商法丨赵万一、高达：论我国个人破产制度的构建

[摘 要]：

长期的理论争议导致我国个人破产立法延宕至今仍未启动。目前施行的以参与分配制度为代表的替代性制度所暴露出的种种缺陷表明，其尚不足以完全替代个人破产制度。全球一体化、个人全面商化、制度的日益国际化等客观事实，对我国个人破产立法提出了迫切要求。我国社会经济的稳步发展、个人征信体系的初步形成、社会保障制度的逐步完善、其他国家和地区可资借鉴的丰富立法资源和实践经验，都为尽早启动我国个人破产立法逐步消除了外部障碍，奠定了良好基础和条件。在个人破产主体制度的构建上，我国未来的立法宜采狭义的一般个人破产模式，农村居民暂不应纳入主体范围；在个人破产程序制度的构建上，应设置必要的前置程序和简化程序、严格的失权和复权制度、较高的个人破产申请门槛等，减轻司法负担、提高纠纷解决效率防止个人破产制度被滥用。此外，还应坚持配套制度先行，提高社会的整体福利水平，形成个人破产制度与社会保障、社会福利制度间的良性互动。

[关键词]：

个人破产个人征信体系 主体制度 程序制度 配套制度

我国应否建立个人破产制度之争论发端于20世纪90年代中后期。该争论曾伴随1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》的修订和2006年《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）的制定而达到顶峰，但最终以否定派观点的取胜而暂告一段落。近几年来，个人债权债务纠纷数量的飙升以及解决效果的不佳而引发的连锁不良反应使应否建立个人破产制度的争论再度升温。立法、司法机关努力寻求的个人破产替代性制度在理论和实践中表现出来的缺陷，更使建立个人破产制度的呼声日益高涨。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中出现了不少与个人破产制度之争论密切相关的内容，如“扩大企业及个人对外投资，确立企业及个人对外投资主体地位”等决定进一步提升了个人对国际及国内市场经济关系的参与程度，强化了其市场主体地位；“建立全社会房产、信用等基础数据统一平台，推进部门信息共享……建立个人收入和财产信息系统”等要求则显示了中央在继续完善统一、透明的个人征信体系建设方面的决心；“划转部分国有资本充实社会保障基金……建立更加公平可持续的社会保障制度”等决定预示着陷入资不抵债困境之个人的基本生存条件将会得到明显改善，其重生的机遇将进一步增强。基于以上背景，笔者认为我们有必要对是否尽快启动个人破产立法重新进行审视，在此拟对我国个人破产制度的构建作番探讨，以期对我国破产制度的完善有所助益。

一、我国个人债权债务纠纷解决机制之实践现状

（一）现有个人破产替代性制度和措施述要

为弥补因个人破产制度缺失而导致的对债权人利益保护不周延等问题，最高人民法院相继出台了一系列替代性制度和措施，主要包括：

1．民事强制执行中的参与分配制度。最高人民法院1992年7月14日颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第297－299条及1998年颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88－96条中规定了民事强制执行中的参与分配制度。但是，人民法院在实行参与分配制度时，应遵照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第223条和最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条的规定，保留被执行人及其扶养家属的生活必需品，以确保其生活之必需。

2．限制高消费令。最高人民法院2010年7月1日颁布的《关于限制被执行人高消费的若干规定》第3条规定法院可以“限制高消费令”的形式禁止被执行人从事“非生活和工作必需的高消费行为”；第11条规定，被执行人若有违反上述规定，可根据《民事诉讼法》第102条、《中华人民共和国刑法》第313条等处以拘留、罚款或追究刑事责任。

3．高强度、专项性的民事执行措施。我国的司法执行程序在一定程度上一直承担着破产清算之功能。[1]由于执行程序门槛低、效率相对较高，法院主动承担了大量制度运行成本，吸引了大部分当事人通过执行程序解决债务纠纷。2009年《最高人民法院工作报告》更是提出全国法院系统应“会同公安、工商等部门，实行部门联动和地区联动，依法查处拒不执行、暴力抗拒执行等行为。完善信息管理系统，采取公开被执行人失信记录、强制申报财产、限制被执行人出境等措施，敦促被执行人履行义务”。

4．面对群体性债务危机时的“临时政策”偏好。对突发性灾难导致的大规模个人债务危机，我国一直倾向于用临时政策取代正式立法。例如，中国银行业监督管理委员会在2008年四川汶川大地震后颁布了《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账贷款核销工作的紧急通知》，准许对房屋灭失且无力偿还的个人贷款者进行呆坏账核销处理。

（二）现行个人破产替代性制度和措施评析

以上替代性制度和措施对弥补因个人破产制度缺位而引致的体制弊端和保护债权人合法权益起到了一定作用，但均不能从根本上取代个人破产制度。具体而言：

1．普通个人破产替代性制度的缺陷。所谓普通个人破产替代性制度是指参与分配制度以外的其他替代性制度和措施。这些制度和措施由于在实施目的和程序设计上的先天缺陷，使其很难承担起替代个人破产制度的作用。原因如下：（1）《关于限制被执行人高消费的若干规定》内容过于简单。其赋予法院对债务人的信息公开权和行政、刑事处罚权，“对确有隐匿财产者固然是有力约束，但对确无财产者，这些措施将给其贴上‘逃债者’或‘失败者’的羞辱标志，不问原因地使其尊严受损并削弱其继续努力工作的动力”。[2]而且实践中各级法院签发的“限制高消费令”未能实现对被执行人的有效监督，我国以现金消费为主之现状使法院和利害关系人都无法有效监督被执行人消费。[3]（2）高强度、专项性的民事执行也屡遭非议，即使采取设定“执行年”、启动法院执行信息查询中心等积极措施，[4]仍不能彻底解决问题。同时这些措施自身的合法性、给债务人权利造成的影响的正当性也有待商榷。（3）债务核销、延期等仅为临时性内部解决甚至是缓和措施，并未真正消除债务。同时临时政策的债务豁免仅限于向银行举债者而不包括其他类型债务人，显失公平。“为不幸人群设置一种公平的、可预期的个人破产解决机制，使其通过可预期的制度利用获得救济，才是国家成熟的标识。”[5]

2．参与分配制度不能完全取代个人破产制度。由于普通个人破产替代性制度无法真正实现个人破产的制度功能，那么被理论界和实务界寄予厚望的民事强制执行中的参与分配制度是否可以完全替代个人破产制度呢？对此，答案是否定的。这主要是基于以下两方面的原因：

一方面，参与分配制度自身存在先天的缺陷与不足。主要表现在：（1）申请参与分配的前提条件过于苛刻。债权人要申请参与第三人已开始的针对债务人的执行程序，首先须知悉该程序的存在及进度，其次须知悉债务人资不抵债。但目前除上市公司外其他市场主体并无公开财务状况之法定义务。法院、申请执行人、被执行人亦无通知其他债权人的义务。当前社会经济关系复杂，一个债权人可能有多个债务人，出于时间、精力、成本、距离等限制，在相关主体没有公开告知义务的情况下很难及时跟进每个债务人的最新情况，尤其是债务人恶意隐瞒、欺诈时。尽管强制执行程序不能消灭被执行人的主体资格，但本已资不抵债的债务人经执行后偿债能力将进一步削弱，使得债权人获偿无望，从而导致债权人之间的不公平。（2）参与分配主体范围过窄。有权申请参与分配的仅限于已取得执行根据或已起诉的债权人，这至少对以下类型的债权人不公平：其一是已申请仲裁的债权人，其与已起诉债权人应具有同等法律地位，同样有权申请参与分配。其二是债权已到期但未起诉的债权人，其权利与已起诉债权人的权利无本质区别。尽管其得知资不抵债的债务人被强制执行后可马上起诉以参与分配，但由于信息获取困难，加之民事诉讼法规定法院对起诉有七天审查期，当其收到立案通知书申请参与分配时，执行程序可能已结束。其三是债权未到期的债权人，尽管其可在到期后向债务人求偿，但经强制执行后的债务人偿债能力往往已大不如前。（3）参与分配的申请期限不科学。按现有规定，强制执行程序结束前，债权人可随时申请参与分配，法院需随新债权人的不断加入而不断重新制作分配表、调整分配额，执行效率会大打折扣。（4）参与分配的客体范围过窄。参与分配的客体只能是以申请执行人的债权额为限的该执行程序所涉及的已查封、扣押、冻结的财产，执行程序未涉及的债务人财产不能超额分配。其他债权人未获清偿部分只能另行起诉，不符合效率原则。（5）缺乏必要的债务人财产维护及保障措施。被执行人为规避执行，可能有隐匿或私分财产、捏造债务或承认不真实债务、放弃债权等侵害债权人利益的行为。[6]而根据参与分配制度，申请执行人、参与分配债权人、法院都无法阻止上述行为，也无法申请、宣告其无效或可撤销。

另一方面，与个人破产制度相比，参与分配制度无论在效力层次还是实施效果上都有较大差距。具体说来：（1）参与分配制度的立法位阶较低。自然人及非法人组织是现代社会经济、政治生活的重要主体，调整其资不抵债所生纠纷的立法在任何国家都应为基础立法，应由最高立法部门制定。而我国的参与分配制度由最高审判机关以司法解释形式建立，立法位阶较低，效力层级上难与最高立法机关的立法比肩。（2）参与分配制度的理论研究与体系建设尚不完备。个人破产制度在国外不仅立法、实践经验丰富，针对制度上的缺陷和实践催生的问题都有大量研究成果持续及时跟进。在“立法先行－法律运行和社会发展催生新问题－立法机关和理论研究者总结经验、分析对策－改进立法”的良性循环下，具体制度不断改进，与经济社会发展同步，真正发挥法律作为社会纠纷最终解决机制和社会生活最有力保障的功能。反观参与分配制度，立法机关本就将其定位为在更完善的立法出台前，作为回应理论批判和缓解现状的权宜之计，因而制度设计较粗糙，相关理论准备亦明显不足。（3）参与分配制度的功能发挥受到诸多限制。参与分配制度的缺陷大多是其固有缺陷，在该制度范围内很难根除。而个人破产制度对这些问题都有相应的解决措施：破产程序启动后首先要公告，这就解决了债权人的信息获取困难的问题；参与破产分配的主体包括所有具有合法债权的主体而无论其起诉与否、债权到期与否，这就解决了主体范围问题；破产制度规定了债权申报期限，未在该轮破产分配申报期限内申报的债权人只能申报下一轮分配，这就提高了程序效率；破产分配客体为债务人全部已知财产，确保了债权的最大化实现；破产制度规定了破产无效行为、破产撤销权等债务人责任财产的维护及增加保障措施；诚信债务人可通过破产程序一次性了结全部债权债务关系、摆脱债务枷锁。（4）参与分配制度的社会接受程度较差。就债权人而言，由于参与分配制度与个人破产制度在申请条件、参与主体范围、申请期限、分配客体、对债务人责任财产的维护及增加保障等方面的巨大差距，债权人肯定选择对其限制更少、保障更有力、债权实现程度更大的个人破产制度。就债务人而言，尽管参与分配制度仅分配其特定部分财产，但资不抵债的债务人最终还是要以全部财产偿债，参与分配制度只会使其在多个强制执行程序间疲于奔命，远不如一次性破产程序省时省力。加上破产程序给予的摆脱枷锁、东山再起之诱惑，诚信的债务人更会倾向于选择破产制度。

二、我国个人破产立法之必要性与可行性

（一）个人经济生活需要个人破产制度为之提供合理的市场退出渠道

当前市场经济席卷全球，自然人和非法人主体对商事活动越来越深入的参与已是不可逆转的潮流。“人的普遍商化使得商事主体与一般法律主体相融合，无法将‘商人’与民法规定的公民和法人相区别。”[7]纵观现代各国有关商事主体资格的构成要件，行为要件已上升为其中最核心的要件，因此商事主体资格判定之关键就是商事行为能力之有无。而自然人商主体资格的判定主要立足于其与生俱来的民事主体资格基础，一般采用事实推定原则，即只要实际从事了营业行为，就从一般民事主体转化为商事主体。[8]当前我国个人的普遍商化已深入到社会各阶层：（1）从全球范围看，工业化的发展促进了农民的分工分业，即将小规模生产的农户分解，进行职业分化，实现农民身份的多种转变，即由单一的农民身份群体转变并划分为农业生产者和经营者、非农产业的生产者和经营者以及城市市民等不同身份群体。我国农业产业化、现代化的进程同样呈现这一趋势，并得到了国家政策的大力支持，如促进农地流转集中、鼓励规模化农业经营等。当农业资本积累到一定程度、实现一定规模的经营后，这部分农业生产者、经营者必然会“蜕变”为较典型的商主体。（2）进入城镇地区的农村富余劳动力由于自身及外在条件的限制，较难在法人组织体中谋求到稳定的正式职位，除各种临时性、零散的工作机会外，很多还是要靠自我创业，成为个体工商户等小规模商事主体。（3）随着国家对非公经济主体支持力度的加大，必将有更多的自然人投身到市场经济活动中从事商事经营活动。在个人全面商化背景下，若不为其提供有效的市场退出机制，必将影响市场经济的健康发展。

（二）中国经济与世界经济日益密切融合需要与国际接轨的个人债务清偿立法为之保驾护航

有学者指出，在全球一体化背景下，个人破产制度已经不仅仅是帮助个人摆脱债务危机的问题，更是一个国家应对经济危机、促进经济发展、保障民生的有力手段。[9]随着全球经济一体化进程的加快，国内经济与世界经济日益融合，各项制度亦应逐步接轨。一般破产模式即同时承认法人、非法人组织、自然人的破产能力的立法模式是当前各国普遍采取的破产模式，为有效保护我国的国家、团体和个人在国际经济生活中的合法权益，必须及时建立个人破产制度。其优势在于：（1）当位于中国境内的外国自然人及非法人组织资不抵债时，我国法院可根据国内债权人的申请宣告其破产，国内债权人能受到破产法的保护；（2）外国自然人及非法人组织的境外财产可根据破产法全部划入国内破产程序中的破产财产范围，最大程度地保护国内债权人的利益；（3）我国自然人及非法人组织在境外受到破产宣告，外国法院根据普及原则或与我国签订的司法协助协议，将破产效力扩展到我国，要求取得自然人及非法人组织的国内财产时，我国法院可以属人主义对抗外国法院的属地主义或普及主义，保护我国公民和组织的利益。

（三）自然灾害频发的客观现实要求为自然人提供长期稳定的债权债务纠纷解决机制

我国为自然灾害多发国家，近几年更是地震、泥石流、大型洪水等巨灾频发。面对由此导致的群体性债务危机，国家一直倾向于用临时政策取代正式立法，但其成效往往事倍功半。只有建立个人破产制度这一长期正式的制度，同时辅之以巨灾保险等配套制度，才能及时疏导纠纷，保障经济社会秩序的稳定和谐。我国执政党和立法机关也已认识到在面对自然灾害及其引发的群体性债务危机等负面后果时，长期、稳定的正式制度与临时政策相比的优越之处，如《决定》就提出要“建立巨灾保险制度”。

从宏观角度看，个人破产制度对促进社会和谐亦极其重要。有学者通过比较研究发现，个人破产制度的受益者集中于社会中下阶层。例如，在德国2008年的个人破产原因中，前三位分别是失业（28％）、离婚或配偶死亡（13％）和疾病、毒瘾（10％）。[10]美国三分之二的个人破产申请者在申请前存在就业问题，其他原因也主要是疾病、离婚等。[11]中下阶层占社会人口绝大多数，由于经济压力、工作和生活环境、受教育程度等原因通常为社会的不稳定因素，个人破产制度有助于减少其因债务纠纷给社会和谐稳定带来的潜在威胁。及时建立个人破产制度有利于减少并消除当前我国社会生活中大量存在的暴力逼债、涉黑讨债、自残要债、抢先要债、霸道拒债、恶意逃债、消极避债、择亲还债等不良现象，[12]有助于维持社会和谐稳定。

（四）我国已初步建立的较完备的个人破产配套制度为个人破产立法提供了良好的制度条件

这些配套制度主要表现为：（1）个人征信体系初步形成。发达国家的破产立法经验表明，个人破产制度并非仅仅是个人征信制度健全之后的产物，二者能够相互弥补、相互促进。[13]作为我国个人征信系统主管负责机关的中国人民银行，到2007年底已建立包含1200多万户企业、5．17亿自然人信用档案的信用信息基础数据库。在司法系统，执行案件信息管理系统于2007年1月1日起在全国法院正式运行，并实现了与中国人民银行的企业和个人信用信息数据库及出入境管理、工商行政管理、车辆管理等部门信息管理系统的联动和分享。《决定》提出要“建立全社会房产、信用等基础数据统一平台，推进部门信息共享……建立个人收入和财产信息系统”，亦显示了中央在继续完善统一、透明的个人征信体系建设方面的决心。（2）社会保障体系逐步完善。我国社会保障制度的建设始于1982年国家的“七五”规划，30余年来取得了长足发展，保障类型、覆盖范围、保障力度都有明显改善，已基本形成了具有中国特色的社会保障体系。根据人力资源与社会保障部发布的《2012年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》和《2012年全国社会保险情况》显示，截至2012年底，全国城镇职工基本养老保险参保人数30427万人；城乡居民养老保险参保人数48370万人；失业保险参保人数15225万人；全国领取失业保险金人数204万人。2012年全年城镇基本养老保险基金总收入20001亿元；失业保险基金累计结存2929亿元。我国社会保障制度的逐步完善为个人破产立法提供了强有力的支持。

（五）其他国家和地区尤其是我国台湾和香港地区有丰富的立法资源和实践经验可资借鉴

自古罗马的财产委付制度至今，个人破产制度在各国或地区已发展得相当完善，积累了大量可资借鉴的立法资源和实践经验。例如，我国香港地区早在殖民时期便已启动个人破产立法，并形成了内容完备、可操作性强的《破产条例》规制个人破产；我国台湾地区也于2008年4月11日起开始施行“消费者债务清理条例”，[14]从而将自然人消费者纳入个人破产的范围。

三、我国个人破产制度的具体构建

从其他国家和地区的立法经验看，个人破产制度是一个相当庞杂的制度系统，需要构建的子系统和细化规则繁多。具体到我国而言，重点要解决以下几个问题。

（一）我国个人破产制度的规制主体

1．关于主体立法模式的选择。目前世界各国的个人破产立法主体模式有商个人破产模式、消费者破产模式和一般个人破产模式之分。在实行商个人破产模式的国家，仅赋予从事商品交易或服务提供行为以谋取利益的商个人以破产能力，如法国、意大利、比利时等国在其传统破产法中均仅承认按照法定程序取得商事能力、独立从事营业性商行为、依法承担商法权利和义务的个人或自然人（即商个人）具有破产能力，但否认消费者的破产能力。消费者破产模式则与之相反，只承认消费者的破产能力，排除商个人的破产能力。换言之，在该模式下，个人只有基于非营利性行为所负债务无法偿还时，方能适用个人破产程序。例如，1984年丹麦引入消费者债务调整程序和免责制度，开欧洲消费者破产立法之先河；1993年，芬兰、挪威开始施行消费者司法债务调整制度，瑞典消费者司法债务调整制度生效，奥地利制定消费者破产法；1997年荷兰消费者破产立法开始实施。以德国、英国和美国为代表的一些国家则推崇一般个人破产模式，主张包括商个人和消费者在内的所有个人均具有破产能力。在一般个人破产模式内部又有广义与狭义之分。广义的一般个人破产模式承认所有类型的个人均具有破产能力，狭义的一般个人破产模式虽然在原则上也承认所有个人的破产能力，但特定类型的个人则不具有破产主体资格，如美国破产法就将农业生产经营个人和非牟利性组织排除在强制清算申请范围外。

国内有学者从英国个人破产制度的发展演变历史出发，认为我国个人破产立法宜采商个人破产模式。[15]笔者则认为，从我国现实情况和需要看，目前宜采狭义一般个人破产模式。其主要原因在于：从主体角度言之，自然人和非法人主体对商事活动的参与已越来越深入，“人的普遍商化使得商事主体与一般法律主体相融合，无法将‘商人’与民法规定的公民和法人相区别”；[16]从行为角度言之，在市场经济条件下，随着人们参与商事活动的增多，出现了很多性质模糊、难以清晰界定商事、民事抑或其他法律性质的行为，如事业单位职员购置多套房屋从事房屋租赁并达到了一定规模的行为、资金和数量达到一定规模的炒股行为等，尽管行为主体不是典型意义上的商主体，但行为在很大程度上具有商业经营性质，事实上要受商事立法的规制。

2．农村居民应暂不纳入我国个人破产制度规制的主体范围。国内有学者认为，农村居民的收入结构、土地承包经营权、宅基地使用权等具有中国特色的权利制度、农村居民权利的特殊保护等问题对个人破产制度的构建没有实质性影响，因此在破产主体适用和具体制度设计上不应对农村居民和城镇居民进行区别对待。[17]对此，笔者则持相反意见，认为农村居民应暂不纳入我国个人破产制度规制的主体范围，理由如下：（1）农村居民的生产经营所得很难计算。农业生产经营者大多以现金收支且没有建立规范的账目，农业生产周期长、市场价格变动频繁、风险多，很难形成较稳定的收入水平预期。外出打工者大多从事非正式工作甚至是打零工，往往是按天结算工资，更无稳定收入预期可言，因此极难衡量债务人是否将不能偿还到期债务，而债务人是否将不能偿还到期债务是衡量是否适用破产重整等个人破产程序的主要标准，可以说，农村居民目前适用个人破产程序存在实际操作标准的难以确定性。（2）农村居民个人收入和财产构成与家庭收入和财产构成之间很难进行明确界分，农村居民财产中很多是以家庭为单位享有的，如土地承包经营权、宅基地使用权、在村集体及其所办经济实体中的股份等。所得收入很多也以家庭为单位分配和收取，如承包土地经营所得、征地补偿费用、村集体及其所办经济实体的分红等。这就导致在适用个人破产程序清算和分配时很难将个人财产与家庭其他成员财产区分开来。（3）农村居民适用个人破产程序与现有立法及政策存在重大冲突。根据《中华人民共和国宪法》、相关农业立法的规定，作为农村居民财产和收入主要来源的承包地和宅基地的流转要受农业用途、审批、村集体及村集体其他成员的同意等多方面限制，且不说债权人是否愿意接受以受限制颇多的土地承包经营权和宅基地使用权抵偿债务，即使其同意，变现权利的经济价值的过程也要经过诸多繁杂程序，极易违反我国农业用地和农村建设土地方面的政策法律法规，且缺乏有效、权威的定价标准。但若将承包地和宅基地列为自由财产，大部分农民将“无产可破”，对债权人明显不公。（4）农村居民在失权和复权制度适用上存在明显困难。失权和复权制度是个人破产制度的重要组成部分。适用个人破产程序的农村居民取得土地承包经营权和宅基地使用权的资格是否要纳入失权范围？这两项权利皆为农村居民安身立命之本，如果纳入失权范围，本已经历了破产程序的农村居民甚至其家庭可以说基本失去了生存的希望。另外复权后如何重新取得承包土地和宅基地均涉及我国农村集体经济组织的自治权和集体经济组织成员权的固化等一系列目前在立法、理论和实践中的敏感问题，理论和制度构建难度极大。

此外，我国有关“三农”领域的政策、制度尤其是农村的土地政策在近年来的调整和变化幅度较大，远未定型。从中央到地方都在进行各种创新和试验，农村居民财产尤其是土地财产权的政策和立法还在不断变更。在这一背景下，很难制定适宜的农村居民适用个人破产制度的财产评估和清偿统一规则，即使勉强制定出来也难逃不断修改的命运，会严重影响立法的权威性和稳定性，不利于社会对法律形成合理的预期。

（二）我国个人破产制度的程序构建

合理的个人破产程序可以有效预防个人破产制度设立后个人破产案件的激增，防止司法系统被拖垮。此立法目的之实现主要依靠以下两种程序性手段：

1．设置必要的前置程序。必要的前置程序是对个人破产制度的适用进行有效过滤的重要手段，如德国个人破产立法就设置了债务清偿庭外和解程序和庭内和解程序，只有在两个前置程序都失败后才会进入正式的破产审判程序。即首先在债务人咨询机构的协助下进行庭外和解，庭外和解失败后在咨询机构出具庭外和解失败的官方证明等文件后债务人才能申请启动个人破产程序。个人破产程序启动后先进行庭内和解，庭内和解期间暂停对债务人破产申请的审查。此外，《德国破产法》第309条第1款赋予了法院在因少数债权人的异议而使程序陷入僵持时的强制通过债务清偿方案的自由裁量权，从而提高了程序效率。[18]我国台湾地区“消费者债务清理条例”第151条规定：“债务人对金融机构因消费信贷、自用住宅借款、信用卡或现金卡契约而负债务，在申请更生或清算前，应提出债权人清册，以书面向最大债权金融机构请求协商债务清偿方案，并表明共同协商之意旨。债务人为前项请求时，视为同意或授权受请求之金融机构，得向税捐或其他机关、团体查询其财产、收入、业务及信用状况”。其目的在于在债务人表达和解意愿后赋予债权人充分的信息知情权，以增强其庭外和解的动力。我国个人破产制度建立时亦应充分重视前置程序的作用，以减轻审判机关的负担。此外，还应赋予和解协议较强的法律效力，如经公证后的强制执行力等。

2．优先适用简易程序。与法人破产相比，个人破产一般债权人人数较少、债权债务关系简单，故可适度简化的程序环节。对此，《德国破产法》规定了比较完备的简化要求。例如，（1）只有审查期日而无报告期日；（2）以书面方式进行不开庭审理；（3）以破产财产监管受托人取代破产管理人（前者的职权比后者受到更多限制）；（4）依破产财产监管受托人申请，法院可裁定不变现债务人的全部或部分财产，而由债务人在期限内向债权人支付同等的价款。当然适用简化程序也存在例外情形，当特定个人破产案件债权数额、债权人人数、债权债务关系等达到一定复杂程度时，则应参照适用一般破产程序。

（三）滥用个人破产制度的预防机制和措施

我国的社会诚信制度建设尚不完善，债务欺诈现象较多，信贷消费缺乏有力监督。在此情况下建立的个人破产制度无疑存在被滥用的可能。因此，在个人破产制度的构建过程中需要设置预防制度被滥用的机制和措施，具体包括：

1．创设严格的失权和复权制度。破产失权制度是个人破产制度经现代人权思想洗礼后保留的为数不多的能体现破产惩戒主义的制度之一。由于破产人的破产无疑会给债权人和社会造成一定损害，因此对其进行适度的惩戒符合公平原则，也是对其必要的警醒。失权表现为一定期限内对其各种公法、私法权利和资格的限制。根据我国台湾地区“破产法”的规定，破产个人会丧失获得以下身份的资格：公职人员候选人、工（商）业公会会员代表、农（渔）会会员、合作社社员、建筑师、技师、律师、会计师、商务仲裁人、公司经理人与股份公司董事及监察人、无限公司的股东或合伙人、证券商的董事、监察人、经理人与业务人员、遗嘱监管人、失踪人的财产管理人及清算人、私立学校董事、当铺营业人。我国香港地区对破产个人的限制则从身份资格扩展到日常行为和消费：（1）不准有较高价物品；（2）交代清楚资产或负债后方可自由出入境，事前须将行程、住处及联络方法通知破产受托人，指定日期内须返港；（3）不得自费出国旅行；（4）应停止进一步负债；（5）不能购置房产；（6）不得出任专业人士如律师、接管人、受托人、太平绅士、公司董事或参与公司管理。祖国大陆的个人破产失权制度应借鉴我国香港地区的立法，同时限制破产人的身份资格和日常行为，且限制范围应更宽、限制时间应更长。

复权制度是指破产人已按债务清偿计划完成清偿、剩余债务被免除或失权期限已满，对其权利、资格、行为的限制被解除。破产人不能终身失权，否则有失人道主义精神，亦不利于破产人重新振作和积极偿还债务。关于复权的时间点即失权期限，我国香港地区法律规定为4年，德国法律规定为6年，我国未来立法可借鉴德国法律的规定。复权程序目前各国存在两种立法例：一是意大利、法国等国的申请复权模式，二是日本等国的当然复权为主、申请复权为辅模式。我国立法宜采当然复权为主、申请复权为辅模式。

2．设立较高的个人破产申请门槛。在我国个人破产制度创立初期，应考虑到我国的信用体系建设仍在起步阶段、社会诚信环境有待强化、个人债权债务纠纷数量庞大、司法系统未完全做好应对准备等实际情况，设立较高、较严格的申请门槛以防止个人破产制度被滥用。当前国内亦有其他学者持这一观点，认为应规定只有在个人经济状况出现如失业或收入大幅减少、本人或家庭成员因重大疾病需花费高昂的医疗费用、遭受重大不幸而部分或全部丧失劳动能力等重大变故而无力按期偿还债务时，方可申请破产。[19]笔者认为上述学者的论述过于概括，应对较高的个人破产申请门槛作进一步细化，具体包括：（1）较窄的可申请个人破产的债务类型范围。其他国家和地区基于人道主义、公平正义、人身专属性等因素考虑，一般都规定特定类型债务不得通过申请个人破产而免除，如《美国破产法》第523条ａ款规定，一定期间内的税款和关税，因错误陈述而获得的财产或服务的返还义务，受托人基于欺诈、盗窃或贪污所得财产的返还义务，扶养义务，故意毁损他人人身或财产所生债务，破产申请日前三年内发生的罚款、罚金或罚没，因醉酒或使用其他麻醉药品而发生的交通事故导致的人身损害赔偿义务等不得适用个人破产免责。我国立法时亦应加以借鉴，从国情和制度需要出发，规定一个以普通债务为主的较窄的可申请破产债务类型范围。（2）较高的可申请个人破产债务数额门槛。这可有效防止破产案件短期内暴增给社会带来的冲击和给审判机构带来的负担，也可防止破产程序被滥用。实际上小额债务人完全可通过申请援助、与债权人协商等多种渠道解决问题，并不非要申请破产。（3）较低的可申请个人破产的收入水平门槛。美国、德国的法律都规定收入水平较高的债务人不能直接申请破产免责，而要适用个人重整制度，将一定时间内的收入用于还债。例如，《美国破产法》第707条ｂ款第二项规定债务人月收入减去合理月支出小于100美元方可申请个人破产，若大于167美元则只能申请个人重整，大于100美元小于167美元时则要视情况而定，[20]这一立法值得借鉴。但基于我国地区经济发展水平差异较大，具体收入标准宜由各地根据实际情况调整。

四、我国个人破产配套制度的构建和完善

个人破产制度的有效推行需要一系列制度的配套和完善。就信用体系建设而言，当前我国个人征信制度建设已取得一定成绩，后续建设以完善为主。财产申报与统计制度、交易信息记录制度的建设是当务之急。现代计算机网络技术的进步、公职人员申报与公开财产的现实需要、构建公开透明的市场竞争环境的政策目标等，都为包括商个人在内的市场主体的资信公开和经济活动公开提供了契机。同时应进一步完善社会保障制度，提高社会的整体福利水平，形成个人破产制度与社会保障、社会福利制度间的良性互动。具体而言：

1．建立健全与个人破产相关的社会福利体系。应尽快建立健全一系列帮助破产个人维持生存、重新进入社会和市场的福利措施。具体包括：（1）专门的培训课程，包括对因生产经营不善而破产者的经营管理知识培训课程、各种劳动技能培训课程、创业培训课程等。相关培训机构及工作人员的支出应主要由国家财政补贴，参加者可免学费或只缴纳极低费用。培训以自愿参与为原则，但破产审理法庭有权根据情况发布强制令，要求破产人参与培训。（2）对因破产而导致失业、就业困难者，综合其各方面表现，如诚信程度、执行债务重整或和解方案时的表现、参与培训的积极度和培训考试成绩等，在有就业机会时由社会福利机构给予其一定的优先推荐机会。（3）对破产人在破产考验期间的生产经营和破产程序结束后的重新创业，社会福利机构应指派或聘请相关专业人员持续定期上门探访，了解其生产经营情况，为其提供专业指导，并为其建立专门档案。（4）对诚信的、积极寻求重生机会的破产人，应由社会福利机构提供或由社会福利机构向相关机构推荐为其提供一定的经济优惠措施，如小额低息贷款、一定期间的合理幅度的税收减免或延迟征收等。（5）建立专门的为破产人提供心理辅导和反歧视投诉的机构，帮助破产人自身和社会摆脱对破产者的不正确看法，消除破产人的心理阴影和社会对破产者的不合理歧视行为。

2．进一步提高社会保障的覆盖范围和保障水平。具体包括：（1）尽早实现个人社会保障的全面覆盖。当前我国社会保障尤其是社会保险在参与原则上仍实行区别对待，对国家公职人员、企事业单位雇员实行强制参保原则，雇用单位和雇员个人须从工资、福利中提取一部分缴纳保费，但对广大自由职业者实行自愿参保原则，虽然自由职业者参保人数近年大幅增加，但仍未实现全面覆盖，这部分主体在陷入破产危机时将无法获得社会保障。未来立法应尽可能扩大强制参保人员范围、制定更多优惠措施，吸引更多个人参保，尽早实现全面覆盖。（2）进一步提高保障水平。尽管现今社会保障水平总体相比过去已大幅提高，但仍未能完全与我国的经济、社会发展相适应，保障水平有待提高。例如，据民政部发布的《2012年社会服务发展统计公报》显示，2012年全国城市低保平均标准每人每月330．1元，虽比上年增长14．8％，但还不足以在我国目前经济发展水平和物价水平下保障因破产而失去收入来源者的基本生活，更难以支持其重新进入社会和市场。国家财政需要加大对包括低保在内的社会保障制度的投入和支持力度。（3）对曾有过破产清算、和解、重整记录的个人采取强制参保制度，防范其再次陷入破产危机。

3．建立和完善司法系统与社会保障、社会福利系统的信息交流和共享机制。通过建立司法系统与社会保障、社会福利系统间的信息交流与共享机制，可以及时分享新增破产人员名单、已破产人员享受社会福利和社会保障情况、破产期间的个人行为和生产经营情况方面的信息。其作用在于一方面可以对破产人员予以及时保障；另一方面则可对破产者的不合理、不合法行为进行及时纠正、惩戒与震慑。

五、结语

就我国的经济发展水平而言，我国已完全具备建立个人破产制度的物质基础和环境条件，同时也存在对个人破产立法的迫切需求。现行的以替代性制度和措施解决个人债权债务纠纷的做法难以长期持续也不符合个体利益。制度无法改变人性，只有充分尊重人性，使私人成为制度的合作者和利用者，才能统合国家和个人的能力和资源，更有效地促成秩序的形成。[21]个人破产立法是一个系统工程，有赖于诸多法律制度的配套和协调。只要我们真正认识到个人破产制度对完善市场经济体系的巨大作用，并从观念上克服对个人破产制度的不正确认识，符合我国经济发展需要的个人破产制度就一定能够尽快建立。

注释：

[1]参见唐应茂：《为什么执行程序处理破产问题？》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）2008年第11期。

[2]许德风：《论个人破产免责制度》，《中外法学》2011年第4期。

[3]参见王晓锋：《个人破产法律制度建立的必要性与可行性》，《齐齐哈尔大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。

[4]参见《北京：机制创新突破“执行难”》，《人民法院报》2011年1月15日。

[5]刘静：《信用缺失与立法偏好--中国个人破产立法难题解读》，《社会科学家》2011年第2期。

[6]参见江平、江帆：《论商自然人的破产能力》，《现代法学》1997年第4期。

[7][16]史际春、陈岳琴：《论商法》，《中国法学》2001年第4期。

[8]参见汪青松：《论商事主体判定标准的立法选择》，《河北法学》2010年第11期。

[9]参见刘静：《试论当代个人破产程序的结构性变迁》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2011年第4期。

[10]Ｖｇｌ．Ｓｔａｔｉｓｔｉｓｃｈｅ　Ｂｕｎｄｅｓａｍｔ，Ｓｔａｔｉｓｔｉｋ　ｚｕｒüｂｅｒｓｃｈｕｌｄｕｎｇ　ｐｒｉｖａｔｅｒ　Ｐｅｒｓｏｎｅｎ，２６．１１．２００９，Ｗｉｅｓｂａｄｅｎ，Ｓ．１０

[11]Ｓｅｅ　Ｅｌｉｚａｂｅｔｈ　Ｗａｒｒｅｎ，Ｆｉｎａｎｃｉａｌ　Ｃｏｌｌａｐｓｅ　ａｎｄ　Ｃｌａｓｓ　Ｓｔａｔｕｓ：Ｗｈｏ　Ｇｏｅｓ　Ｂａｎｋｒｕｐｔ？，４１Ｏｓｇｏｏｄｅ　Ｈａｌｌ　Ｌａｗ　Ｊｏｕｒｎａｌ　１１５.

[12]参见郭兴利：《建立个人破产制度：化解个人债务纠纷的新路径》，《山东师范大学学报》（人文社会科学版）2010年第2期。

[13]参见蒋国艳：《论我国个人破产制度的构建》，《广西社会科学》2010年第8期。

[14]参见陈明珠：《台湾地区〈消费者债务清理条例〉之评析--兼展望中国大陆之个人破产制度》，《中国政法大学学报》2008年第6期。

[15]参见孙宏友：《论英国破产法制度发展及其对我国个人破产立法的启示》，《河北法学》2010年第3期。

[17]参见王雪丹：《关于二元经济体制对个人破产制度影响的思考--兼与朱涛博士商榷》，《前沿》2010年第12期。

[18]参见何旺翔：《德国个人破产制度及其思考》，《江南大学学报》（人文社会科学版）2008年第6期。

[19]参见孙颖：《论我国个人破产法律制度的构建》，《现代法学》2006年第3期。

[20]参见尹正友、张兴祥：《中美破产法律制度比较研究》，法律出版社2009年版，第98页。

[21]参见蔡立东：《公司自治论》，北京大学出版社2006年版，第138页。

来源：《法商研究》2014年第3期