民法丨论我国侵权法上使用人替代责任的谱系化建构

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论我国侵权法上使用人替代责任的谱系化建构

——兼论对“雇佣关系”概念的改造

关键词: 使用人；被使用人；雇佣关系；控制力；谱系；替代责任

内容提要: 《侵权责任法》改变了《人身损害赔偿司法解释》规定的使用人关系体系，实质性的废除了“雇佣关系”概念。在我国侵权法上使用人替代责任的理论基础中，“控制力说”具有主导性，“深口袋理论”具有辅助性，“利益风险一致说”具有补充性。应该重新赋予“雇佣关系”更广的内涵，用来概括承揽关系之外的其他全部使用人关系类型。应该根据使用人替代责任的谱系合理配置归责原则、承担责任的情形、赔偿范围、强制责任保险和受益补偿责任五种立法技术。

《侵权责任法》第34条是对用人单位和用工单位替代责任的规定，第35条第1句是对个人劳务替代责任的规定，二者共同构成了我国侵权法上使用人替代责任的基本规定。而仍然有效的《人身损害赔偿司法解释》[1]第8条规定的法人或者其他组织替代责任、第9条规定的雇主替代责任、第10条规定的定作人责任和第13条规定的被帮工人替代责任，却无法与这一新的立法体系直接对应，造成了司法适用的困难与混乱。因此，有必要以《侵权责任法》第34条和第35条的规定为基准，对我国侵权法上的使用人替代责任作全面的谱系化研究，检视每种使用人替代责任规则设置的正当性，并作出必要的修正和创设。

一、我国侵权法上使用人替代责任的体系变迁效应与主要问题

（一）我国侵权法上使用人关系的范围与类型

我国侵权法上使用人关系范围在学理上存在一定的争议，直接体现为对使用人替代责任的不同界定，主要分为“狭义说”和“广义说”。“狭义说”认为，使用人替代责任是指用人单位（使用人）应对其工作人员（被使用人）因执行工作任务而造成他人损害的行为承担侵权责任，[2]从而将使用人关系限定为“用人单位”与其“工作人员”之间的关系。“广义说”认为，使用人替代责任是使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成损害而承担的民事责任，包括企业责任、国家赔偿责任、其他作为社会团体或个人因使用他人而承担的责任。[3]

本文在采纳“广义说”的基础上，考虑到《国家赔偿法》与《侵权责任法》之间的关系，排除国家赔偿责任，认为使用人关系包括劳动关系、劳务派遣关系、单位劳务关系、个人劳务关系、雇佣关系[4]、无偿帮工关系、承揽关系、实习关系、志愿者服务关系、师徒关系和承揽派遣关系[5]等。其中在劳务派遣关系、实习关系和承揽派遣关系中，使用人的确定在学说上存在争议，我们将这三种使用人关系作为非典型使用人关系，下文先对典型使用人关系进行分析之后，再将非典型使用人关系纳入考虑。

（二）我国侵权法上使用人替代责任的体系变迁效应

1、《人身损害赔偿司法解释》上使用人替代责任的体系梳理

《人身损害赔偿司法解释》第8条第1款第1句规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”第2款规定：“属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。”该条的适用范围，是《国家赔偿法》分离出的国家赔偿责任之外的国家民事赔偿责任。主要包括三种类型：（1）国家机关工作人员的职务侵权行为所引起的民事赔偿责任；（2）除机关法人之外的其他各类法人的法定代表人或其工作人员的侵权行为所引起的民事赔偿责任；（3）不具备法人资格的其他组织（非法人的经济组织或社会团体）的负责人及其工作人员的侵权行为所引起的民事赔偿责任。[6]

《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”从文义上看，该司法解释第8条和第9条在适用范围的界限上并不清晰。笔者认为，应当参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45条规定的“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”并考虑到《民法通则》在第二章“公民（自然人）”规定第四节“个体工商户、农村承包经营户”和第五节“个人合伙”，第三章规定“法人”，认为第8条和第9条的适用范围区分在于当事人之间是隶属的劳动关系还是平等的劳务关系。

《人身损害赔偿司法解释》第10条是对承揽关系中定作人责任的规定[7]：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《合同法》第251条第1款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”可见第10条规定的承揽关系与第8条和第9条最大的差异是承揽人提供给定作人的是工作成果而非劳务。

《人身损害赔偿司法解释》第13条第1句规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”该条与第8－10条规定的三种使用人关系共同的差别是无偿性。与相对类似的第9条规定的雇佣关系差别在于，帮工人非基于合同的提供劳务，而被帮工人接受劳务。

出处:《四川师范大学学报》2013年第5期

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