民事丨商标权注册取得制度的改造——兼论我国《商标法》的第三次修改

关键词: 商标注册，商标观念注册功能，注册属性

内容提要: 商标法上的注册制度与商标观念的变迁关系密切，注册制度的现代化与商标的财产化相伴相随。现代注册制度经历了从私人控制到国家控制的转变。从制度属性上看，对注册本质的把握有确权与授权两种传统。就商标的本质而言，确权更具说服力。注册制度具有权利推定、权利公示以及维护公共道德与秩序的功能。经由注册制度，国家工商行政管理部门把那些有损道德与秩序的标志排除在商品市场之外。注册取得商标权尽管具有取证方便的优势，但其容易导致抢注及囤积商标，具有破坏诚信经营的负能量。为纠正注册取得商标权制度的弊端，我国《商标法》应当在规范商标使用的前提下，对商标注册的效力、先用权及商标共存制度等进行完善。

在多数大陆法系国家，注册被认为是原始取得商标权的依据。没有注册，就无法取得商标专有权。而在美国，商标权的基础是使用，通过使用而获得消费者的认同是商标权的基础，政府主管部门的注册虽然为商标所有人提供了一些额外的权利，但注册本身并没有为商标创设权利{1}。这一分疏为我们审视不同的商标制度提供了不同的视野。就使用取得商标权制度而言，它体现了自古罗马法以来的先占原则，践行“谁先事实占有，谁先取得权利”的精神。并且，商标的显著性特征也必然要求商标的使用。然而，通过使用取得商标权存在着难以证明谁是某一商标的最先使用人的情况，当就某一商标发生纠纷时，“举证难”便成了使用取得商标权制度面临的最大问题。为此，多数国家都采纳了注册取得商标权这一模式。但是，注册取得商标权制度会导致抢注、囤积商标而不用等问题，形成了一定的符号垄断现象，不利于诚信市场的建立。尽管我国第十二届全国人大常委会第四次会议通过了《中华人民共和国商标法》的第三次修改(2014年5月1日生效)，但遗憾的是，对此问题几乎没有涉及。因此，如何规制注册取得制度带来的负能量，无论对商标理论还是商标制度而言，依然意义重大。
　　一、商标观念与注册制度的变迁
　　已有的资料显示，早期的商标注册制度始于中世纪行会对自己会员所使用标记的管理。如1619年，德国纽伦堡的金箔匠行会所设立的注册制度，就体现了这种属性{2}。这种商标注册制度具有私人性质，将一些标志的使用控制在某些行业领域内。但随着商标观念的变迁，当人们不再把商标仅仅视为一种区分商品的工具而是当作一种财产来看待时，管理和调整这种官僚式财产(bureaucratic property)的新格式就非常必要，由此推动了注册制度从私人领域走向官方控制{3}。当商标注册由国家主管部门负责时，它打破了行业界限，在全国范围内具有了公示效力。同时，它存储、记录权利人的信息，消除了因时间带来的不稳定性。更重要的是，当把一个标志注册在一个官方机构中时，对它的讨论便成了全国性的事务，有时还涉及到了邻国，从而改变了人们对财产的认识方法{3}298。在这个意义上，注册制度与商标观念的变迁互为因果。
　　在商标史的早期观念中，很多标志发挥着“所有权标记”或“史前属人标记”功能{4}。它们出现在古代埃及、西亚及罗马的古代文明体所生产的陶器、瓷器及其他器皿上。到了中世纪，很多标志又产生了责任标志的意义。一些行会要求其成员必须在销售的商品上使用某些标志，以防止那些低质量的产品行销于市。消费者可以凭借这些标志找到那些应当对其产品负责的生产人。更重要的是，在行会制度下，成员必须使用它们选定的标志，带有很强的义务色彩。到那时为止，还是一种产品非资本化的环境，商标本身也没有作为财产对待。因此，那还不是现代意义上的商标。尽管如此，但那时的标志仍然具有指示商品来源的功能，在消费者与生产者、销售者之间发挥着传递信息的功能。经济学上所谓的降低消费者搜索成本的功能自商标产生伊始便已存在。
　　最初的商标是一种沟通工具(communication)，它在生产商之间、生产商和消费者之间传达着信息。由于商标具有指示商品来源和保证商品质量的功能，消费者更愿意从这些标志所有人处购买同等类型的商品。慢慢地，商标所有人凭借商标，积累了一定的竞争优势。此时，便出现了对他人商标的假冒。对于假冒的规制，英国普通法做出了不可忽视的贡献。梅特兰曾言，整个英国私法的历史就是诉讼形式的历史{5}。这一判断告诉我们，在英国法上，对于假冒行为的制止也必须诉诸一定的诉讼形式。早期对假冒他人商标的诉讼，采用的诉讼形式是欺诈之诉。尽管在普通法和衡平法上对欺诈(fmud)的理解存在着诸多区别 {6}，但形成共识的是，欺诈之诉要求行为人主观上的故意{7}。它将道德因素注人了法律中，给制止假冒带来了诸多难题。其中的一个疑问是，假冒之诉是否针对那些主观上并非故意的假冒呢？衡平法上1838年的一个判例对此给了肯定性回答{8}。到1860年代，英国人的理念发生了变化，他们开始从财产角度而不是从欺诈角度来理解商标诉讼{9}。假冒开始被理解为虚假陈述{10}，欺诈之诉的重要性开始式微，最终在普通法上消失_。在18+53年的一则判例中，英国大法官法院的伍德法官还曾指出，“商标中并无财产，禁止他人使用商标的权利基础是假冒，任何假冒在本国都必须予以纠正”，但同时代革命性地将商标理解为财产的观念已经产生{11}。在1852年的一个法案中，谢菲尔德市商会向下议院提交了一个法案，该法案明确把商标表述为财产。该法案的第9条规定，获得注册的商标“应被视为所有人的个人财产，按照通常的调整个人财产的法律，该财产可以转让。”值得回味的是，当时把商标视为财产所表现出来的通常问题并不是拓宽权利范围的结果，而是与可转让性相关{9}。“如果商标是财产，它就必然是可转让的。”这引发的反对意见是，一个原本旨在禁止虚假行为的法律很可能反而会支持这种行为。一个与经营主体甲密切相连的标志中的权利转让给乙之后，公众很可能会继续认为该产品来源于甲。在这个意义上，商标的可转让性制造了公众的混淆。“商标暗示的是这样一个确定的事实，即它是由某个人或者某个公司在某个地方建立的产业。如果你改变了地方或者人，就破坏了这个标志。我曾听说有人要卖他们的商标，这让我立即想起了士兵要卖他们的奖章。”{9}另一方面，英国的商人也要求政府帮助他们在国际贸易中确认商标的财产属性，其目的是阻止外国公司，特别是德国对英国商标的使用。英国的外交部迅速通过大使和领事馆与包括奥地利、比利时、法国、丹麦以及美国等在内的国家进行斡旋，在这一过程中，商标是财产这一表述日渐为大家所接受。在司法实践中，有一些法官开始在一系列的案例中详细阐述商标是财产的理论。其中，理查德?贝瑟尔 (Richard Bethell)的影响最大。在Edelsten v Edelsten案中，他指出“问题是，原告是否拥有商标的财产权。……如果有，被告的标志是否和原告的标志实质上相同，并且因此侵犯了他的财产。”“在普通法上，财产救济通过欺诈之诉完成：被告欺诈的证据是这种诉讼的核心。但在衡平法上，这种救济只按照保护财产的法则进行，它不必证明被告欺诈就可以获得禁令。”{12}这意味着，救济不仅仅依赖欺诈之诉能够获得，依赖财产原则同样可行。“在普通法上，商标的保护是由防止欺诈中的权利组成。而在衡平法上，这种权利挑战了财产法的一些特点。但它不止一次地表明，一个人不能仅在名字中获得财产，它必须被视为一种准财产而不是绝对的财产。但是，为其提供实质性的保护是非常准确的。”
　　当把商标当作一种商品的沟通工具时，对它的保护从法律构造上来说是比较初级的。随着商标在社会生活中发挥的作用越来越大，当其作为生产资料对工商业社会的整体发展至为关键时，此时，商标权的法律构造就日渐完善。此时，商标作为一种财产，给予其比作为一种交流工具更充分的保护的必需性就存在了。日本学者加藤雅信通过文化人类学的方法证明，作为商标权的知识产权与其他权利一样，保护的都是投资人，在保护投资人的基础上，实现了社会生产量的最大化{13}。
　　商标观念的变迁以及商标权法律构造的完善迎合了英国现代注册制度扩张范围的趋势。随着商标被当作财产看待并被纳入知识产权领域，如何维护其稳定性对其给予官僚式管理就成了国家主管部门的任务。^[1]值得注意的是，在19世纪70年代之前，尽管没有官方层面的商标注册制度，但实务界已经开始利用著作权和外观设计领域的登记制度为商标进行注册。这一做法在一定程度了促成了英国1875年的商标注册法问世。尽管该法没有明确宣明商标是财产，但它引入了专有性的术语，明确说明注册人是商标的注册专有人，并用权利(title)描述二者之间的关系。因此，该法被广泛认为强化了商标当作财产的概念重塑 (reconceptualisation ){9}。
　　商标注册制度只是英国商标法近代化中的一环。事实上，作为一种组织法律规则和界定财产范围的方法，登记制度在19世纪30、40年代在英国就已经成熟了{9}第三章。它提供的是一种科层制财产的思维方式，经由现代注册制度，它把商标这一财产从私人行会的控制之下解放出来，而置于公共事务的视野下。另外，注册还发挥着信息管理的作用{9}83。这同样为国家通过公共手段介入私人的财产领域提供了一种机制{14}。
　　二、注册取得的制度属性
　　尽管注册制度彰显了英国商标制度的现代化历程，但注册的属性如何理解依然是众说纷纭。这里的注册，其本质是什么？换句话说，商标权的取得和注册是什么关系？商标权是因为注册而取得吗？或者，注册只是一个程序性的环节，它是对商标所有人之商标权的一种追认，其真正的基础是商标所有人的贡献？
　　在这个问题上，理论界有授权说与确权说两种观点。按照授权说，商标权的取得最终得益于国家机关的授权。该思路将知识产权产生的事实分为创造性行为和国家授权行为，创造性活动是权利取得的源泉(source)，国家授权活动是权利产生的根据(origin){15}。这一思路尽管没有直接论证商标，但它似乎暗示国家机关的授权活动是商标权产生的基础。若此，国家主管机关的注册行为对商标权的取得就至为关键，甚至是商标权取得的基础。相反，按照确权说，商标权是商标所有人自己创设的权利，由于商标权保护的是商誉，而商誉是商标所有人多年来积累使用商标的凝结，这是一种普通法上的权利，只是因为现代社会设立了登记制度以后，为公示商标权的权利范围和主体，才将注册作为取得商标权的一个程序。注册完全是程序性的，它对商标权的取得无实质性的影响。
　　诚然，在注册商标的审查中，国家主管机关发挥着重要的作用，对哪些标志不能作为商标、哪些侵害他人权利的标志进行审查，由此排除了那些因绝对事由和相对事由而不能注册为商标的标志。在这个意义上，国家主管机关的注册发挥着举足轻重的作用。但能否认为，注册登记就是商标权的基础呢？当然，从与自然法的关系角度言，自政治国家产生以来，所有的权利都不是自然权利，而是成文法上的权利(法定权利)，是自然权利在政治国家的反射。撇开洛克所假想的自然状态是否真正存在过暂且不谈，仅就法定权利的结构而言，哪一种权利不是法定权利？如果说商标权是法定权利，所有权不是吗？如从权利的实现及维护上看，任何权利都要依赖于一个强大的现代国家机器，都需要政府的帮助{16}。但国家机器、政府是否就是权利的基础呢？如果是，是否会导致权利会随着国家机器的肆意而具有不稳定性？
　　从属性上看，现代商标已经被作为财产来对待，这一点在《英国商标法》(第22条)和《德国商标法》(第5章)有明确规定。但商标为什么可以作为财产对待？为什么现代商标法之前，商标不是财产呢？商标本质上是一种符号{17}，是商品或者服务经营者之间竞争的手段。因此，凡有商品或者服务之间的竞争，经营者使用的符号都发挥了商标的概念。在这个意义上，有学者把商标的起源追溯到人类知识产生的时代{18}。在谈到古罗马对商标的使用时，有位学者告诉我们：“所有这一切都向我们展示了被法律史学者忽略的罗马的商业生活。就其结果看，罗马的商业关系，尽管其依据的原则，与我们普遍想象的大相径庭。但帝国时期的罗马同样充斥着类似我们今天的商业热潮。制造商的标记并不少见，他们与现代贸易中所熟知的营销制度密切相关
　　显然，商标与广告、营业风格、售后服务一样，也是经营主体之间进行竞争的手段，它们透视着责任主体的信息。经营者通过投资于此，获得了一定的竞争优势；相应地，如果他人窃取了这样表现投资优势的手段，就有可能被认定为轻罪，有时甚或是一种重罪。商标建立的是企业——竞争对手——消费者之间的一种关系，就企业与竞争对手的关系看，企业凭借商标获得的是一种竞争优势；就企业与消费者之间的关系看，商标彰显的是消费者对企业的认知程度。商标的财产属性表现在它具备两个重要的特征：稀缺性与利益。商标是企业拣选的用在商品/服务上的标志，一旦某企业将 BMW这个标志用于某特定的商品上，其他企业如果再使用该标志，就会造成消费者的混淆，这反过来影响了商标的法律属性——识别性。这告诉我们，尽管商标在事实层面上没有稀缺性，不同的主体都可以同时使用，但在法律层面上它具有稀缺性。此外，商标所隐含的利益对于企业而言就是其商誉，这是商标可以被转让的前提。试想，如果一个商标没有商誉，国家机关通过注册赋予其所有人的地位，其获得认同的可能性有多大？商标的本质内容是商誉这一认识，在现代商标法上有明确的表述。现代多数国家的商标法之所以都强调使用，就在于认可，只有通过使用才能获得商誉，商标的识别性才越强，这也是为什么商标权可以续展的原因。即使那些已经注册的商标，如果没有正当理由连续三年不使用也有被注销的危险。另外，各国对未注册驰名商标的保护也反推了这一点。商标作为一种符号，与作为智力成果的符号不同，其永远没有独立性，离开了商誉，它一文不值{19}。
　　从商标保护的本质这一点来看，它更强调商誉，更强调商誉积累的手段——使用，更强调市场主体对商标的维护。由此可以看出，注册只是程序上国家主管机关对申请人的确权而不是授权。这一认识源于对商标本质的判断。注册仅具有公示的效力，它是对第三人公告某标志的状态。正如《巴西知识产权法》第137条所规定的，登记事项自公告之日起对第三方发生效力。
　　三、注册制度的功能
　　从共时性的角度看，注册制度在商标法上发挥着什么样的功能呢？
　　(一)权利推定
　　注册在法律上最重要的效力便是推定力。此与不动产登记具有同等的效力。在物权法上，“不动产已经登记者，即推定登记的物权状态与真实的物权具有一致性，并享有该登记所表示的实体法上的权利关系。”{20}这意味着，注册使权利具有为第三人所知晓的外衣，凭借注册所加载的信息，所有人可以行使自己的权利，并借此禁止第三人进入其权利范围。注册具有与动产占有同样的法律效力。为什么我们每人所穿的衣服、所带的眼镜第三人不能质疑？依通常的理解，占有乃起着权利推定的意义，在没有相反证据的前提下，占有人即为所有人。商标注册制度与此原理基本相同。当一个商标经由国家商标局注册在某人的名下时，该注册人即被推定为该商标的所有人。在没有相反证据的前提下，该人即为商标权人，任何第三人不能在相同或者类似商品或服务上申请注册该标志，也不能使用。这一点在印度商标法有明确的规定，该法第31条规定，“商标的原始注册与所有随后的对注册商标的转让和继受，均属于商标有效性的初步证据。”
　　注册除具有推定权利人的效力外，还可以推定权利的范围和性质。商标注册证上不仅载明商标权人，还载明该标志所附着的商品或者服务范围。这意味着，除非该商标受到反淡化的保护，通常情况下，注册证书所记载的范围就是商标权人保护自己权利的范围。基于混淆的判定标准，如果任何第三人未经许可在相同或者类似的商品或服务上使用该标志或者与此近似的标志，该第三人就进入了商标权人的私有领域，除非具备阻却违法性的事由外，应当承担相应的法律责任。从注册所记载的时间还可以推定商标权的保护时间，注册证书明确载明商标权开始受到保护的时间，经过十年后，如果商标权人不申请续展，该标志就可能进入公共领域。更重要的是，该注册证书所记载的时间还影响着商标权的稳定性。按照商标权撤销制度，当已经注册的商标因不具备商标条件、或者因注册不当而应被撤销时，任何第三人都应当在注册之日起五年内提出撤销之申请。除非是驰名商标，而且注册人申请登记时为恶意，其他商标在经过五年后，即成为不可争议的商标。
　　美国联邦注册可以使注册人免受在后善意使用者的损害。经由注册制度的推定效力，注册人可以禁止其他人使用该商标。尽管商标权只附属于商业活动，其有可能及于美国全境，但联邦注册使一个商标在美国全境范围内都有约束力，尽管其只在某个地域有影响
　　(二)权利公示
　　商标法是民事基本法，它同民法是部分与整体的关系。对商标权的理解必须放在与物权、债权本质相同的财产权利这一角度去把握{22}。就其属性看，商标权是与物权非常类似的绝对权和支配权，它的义务主体是不特定的多数人，商标权无需第三人的帮助，其所有人便可实现其利益。既然义务主体是不特定的第三人，为交易安全之考量，在制度上就必须设计一种权利的公示方法，让第三人知晓商标权的范围有多大。在这一点上，它与物权无异。民法上，动产物权的公示方式是占有，不动产物权的公示方式是占有和登记。商标权也必须采取类似的权利公示方法，让第三人知晓其权利的信息，包括权利主体、权利客体、权利范围等。而注册就发挥了权利公示的作用。事实上，注册登记本身就意味着存储信息并允许公开使用这些信息。一如谢尔曼和本特利所评价的那样，之前受到私人或者半私人控制的那些知识产权的知识，经由注册登记，而具有了公共的性质，并由此具有了集体记忆和公共记忆的属性{22}83-84。
　　按照权利公示之效果，注册之权利人仅需其权利已经登记注册，就足以证明登记内容所记载的权利及其范围。原则上，该权利公示的效果，可对任何第三人主张。相应的，经过注册登记的商标具有公信力。但是，注册商标的公信力与不动产物权又存在区别。“在物权法上，因信赖不动产登记之善意第三人，已因物权行为而为物权变动之登记者，其变动的效力，不因原登记物权不实而受影响{20}83。商标的登记与此存在区别。若商标所有人获得注册后，因信赖该注册的善意第三人，因法律行为发生商标权变动之登记，并不必然产生不受影响的效力。商标注册并不是绝对的合法性证明，其公信力是有限的{20}29。其原因在于，商标尽管与不动产一样属于财产，但商标还具有传达信息的功能，它传递着企业所生产的商品的信息，为此，对作为商标的标志本身便具有很多要求。它不像不动产那样，只要权利人在合法的范围内行使，就不会影响第三人的权利。而商标有可能影响到公共道德，影响到人们的交流。一句话，商标不是一种独立的财产，而是市场主体销售商品或者服务时的一种手段。“标志本身中并没有财产，当一个标志与销售商的商品联系起来时，才产生了一种‘复合财产’(compound property)”。因此，尽管善意第三人因法律行为成为商标权人，其商标权并不因权利登记公示而成为必然的不可动摇的权利。事实上，原始注册人的登记也不会因登记成为不可挑战的商标，只有在经过法定的期限后，并且在满足其他条件的前提下，商标才因登记而成为不可动摇的商标。
　　(三)维护公共道德与秩序
　　一如上文所说，注册具有使商标成为科层制财产的属性，由此，商标不再是私人行会控制的对象{9}第三章。这暗示，国家对因商标而产生的一些法律关系进行了监管。凭借注册，法律抛弃了那种商标市场的自由放任主义，采取了一定的调控措施。若采国家干预的立场，法律就会为商标的选择划定一个界限，那些违反公共道德的、产生垄断的以及会产生不良影响的商标，国家商标局就不会给予注册。我国《商标法》第10条(本文中引用的条文均为修改后的条文)关于不能作为商标使用的标志的规定就是这种思想的体现。
　　当商标使用人不正当地将他人的商标注册为自己的商标，或者将那些根本不能作为商标使用的标志注册为自己的商标时，该注册是否具有取得权利的功效？在不动产登记法上，德国和瑞士设有类似的制度。《德国民法典》第900条第1项前段规定：“未取得土地所有权，而在土地登记簿上册登记为所有人，若其登记持续至30年，且与此期间内就土地为自主占有者，取得其所有权。”《瑞士民法典》第661条规定：“与土地登记簿册不正当地登记为所有人，且善意、持续占有土地10年未被撤销者，得请求登记为所有人。”此为德瑞法上的登记取得时效制度{23}。如果一个标志本不应为商标使用，或者侵害了他人的在先权利等，若没有第三人提起对抗程序，该注册可否视登记人成为真正的商标权人？对此我国商标法没有规定。《巴西知识产权法》第145条规定：“在商标注册后的5年以内，如果商标持有人能够证明已经使用过商标或者能够证明没有使用商标是正当的则注册商标不能撤销。”结合《巴西知识产权法》第143条关于5年内利害关系人有权请求撤销的规定，可以得出结论，即使错误登记为商标所有人，经过5年，如果持有人使用过商标，而且未被撤销，持有人就取得了所有人的地位。与不动产物权法上登记时效取得的效力非常类似。美国、意大利、法国知识产权法典和我国商标法的规定与此类似，即在法律上规定一个商标权被撤销的时间，如5年。按此可以反推，经过5年，该商标的登记人即为所有人。另外一种立法模式与此存在一定的区别。德国商标法上将不能获得注册的商标分为驳回的绝对理由和相对理由。对于那些因绝对的驳回理由而被登记为登记人的商标，无论经过多长时间，都不构成不可争议的商标；对于那些因相对理由登记为登记人的商标，经过法定的时间，如果没有被提起撤销或者无效程序，可以因登记成为商标所有人。
　　四、注册取得制度的改造
　　(一)注册取得制度的弊端
　　注册取得商标权具有重要的法律价值。它可以公示商标的权利状态，推定权利人的效力范围，在证据上具有通过假冒之诉保护商标所有人不可比拟的优势。但是，通过注册取得商标权也有其自身的不足之处。
　　注册取得商标权最大的弊端是，鼓励抢注商标。^[2]在实行注册取得商标权的国家，一般也实行先申请制度。即，相同主体在相同或者类似商品上使用相同或者近似标志，国家商标局就初步公告在先申请的人。这意味着，谁先提出某个标志的注册申请，谁最有可能获得注册。该制度的初衷是鼓励那些使用已久的标志尽早申请注册，以避免丧失专门法保护的机会{24}。但现实生活中，导致了一种违背初衷的现象，就是抢注他人的商标。通常情况下，有的企业在挑选一个商标以后，一般不会马上去申请注册，而是先检验该商标在市场上的认知程度。但有些不法分子恰恰是认识到了某种商机，往往将他人在先使用的标志去申请商标注册，有的甚至根本没有从事相关的经营活动。由于我国商标法没有商标申请前应当使用的要求，往往导致从未使用过商标的人因为申请注册在先变成了商标权人。之后，当在先商标使用人准备申请商标注册时，才发现他人已经注册，自己不仅不能获得注册，甚至连使用的权利都被剥夺。在国际层面，由于商标权具有地域保护的特点，在一个国家申请商标权只能按照该国的法律申请注册，其结果是，当某个商标在某国已经驰名而未在另一个国家申请注册，该外国的经营主体就有可能会抢注该商标。其最后的结果是鼓励了投机，窒息了那些诚实经营的企业。这对一个诚信市场的建立必然是不利的。更重要的是，这种注册登记制度导致了自身的异化。本来注册制度只是商标权登记的一种手段，其目的是为了保护商标所蕴藏的商誉，发挥着证据的作用。但抢注使注册制度发生了异化，注册本身不再是手段，而是目的，注册就是权利的等同物。登记制度所带来的这一异化必须预以纠正。
　　注册取得商标权的另外一个弊端是囤积商标。现代企业和传统企业不同，不再从事单一经营，越来越多的企业从事多样化经营。很多企业需要在不同的商品或者服务上注册不同的商标。这本来非常正常。但是，由于我国商标法没有使用的要求，越来越多的企业注册商标之后而不使用，注册的目的不是为了使用，而是为了防止他人注册，造成大量的商标囤积，使商标权变成了符号垄断。其最终的效果是，侵蚀了知识公地(intellectual common)。^[3]
　　(二)注册取得制度的改造
　　1.内在框架：使用要求
　　改造注册取得商标权的一个主要的方法是，对那些提起注册申请的商标，要求以使用为前提，防止商标注而不用。美国至今仍然采用使用取得商标权制度，但是，美国有一个联邦注册制度。联邦注册制度与商标权的取得无关，但它进一步强化了商标权人的权利，商标权人凭借商标的注册可以申请海关保护，推定权利的有效性，以及主张在全国范围内的商标权{25}。1988年，《美国商标修订案》实行了“意图使用”注册制度，按此制度，申请人在提交商标注册申请时，应当提交实际使用该商标的证明。如果没有使用该商标，并不一律驳回，申请人还可以作一个真诚使用商标的声明，并说明将要使用该商标的商品或服务。在申请人提出申请到注册之前，当事人应当使用该商标，如果在此期间(最长可达36个月)没有使用商标，专利商标局就不予注册{26}。该制度在“使用取得商标权”与 “注册取得商标权”之间达成了一种平衡，既吸取了注册制度的优点，又保留了使用取得制度的优点。也正是基于这个原因，我国多数学者均认为，在注册取得商标权的制度中，应当强化注册商标的使用要求{27}。尽管新《商标法》第48条明确了商标使用的定义^[4]，但是并没有将其与申请注册时的使用要求结合起来，实属遗憾。有鉴于此，笔者建议，国务院在为适用新商标法而对原来的《中华人民共和国商标法实施条例》进行修改时，在第二章第十三条增补一款：“申请商标注册时，应当提交已实际使用该商标的证据，或者意图真实使用该商标的声明。”相应地，我国《商标法》实施条例第三章“商标注册的审查”中的相关内容，也应围绕申请注册时的使用要求作出适当地修改和调整。另外，商标使用可根据适用的场域分为商标权取得中的使用、商标权维持中的使用与商标权侵权中的使用；根据适用的形态可分为真实使用、意图使用与形式使用。如果说形式使用在纯粹注册取得原则下对商标权取得、商标侵权判断还具有一定作用的话，那么在强化使用要求的注册取得原则下对商标权取得、维持、侵权判断已无实质性的意义。此时，商标权取得中具有价值的使用是真实使用或意图使用；商标权维持中的使用更应强调的是真实使用，意图使用只在判断注册商标连续三年未使用的正当事由中具有一定的意义。连续三年未使用撤销制度从商标权维持的角度致力于弥补注册取得原则的不足，但遗憾的是，此次商标法修改对商标权维持中的使用强调得也不到位。因此，建议将《中华人民共和国商标法实施条例》第39条第2款修改为“连续三年未在核定使用的商品或服务上真实使用的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况……”
　　2.外在框架：注册时效取得、先用权与共存制度的弥补功能
　　需要对商标权注册取得制度进行改造的另一个方面是有关注册的效力。如前所述，注册与不动产登记一样，具有权利推定和权利公示的效果。在通常情况下，国家商标局的注册登记对商标权的范围与效力有一定的公示作用。问题是，这种登记的公信力如何？如果申请人在申请注册的时候，发生了错误，比如，已获注册的商标属于不能使用的情形^[5]，或者侵害了他人的在先权利，那么这种注册是否具有一定的公信力？这意味着，如果善意第三人相信这种注册的表象，进而与注册人之间发生了商标权转让或者许可使用或者质押的权利变动状态，并对这种权利变动的状态进行了注册，事后发现原注册人的注册存在瑕疵，属于不应注册的情形。此时应否保护善意第三人？或者说，注册是否使原来的注册人的权利具有不可争议的地位？
　　我国商标法对此因不同情形给予不同的对待。对于那些不能作为商标使用的标志(第10条)、不能作为商标注册的标志(第11条、12条)、以欺骗或者其他不当手段取得注册的商标，即使因为国家商标局的错误而获得了登记，其也无法取得不可争议的地位，国家商标局可以主动宣告这种注册无效，其他单位或个人也可以请求宣告该注册无效。^[6]由此可见，这种注册并没用绝对的公信力，无论注册人的注册经历多长时间，其注册的商标都是可争议的商标。这一做法与德国商标法关于因绝对事由而被宣告无效的商标命运类似。^[7]但相较而言，我国商标法的做法更为绝对。对于模仿他人未注册驰名商标而注册的(第13条)，代理他人商标而自己注册的、因与他人有其他合同业务关系而申请注册的商标与他人在先的未注册商标相同或者近似(第15条)，商标中含有虚假地理标志的(第16 条)，侵害他人在先权利、抢注他人有一定影响商标的情形(第32条)，注册具有一定的公信力，利害关系人应在五年内提出撤销之申请。超过五年，该注册商标成为不可争议的商标。(对恶意违反第13条注册的，驰名商标所有人不受五年时间的限制)。此时，注册具有时效取得的效力。
　　在先权制度也是弥补商标权注册取得之局限性的一种工具。^[8]商标权的基础是商誉，这种商誉是通过商标的使用积累起来的。使用人的长期使用是对这种标志的投资，法律保护的就是这种投资{12}150。也就是说，使用对商标权的产生至关重要，注册制度只是对这种使用的确权。由此产生的问题是，如何协调已经注册的商标和他人在先使用的相同商标之间的矛盾？如果严格按照注册制度，一旦某人将某商标进行登记注册，便具有该标志的专有权，他人既不能再获得注册，也不能使用。如此，商标在先使用人就会处于非常不利的地位。这也是注册制度导致的商标抢注现象的原因。此种行为对于鼓励诚实信用经营，维护公平的竞争秩序明显不利。长此以往，不仅对于一个市场，对于一个社会的结构都会造成影响。在这个意义上，应当在一定程度上保护在先使用人的利益。我国商标法在一定程度上规定了商标在先使用制度，如《商标法实施条例》与《国家商标局关于服务商标继续使用问题的通知》(1994年)关于服务商标的规定，^[9]但这些规定过于笼统，且只适用于服务商标，也没有规定商品在先商标是否可以继续使用，继续使用的范围，以及能否获得损害赔偿的权利。新商标法第59条第3款对商标在先使用做出了规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”自此，商标在先使用制度的使用对象与使用范围均有法律依据，但在能否获得损害赔偿权利的问题上仍留下疑问。商标在先使用制度系赋予因在先使用积累了一定商誉的未注册商标使用人一定权利的制度。未注册商标按其知名度的大小可分为，未注册驰名商标、未注册知名商标(有一定影响的未注册商标)和未注册普通商标。未注册商标在先权的损害赔偿问题，我国商标法虽然没有明确规定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也只规定了侵犯未注册驰名商标应承担停止侵害的责任，但根据现行法律框架，对于未注册驰名商标和未注册知名商标的在先权人而言，其可以选择反不正当竞争法第五条第(二)项以“知名商品特有的名称、包装、装潢”的规定请求损害赔偿。由此可见，商标在先使用权人享有损害赔偿的权利并非凭空臆想。同样，对于未注册普通商标而言，其虽然知名度不如前两者，但毕竟凝结着使用人的商誉，如果他人恶意加以侵害，仍有获得损害赔偿之必要。有鉴于此，笔者建议，国务院在修改《中华人民共和国商标法实施条例》时应当增加商标在先使用权人的获得损害赔偿权，这既体现了法律的公平与正义，也有利于协调商标法与反不正当竞争法之间的关系。
　　克服商标注册制度之局限的另一种制度是商标共存。在先权制度保护的是商标所有人申请注册之前他人已经在相同或者类似商品上使用商标的行为。如果，在商标所有人申请商标注册之后，他人的诚实使用行为是否应当受到保护呢？亦即，如果在后使用人实际使用某商标持续到该商标核准注册之前，在后使用人的利益又该以何种方式保护，能否赋予其独立的商标权，商标法对此并没有规定。对此，美国法上的商标共存制度可以提供一定的参考。这一制度指的是，在后商标使用人如不知在先商标使用人(或商标权人)已使用该商标，出于善意，在距离原使用人(或商标权人)的远程区域(remote territory)市场上于相同或类似的商品/服务上使用相同或近似的商标并已形成一定的商誉，且不引起消费者混淆时，可以在原范围及其自然扩张区域享有商标权的制度。商标共存制度暗示，商标权即使在一个法域内，也有其区域性的界限。这一制度是商标权人享有排他性商标权的例外{28}，彰示了维护善意商标使用人商誉的公平性价值。在市场经济大背景下，商标共存是客观事实，我国商标行政主管部门和司法部门曾肯定了共存的法律效力。^[10]它能有效调节、平衡商标使用人之间以及商标使用人与商标权人之间的利益格局，能在一个体系下实现与商标注册制度的融合。它保护的是在后善意使用人的利益，挽回的是商标在后使用人的投资。商标共存制度赋予善意在后使用人独立的商标权，它是与注册权人所享有的商标权相并行。作为独立的商标权，商标共存制度通过转让、许可等利用方式实现权利资产化。尽管商标共存制度的适用范围严格受限，但却是商标法体系不可缺失的组成部分，也是对现实生活中普遍存在的商标共存现象在制度层面的反映。我国最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出，“如果两个相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是在特殊情况下形成的，人民法院应当根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素，综合判断两个标志是否构成近似，防止简单得把商标构成要素近似等同于商标近似。”这一判断反映了包容性发展的理念，在司法中为商标共存提供了依据。但我国刚刚修订的《商标法》没有将之纳入，实属另一遗憾。为了弥补这一缺憾，笔者建议，在《中华人民共和国商标法实施条例》增加相应的条款，内容为：“商标注册人申请商标注册之后，核准注册之前，他人已经在同一种商品或者类似商品上善意使用与注册商标相同或者近似的商标，且该商标已经具有一定影响力和市场知名度的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用療围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
　　结语
　　注册取得商标权制度固然具有权利公示、权利推定、维护公共道德与秩序的功能，在一定程度上发挥着清晰产权的作用，但由于注册取得商标权为抢注商标、囤积商标提供了投机机会，会在一定程度上破坏商业社会的诚信度。为此，必须改造商标注册制度。在笔者看来，强调商标的使用要求，承认时效取得、在先权与商标共存制度，都可以发挥这样的功能。

出处:《现代法学》2014年第3期

注释:
　　[1]正是在这个意义上，黄海峰博士提出，在历史上，应从贸易管制法的角度思考知识产权法。(参见：黄海峰.知识产权的话语与现实[M].北京：华中科技大学出版社，2011：278.)
　　[2]为此，新《商标法》增加了申请注册和使用时的诚信要求，参见第7条。
　　[3]知识公地是在土地公地(land common)这一概念上发展而来的。土地公地原是英国法上一种制度，只有该地区的居民或者具备了一定社会地位的人才有权利进入该公地；但在知识公地中，任何公众都有平等的进入权。在这个意义上，通过调用土地公地而制造知识公地进而防止商标使用人随意注册的做法存在着理论上的难点。(参见：Lynda L. Butler. The Commons Concept: An Historical Concept with Modern Relevance [J]. William and Marry Law Review, 1982，(23)； Jennifer Davis. European Trademark Law and the Enclosure of the Commons[J]. Intellectual Property Quarterly ，2002，(4).
　　[4]《中华人民共和国商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
　　[5]按照我国《商标法》第10条(1)的规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称相同或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志不能作为商标使用。按此，“中华”、“中南海”都不宜作为香烟的商标获得注册，更不能获准注册。
　　[6]按原《商标法》第41条之规定，上述情形属于撤销的范围，修改后的《商标法》第44条，将其改为无效宣告程序。
　　[7]参见：《德国商标法》第50条。
　　[8]也有人对此持相反看法。(参见：董炳和.商标在先使用的法律意义[J].法学，1999，(1).)
　　[9]1993年修改的《商标法实施条例》第48条规定，服务商标在先使用权人有权在他人注册相同或近似的服务商标后继续使用该服务商标。2002年9月15日实施的《商标法实施条例》也作出了类似规定。对服务商标的使用进行了明确，对服务商标的使用做出了一些限制性规定和行使条件，如服务商标继续使用时不得扩大使用的地域范围，不得增加该服务商标使用的服务项目，同时不得改变该服务商标，也不得将该服务商标转让或许可他人使用；如果继续使用会与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人在使用该服务商标时，应该增加地理名称等标志。
　　[10]2010年最高人民法院公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先使用标识的权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标识区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。(参见：李雨峰，倪朱亮.寻求公平与秩序：商标法上的共存制度研究[J].知识产权，2012，(6).)
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