人口，但农村人口仍接近7亿，约占总人口的49％。在可以预见的未来，尽管农村人口比例逐渐下降，但绝对数量仍然很大，因此农民仍然是社会稳定的重要因素，农村土地仍将承载社会保障功能。然而，我国社会主义市场经济要深入发展，居民收入水平要稳步提高，还须进一步解放劳动力，提高农业效益。基于社会保障功能与经济功能的双重考量，农村土地产权改造问题本质上是宪法经济结构之内的策略选择问题，而不是宪法经济结构的选择问题。[38]宪法经济结构之内的农村土地产权改造，就是要在坚持集体所有权的基础上，以劳动力、土地、资本为资源配置要素，建立现代农村土地产权结构。《主体制度研究》一书在宪法经济结构之内对集体土地所有权进行股份制改造，构建以“观念支配”为特征的产权模式，既符合现代产权制度的基本要求，也能够促进农业经济的市场化。

　 在我国宪法经济结构中，集体土地所有权基于身份而产生，是身份权与财产权的复合体。股份化的集体所有权是社员权与股权的复合体。社员权由户籍制度强制确认，是一种公法权利，只能基于法定事实的变化而变动，因此不能通过约定的方式自由取得、转让或放弃。每个社员（不以家庭为单位）平等享有股权，并通过股权获得土地收益。在集体土地所有权中，股权的效力及于土地的每一部分，对集体土地任何部分的侵害，都会损害每个社员的利益。基于股权的此种效力，全体社员都有维权的动力，从而强化了集体土地所有权的保障。当然，为防止土地兼并与土地资本的过度集中，必须为个人或社会组织所拥有的股权数量设立法定最高限额，以保证农业生产的适度规模。这种产权结构具有如下经济功能：（1）能够有效促进土地、劳动力、资本的自由流通。股权关系不是实物支配关系，而是观念支配关系，使得土地与劳动力相分离。成员既可以参与股份合作社的生产经营活动，获得股权收益和劳动收益，也可以不参与股份合作社的生产经营活动，仅获得股权收益。股份合作社可以雇用非本社社员参与生产经营活动，促进非农业人员（特别是具有一定农业科技知识的人）进入农业生产领域，以提高农业效率。另外，由于股权是观念支配，可以自由、高效地在市场上流通，从而促进资本与土地的结合。（2）适度规模经营有利于提高农业产品的市场竞争力。市场经济是竞争经济，要赢得竞争就得提高效率，而适度规模经营是提高效率的重要途径。股份合作社有助于改变家庭承包责任制下分散经营的状况，实现适度规模经营。这既可以提高农业生产的边际效率，也可以解决市场信息不对称的问题，提高农民在市场中的地位，有效提高农业产品的市场竞争力。（3）股份合作社法人能够有序拓展农业经济的市场空间。在家庭承包责任制下，农业生产的导向是生存伦理，农业经济的目的是解决吃饭问题，因此农业产品单一，经济活动主要体现为以个体农民为主的生产资料、生活资料与农业产品的交换。交换的主体、内容、方式单一，与现代市场中的商事行为有本质上的区别。在股份合作社模式下，农民集体是法人，农业生产的导向是经济伦理，农业经济的目的是市场利益。这将促使农业产品多元化，农业生产行为商事化。随着社会的发展，合作社逐步拥有类似于公司法人的管理机构、权利能力与行为能力，从而有序拓展农业经济的市场空间。

　 当前，《宪法》中的村民自治几乎瘫痪，与家庭承包责任制不无关系。（1）在集体土地被农户承包后，（特别是欠发达地区）集体经济被掏空，农民只关注个人承包地的经营状况，没有公共参与的经济动力，村民自治无法运转。（2）家庭承包责任制仅为农民提供了生存性社会空间，无法提供发展性社会空间与合理的符号性社会空间。在这种制度下，农民的基本价值追求仅是生存—“活着”，而不是“有尊严地活着”。民主是一种有尊严的生活方式，在农民“活着”而无法“有尊严地活着”的家庭承包责任制下，村民自治中的“自我管理、自我服务、自我监督”无法实现。[39]（3）在人与土地紧密结合的家庭承包责任制中，农民要想走出农村成本很高，城市居民及其资本要进入农村也很困难。这种封闭状态不能培育村民自治所需要的多元、开放的社会环境。（4）一元、强制性的土地制度决定了一元、强制性的村民自治模式—村民委员会。作为一元的治理模式，村民委员会不能满足多元的民主需求；作为强制性的治理模式，村民委员会这一模式并非由农民自主选择的，因而有违民主行为自我选择之本质。

　 将农民集体改造为股份合作社法人，可在以下方面发展村民自治：（1）股份合作社法人是集体经济的代表，农民股权及于集体经济的任何部分，因此农民将获得公共参与的动力，从而推动村民自治的运转。（2）个人将获得土地收益和劳动力价值，增加农民创收的渠道，为村民自治奠定坚实的物质基础。（3）股权将在市场上自由、高效地流通，实现农村与城镇的对流，能够培育村民自治所需要的多元、开放的社会。（4）股份合作社满足了经济发达地区农村的治理需求，创造了新的自治模式。当然，作为普遍、典型的治理模式，村民委员会仍有存在的价值，只不过不能将视其为唯一模式，而排斥、否定其他模式。

四、结语

　 通过法律逐渐把宪法所描绘的理想蓝图变为实现，是一项任重而道远的事业。就集体土地所有权的股份合作制改造而言，首先，构建可行、可操作的精细法律制度是一项巨大的工程；其次，培育相应的社会条件是一项长期的任务；最后，社会发展的不平衡性要求这项事业的建设者们（主要是政治家）具有因地制宜、循序渐进、审时度势的政治智慧。基于此，《主体制度研究》一书作者认为，改造农村土地制度、建立股份合作社法人是一个逐步发展和完善的过程。[40]这表现出一个学者所具有的审慎务实态度，难能可贵！

出处:爱思想