民法丨基本权利的保护与私法的作用
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基本权利的保护与私法的作用
目次：
一、序言
（一）至今为止有关该问题的讨论情况
（二）宪法与私法的接点
（三）问题设定
二、围绕“宪法在私人间的适用”所展开的讨论
（一）过去的讨论状况—直接适用说与间接适用说
（二）近期的发展
（三）小结
三、基本权利保护与私法的作用
（一）国家的基本权利保护义务
（二）宪法的约束性与私法的独立性
四、结语—重新认识传统的宪法观和基本权利观
一、序言
（一）至今为止有关该问题的讨论情况
本文要讨论的是“基本权利的保护与私法的作用”这一主题。当然，这是属于“宪法与私法之间是什么样的关系”这一更大的问题中的一个问题。
不过，至少在民法—笔者的专业范围—领域，至今为止几乎没有人作过这样的问题设定。如果在将国家与社会予以区别的这一前提下，宪法是国家的法，而私法则属于社会的法，两者各自要解决的问题以及基本的思维方式都不相同。或者说，私法，特别是民法，是拥有几千年历史的法，是已经拥有非常完整体系的独立的现实的法。因此，有观点认为，即使不借助于宪法那样相对较新的、极抽象的法，也完全可以解决问题。这样观点也许有些极端，但是感觉上似乎也接近正确。
与此相对的是，宪法学从过去起就经常讨论有关私法的问题。“宪法在私人间的适用”就属于这种情况。所谓“宪法在私人间的适用”是指，在私人与私人之间，受宪法保障的基本权利遭受侵害时—即，私人X的基本权利遭受另一私人Y侵害的情况下—如何处理的问题。这一问题涉及宪法上基本权利的规定到底能不能在私人之间适用。如果可以适用，那么又该怎样适用？众所周知，在这一问题设定之下，有“直接适用说”和“间接适用说”两种学说，从20世纪60年代到70年代，后者基本上得到了通说和判例的支持[1]。
（二）宪法与私法的接点
根据间接适用说，应该引人宪法的宗旨来解释诸如民法第90条公序良俗、民法第709条侵权行为那样的私法的一般条款，并通过适用该一般条款来解决问题。然而，现实中究竟应该如何引入宪法的宗旨进行解释、如何适用私法的一般条款等问题，不仅仅只是宪法的问题，可以说它也同样是私法的问题。
如果根据上述的认识，那么，毫无疑问，即使是私法也与宪法之间存在着接点。不过，这样的认识只存在于“宪法在私人间的适用”这样的“特殊问题”之中，一般情况下，在民法的解释中没有必要考虑宪法—这恐怕是很多民法学者的认识。
但是，问题真的是这样吗？例如，民法学者每天都会触及的物权、债权等权利，都是属于受到宪法第29条保障的财产权。另外，各种经济活动的自由，也属于宪法上的基本权利。合同自由至少也被定位为这样的财产权及经济活动自由的一环。进一步而言，通过合同及法律行为而受到尊重的当事人的“意思”，又与“自我决定权”—根据大多数人的理解，这一权利属于宪法第13条规定的幸福追求权—相关联。另外，侵权行为法中出现的保护法益，例如生命、身体、健康、名誉、隐私等人格权，同样基于宪法第13条的权利。
（三）问题设定
这些基本权利的冲突及其调整，乍看被认为是属于民法专业的问题。但这样的认识并非没有问题。这种提出疑问的见解之中，隐含着考察有关民法，甚至私法作用的视野转换的可能性。也就是说，在现行宪法体系下，我们的国家或社会中应受尊重的基本权利是由宪法所规定的。但是，这些基本权利相互之间会以各种形式发生冲突，而这样的冲突如果不以某种方式进行调整的话，宪法体系也将无以维持。承担着一部分调整的任务的，正是私法。如果我们能够这样理解私法的作用，那么，岂不可以从新的视点来重新认识私法各种各样的制度性意义以及有关个别解释问题的讨论吗？笔者正是基于这样的问题意识而尝试追求这种可能性[2]。
不过，仅仅这样讨论的话有可能导致问题过于分散，因此，本文将通过与宪法学上至今为止的讨论问题相关联的方式，尝试宪法学与民法学之间的对话。具体而言，本文将以“宪法在私人间的适用”为线索，就其中“基本权利的保护方法”这一问题，探讨从宪法的角度可以保护什么，可以保护到何种程度，以及私法对此应该发挥怎样作用的问题。
不过，这并不是私法单方面提出的问题。即使在宪法学领域，最近的十多年来，有关“宪法在私人间的适用”问题的理论框架也发生了非常大的变化。宪法学内部正在不断地从上述角度重新认识问题。在以下部分中，笔者将结合宪法学内部的此种动向，探讨“基本权利保护与私法的作用”。
二、围绕“宪法在私人间的适用”所展开的讨论
首先对围绕宪法的私人间适用问题所展开的讨论作一整理。
（一）过去的讨论状况—直接适用说与间接适用说
如上所述，过去，基本上是以直接适用说与间接适用说的相互对立这样的结构来理解该问题的。对于私人间的关系，如果直接适用宪法上的基本权利的规定，其导致的后果是跳过关于合同有效、无效的私法上的规定，即跳过重点规定，可能造成很多合同的效力遭到否定。其后果是损害私法的独立性，无视私域自治。正是基于这样的理由，居于支配地位的观点[3]基本上支持间接适用说。
间接适用说的要点在于，被适用的始终只能是私法的规定，私法的独立性也因此得到了尊重。但是，在解释、适用这里所说的私法的过程中，基本权利的价值必须得到考虑。正因为如此，间接适用说不同于无效说。但是，由于私法自治的价值也因此得到尊重，从而不会产生大量的合同效力被当然否定的结果。
但是，针对间接适用说，至今为止一直有几个问题被反复质疑。其中特别重要的一个问题是，虽然说在解释私法规定的时候要考虑基本权利的价值，但是到底应该考虑到什么程度则并不明确。基本权利的价值如被考虑的程度过大，其结果会等同于直接适用说；相反，如果考虑得少了，则就无法与无效说相区别。对此，即使能够在个案中寻找到平衡解决问题途径，其也无法明确建立赋予该结果正当化的方法。
间接适用说中之所以存在如此问题，是因为其没有明确“在解释私法的过程中，基本权利的价值必须予以考虑”这一命题的意义。这里所谓的“考虑”究竟指的是什么？从更根本上而言，为什么“必须予以考虑”？如不明确得出这些问题的答案，就无法将讨论向前推进。可以说在20世纪80年代末至90年代间，正是这些疑问形成了最大的原动力，推动了关于宪法的私人间适用问题探讨的新发展。
（二）近期的发展
1．出发点一栋居快行的问题提出
成为该问题近期发展出发点的，是栋居快行的研究[4]。
首先栋居认为，“适用”一个词虽然简简单单，但是，应该把“谁适用”、“怎么适用”这样的程序问题，与“在哪里适用”，即针对什么样的关系适用、“适用什么”这样的实体上的问题相区别[5]。继而，为了回答这一复合型的问题，需要进一步设定合适的分析框架。
首先，应该将该问题理解为“国家—受害人—加害人”的三方关系[6]。进而，有必要将上述关系具体分解为“国家与加害人”、“国家与被害人”、“被害人与加害人”三个关系。
第二，针对所适用的基本权利，特别是自由权，也应将“自由”与“权利”区别考虑[7]。具体而言，自由仅仅意味着“未被国家禁止”。而相对于此，权利则意味着，国家以及其他私人都不得侵害；如果遭到侵害，可以向国家寻求保护。
据此，当“自由”与“自由”相互发生冲突时，国家并不予以干预。而当“权利”与“自由”发生冲突时，因为权利受到了侵害，国家必须保护被害人。与此相对的是，当“权利”与“权利”发生冲突时，只能通过宪法性质的价值衡量来确定哪项权利优先，从而作出决定。不过，当立法者对此已经作出了决定时，法官原则上要受该决定内容的约束。以上是对栋居观点的高度概括性整理[8]。
2.以规范的对象人为基础进行的再构成论
上述栋居所做的结构分析，特别是针对“国家—受害人—加害人”关系中的哪一种关系作为分析的问题，其中以什么人为对象，制定什么内容的规范为问题所进行的分析，后来对相关的讨论产生了生很大的影响。首先，栋居在分析方面最先凸显出来的，是其着眼于规范的对象人的基础上对这一问题进行再构成论的研究动向。该动向进一步可分为以下两个方向。
（1）承认作为约束市民规范的基本权利规范。
第一，不是以国家，而是以被害人与加害人，即市民之间的关系为着眼点，承认市民（也）作为对象人的“不得侵害他人的基本权利”这一规范的方向。该见解将基本权利规范理解为（也）约束市民的规范，在此限度之内，与至今为止的直接适用说相重合。不过，在怎样为以市民为约束对象的规范进行基础定位这一点上，可进一步分为两个观点。
（i）作为“权利”规范的基本权利规范。
第一种观点建立在重视文本的宪法解释的方法上。该观点认为，因为日本国宪法—仔细阅读文本就会发现—没有把加害人限定为国家。既然如此，文本的这一状况还是要解释为该宪法也考虑到宪法上的权利被其他私人、市民侵害的情况。因此，可以得出的结论是，基本权利规范也是约束市民“权利”之规范[9]。
（ii）作为共生规范的基本权利规范。
与上述观点相对的是，第二种观点强调从人权本来的性质来看问题，认为人权无论是针对公权力还是针对私人权利，都应是相对应的。但是，由于在私人之间还必须相互尊重彼此的人格自律权，所以有必要在其延长线上承认私域自治原则。就此意义而言可以认识到，在相互尊重自律权的条件下，基本权利规范即使在私人间也可以适用。可以说，这种观点是将基本权利规范看作共生规范[10]。
总之，以上这些见解在认为有必要调整被害人的权利与加害人的权利这一点上[11]，与直接适用说，这一往往容易倾向于只尊重被害人权利的学说用说划清了界限。
（2）以作为国家约束规范的基本权利规范为基础的再构成论。
相对于以上观点，另一种观点主张以国家与被害人、加害人的关系，即国家与市民的关系为着眼点，以国家为对象人适用基本权利规范。这是一种认为基本权利规范始终属于约束国家的规范的观点。在此范围之内，该观点与传统的基本权利规范的内容相同。当然，如果仅仅根据这一点的话，容易使人造成基本权利规范不在私人间适用的印象，但是，如果将这一问题理解为关于国家与被害人、加害人关系的问题，就会开拓适用基本权利规范的可能空间。
但是，根据对所适用的基本权利规范的内容的理解不同，又可进一步分出以下两种观点：
（i）防御权构成论。
该观点认为，这里适用的也是“国家不得侵害个人的基本权利”这一内容的基本权利规范。这种观点认为，从个人的角度而言，有理由认为个人拥有防御权，即个人可以要求国家不得侵害自己的基本权利。在这个意义上而言，该观点可被称为“防御权构成论”。
不过，为了使此意义上的基本权利具有合理性，其前提是必须说明国家侵害了被害人的基本权利。然而，当涉及到私人间适用的问题时，事实上侵害受害人基本权利的则是其他的私人。对此，该观点认为这样的私人侵害行为要归责于国家。具体而言，在这种情况下，国家如果不制止加害人的侵害行为，就相当于国家在容忍该侵害行为，或命令受害人忍受该侵害行为。因此，该观点认为，这种情况等同于国家在侵害被害人的基本权利[12]。根据这样的观点，私人间适用的问题也应该通过作为防御权的基本权利规范的适用来解决问题。
（ii）保护义务构成论。
该观点认为，在此要适用的是“国家必须保护个人的基本权利不受他人侵害”这一内容的基本权利规范。前述的防御权构成论观点是将问题放在国家归责方面，这样的构建即使是正确的，也需要注意的以下问题，即所谓“归责”原本所指的，不仅是不作为，是在应作为而不作为的情况下才被认可。加害人的侵害行为归责于国家，是因为国家对于应作为之事未作为。因此就此意义而言，承认国家责任，其前提必须是国家事前负有作为义务，这样才能构成真正意义上的“国家必须保护个人的基本权利不受他人侵害”义务，也即基本权利保护义务。以小山刚为首的学者们，通过参考近期德国理论，在日本也相应地提出了该保护义务构成论[13]。
3.以规范的阶层结构为基础的再构成论—最高法律规范说
除了上述观点，也有人主张，相对于规范的对象人，应该着眼于规范的阶层结构来重新理解私人间适用问题。该观点主张，要重视宪法作为最高法律规范的地位，宪法作为最上位的法律规范，当然可以约束作为下位法律规范的私法规范。
但是，严格而言，这种观点炽，根据对宪法是什么样的最高法律规范，民事法律规范的性质究竟为何等问题的不同理解，又可被分为两种见解。
（1）国家法的最高法律规范说。
第一种见解认为，宪法是国家法的最高法律规范，因此，作为上位法，宪法可以约束的对象始终是居于下位的国家法。根据这样的理解，该见解强调民法典、商法典具有国家法的性质，主张作为国家法的私法规范要服从作为上位法的宪法的约束[14]。这种见解在关注是否是国家制定法这一方面，与前述国家约束说有共同的一面。
（2）全部法律秩序的最高法律规范说。
第二种见解认为，宪法是制定了适用于全部法律秩序之价值的法律，据此，宪法作为上位法，可以约束整个法律秩序[15]。因此，与上述见解不同的是，第二种见解不特别重视私法规范是否具有国家法的性质。这种见解，将宪法（也）定位为“社会生活的基本价值秩序”，在这一点上，与把基本权利规范理解为约束私人的规范的前述见解具有相互关联之处。
（三）小结
1.保护义务构成论的含义
以上部分高度图谱式地概括了过去发生的讨论情况。[16]在近期的讨论中，笔者自身特别关注的是保护义务构成论。该观点认为，国家负有保护个人的基本权利不受他人侵害的义务。根据该观点，可以把私法也定位为国家实现该保护义务的手段。也就是说，私法不是与宪法无关的法，而是基本权利保障的宪法系统之内的一个手段。根据保护义务构成论，开拓出了如此理解宪法与私法关系的可能性。
2.与市民约束规范说的关系
上述的保护义务构成论，即将拘束国家的规范作为基本权利规范的见解，与本文起初部分提及的将基本权利规范理解为约束市民之规范的见解之间并不互相冲突。这一观点把基本权利规范理解为约束市民的规范时，并不意味着不把基本权利规范理解为约束国家的规范。该观点将基本权利规范是约束国家的规范作为当然的前提，与此同时只是主张该规范也约束市民而已。
事实上，笔者也对于基本权利规范不仅仅约束国家，同时也约束市民的共生规范抱有共鸣[17]。但在此暂且忽略这点，在与国家的关系方面，无论从何角度，都必须回答国家是否真的负有基本权利保护义务这一问题。
3．与最高法律规范说的关系
另外，最后提到的将宪法理解为最高法律规范的观点认为，即使不承认国家的基本权利保护义务，也可以据此解决私人间适用问题。不过，该观点只是认为没有必要承认国家的基本权利保护义务而已，但没有就为什么不能承认这一义务的问题作出回答。
但是，如前所述，是否承认国家负有该项义务，相应会对私法的理解产生很大的影响。以下将对该保护义务构成论是否正确的问题及其具体结论作进一步的讨论。
三、基本权利保护与私法的作用
（一）国家的基本权利保护义务
首先，所谓国家的基本权利保护义务是指，“国家为了保护个人的基本权利不受他人侵害，必须采取积极措施的义务”。
1.针对基本权利保护义务的消极论
针对承认该基本权利保护义务的观点，以芦部信喜为中心的学者们一直站在了消极的立场[18]。其理由如下。
第一，该观点虽然被称为“基本权利保护义务”，但其内容模糊暧昧。这一方面是因为“保护”这个词包含了各种微妙语感，同时这也与该观点在德国是从基本权利的客观法属性之一的方面来加以讨论有关。基本权利的客观法属性的方面包括，为实现基本权利而进行的组织、程序方面的制度建设，以及给付权的保障等各种各样的内容。这些学者们担心如果承认了保护义务，也就等于承认了上述这些制度建设义务。
第二，这些学者指出，国家的基本权利保护义务，属于承认“依靠国家的自由”的观点，其与被称为“不受国家干涉的自由”的自由权具有本质性冲突。这些学者担心，如果承认国家负有这样的基本权利保护义务，会导致国家在声称保护自由的同时，出现滥用权力压制自由的结果。
第三，这些学者也提到，在德国法为前提的范围内，基本权利保护义务是获得承认的。德国基本法第一条第一款明文规定基本法上的“保护”也是国家的责任与义务。而且，当向宪法法院提出的宪法诉愿时，该诉愿被认可的前提，必须是存在“由公权力造成的侵害”。在此，如果可以证明国家违反保护义务，侵害了市民的保护请求权，就确实可以认定存在着“由公权力造成的侵害”。由此可见，保护义务构成论是与德国特有的宪法诉愿制度相联系的理论，在缺乏此制度前提的日本，并不适宜适用这一理论。
2.基本权利保护义务的根基
但是，上述的疑问和担忧未必是恰当的[19]。
（1）内容的限定性。
首先，基本权利保护义务的内容，绝对不能是模糊暧昧的。一旦提到“保护”，立刻让人容易理解为国家温情主义式地“伸出温暖的手”的情形，其实这是误解。这里所称的“保护”，始终只是限定于为了免受侵害进行的保护这一内容范围之内。因此，即使承认这样的保护义务，也不会由此直接导致全面接受所有的德国法上所谓客观法方面的内容。
针对基本权利保护义务表示担忧的观点，通常是把该义务等同于一般意义上的“依靠国家的自由”，因此就此批判道，如承认该义务则会导致国家对自由的压制[20]。但是，基本权利保护义务只是众多“依靠国家的自由”中的一种而已，其始终只是在保护个人的基本权利不被他人侵害这一范围内具有很有限的意义。对此，无论怎样强调都不为过分。
（2）承认保护义务的必要性。
由此可见，在作出了上述的限定后，即使不存在德国法上特有的那些要素，保护义务也原本就应被承认。从根本上而言，这与为什么需要国家这一问题相关。例如，当发生杀人、盗窃、暴力行为、放火等个人的基本权利遭受他人侵害的情况下，如果允许国家坐视无所作为的话，那就失去了承认国家的意义了。[21]
在此，如果把基本权利限定在“不受国家干涉的自由”的范围之内的话，最终会走到国家无用论。因为对于不受国家干涉的自由而言，消灭国家是最能实现该自由的方法。但是，如果不接受这样的观点，而是承认国家的存在意义的话，那么，至少可以说保护个人的基本权利不受他人侵害，属于国家的最低限度的任务[22]。而且，现代国家原则上禁止自力救济，这使得个人在遭受他人侵害时处于无防备状态。正因为如此，国家理所当然地负有保护个人的基本权利不受他人侵害的义务[23]
（二）宪法的约束性与私法的独立性
1.通过私法实现基本权利保护义务
那么，国家该如何实现该基本权利保护义务呢？
（1）由私法立法实现的方式。
首先可考虑的是，立法机关通过制定法律来实现保护义务的方式。以保护个人法益为目的的刑罚规定及行政法上的保护性法律规范，就是这种方式。
但是，进一步思考后就会发现，即使私法中，产品责任法、消费者合同法等民事立法，也属于这种意义上的保护性法律规范。不仅如此，在民法典之中，立法机关为了履行保护义务，也设定了数量不少的可以看作相当于保护手段的条款。例如，对欺诈、胁迫行为的撤销，以及与侵权行为相关规定等内容能就属于此类条款。
（2）由私法诉讼实现的方式。
此外，法院在解决具体案件的时候，也被要求履行保护义务。例如，将违反公序良俗的暴利行为[24]作无效解释就是一例。另外，雇佣合同、承揽合同，及学校合同等合同中，在认定一方当事人有安全照顾义务的情况下，当发生债务不履行责任时，法院是通过解释民法第90条，第415条等条文来实现保护义务的。
进一步而言，当法律规定中没有相关内容的时候，即立法上没有设置充分的保护手段的情况下，如果此时以由于没有立法所以就没有办法，因此无法给予最低限度的保障为理由，就会导致国家放弃履行保护义务的后果。既然法院也是国家机关，所以其也负宪法上的义务，通过法形成而提供保护。例如，基于人格权而提出停止侵害行为的请求等，就是此种法形成的代表性事例[25]。
2.基本权利的保护与私法的独立性
然而，如果依照上述的思考方式，就很有可能引发出这样的疑问：私法的内容全部被宪法所规定，私法岂不会丧失独立意义？
但是，这一疑问并不成立。这是因为，所谓“基本权利保护”名称笼统，且为了履行保护义务，通常会存在着各种各样的可能性。在这些可能性之中，究竟确定哪一种可能性，则是在不超越宪法框架的范围内，由立法机关首先决定的。在此前提下，法院具体的保护可能性作出决定，而只有在必要的情况下，法院才可以弥补相应的漏洞。私法正是在立法与诉讼这样的互动中形成的。就此意义而言，应该说经过这样的过程形成的私法，即使由宪法设定了框架，其也存在着不会因此而穷尽的独立性。
总之，这里承认的不是单纯的宪法中心主义，而是采用了“稳健型宪法中心主义”的立场，即在保护基本权利的同时，也考虑上述有关立法与诉讼的权限分配的基本原理。立法与司法为了实现保护基本权利的职责，各自根据宪法上的权限进行着法形成的工作。可以说，私法也正是通过这样方式形成的基本之法[26]。
3.基本权利的保护与对私域自治的尊重
（1）对基本权利保护义务论的批判。
以上部分讨论的是关于私法独立性的问题。此外，保护义务构成中还存在着另外一个重大问题，即该观点是否能顺畅地对应合同关系的问题[27]。
在涉及到合同的情况之中。例如，当X、Y之间缔结了以限制X的基本权利为内容的合同，这一合同是X自己同意的。基于这样的原因，如果为了保护X的基本权利而使该合同无效的话，岂不由此造成无视同意限制自己的基本权利的X的私域自治的后果？
（2）基本权利的保护与自我约束的界限。
（i）自我决定权被侵害的场合。
上述的批判观点是建立在合同当事人自由地作出同意为前提的基础上的。但是，在这种案件中，X并非出自自愿，更多的情况是被合同对方当事人Y强加了不利于自己的合同，而这正是X的自我决定权被Y侵害的情况。为了保护X的基本权利不受Y的侵害，国家拥有了介入合同的必要性。撤销欺诈、胁迫行为以及民法第90条有关公序良俗相关的规定就属于国家实现这一介入目的的手段。最近制定的消费者合同法，也属于该种性质的规定。总之，这种情况几乎完全适用保护义务构成论。
（ii）自我决定权未被侵害的场合。
但是，在自我决定权未被侵害的场合，即有时也会存在的X在自由意志支配下缔结了限制自己基本权利的合同的情况。
这种情况下，理所当然，原则上这样的自我决定权必须得到尊重。决定什么是幸福以及对此如何追求的事项，归于个人决定权。依照宪法第13条的思想，也可得出同样结论。
但是，对于破坏作为个人追求各种幸福的基础性价值—例如生命、身体、健康及人格尊严—的行为，即使本人暂时表示了同意，能否就此承认该行为的约束力？对于此疑问，至少，在存在当事人事后想要追求与此不同的幸福，但已不可能的情况下，应该允许存在限制该种行为约束力的可能性。例如，在器官提供合同、竞业禁止合同等情况中，当个人完全不能正确运用自己的能力之时，应该允许限制合同的约束力。当然，并非必须为此使该合同当然无效，更多的是应该建立起当当事人事后改变主意想要摆脱合同的约束力的时候，能使其愿望足以实现的制度安排—例如承认对强制执行的排除、撤销权、解除权等[28]。
刘涛译，解亘，朱芒校
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