郭志京：也论中国物权法上的登记对抗主义 | 民法
本文节选自《也论中国物权法上的登记对抗主义》，请点击“阅读原文”查看全文。
关键词: 登记对抗，理论构造，第三人范围，理性基础
内容提要: 登记对抗的本质是仅赋予第三人以否定（他人）物权变动的权利，而非（自己）取得物权的权利，“不登记不得对抗”规则是交易便捷与保护第三人利益相平衡的结果，对当事人具有风险提示作用，对第三人来说则是调查义务的减轻。对于其理论构造，日本的“权利外观说”有其特定的背景，与我国的立法仅在第三人主观范围上具有相同性，并不具有相同的作用机制。我国登记对抗的理论构造应当坚持第三人主张说；对于第三人的范围，日本经过否定之否定后确立的“背信恶意者排除说”有较大借鉴价值，我国第三人范围中的善意应作扩大化解释。
随着登记对抗制度在我国《物权法》中的确立，在我国既有法律框架内如何解释和适用这一制度便成为争论的问题。近年来有学者提出借鉴日本的信赖保护·权利外观说，试图构建中国式的登记对抗主义—善意＋取得（已完成登记）的登记对抗。[1]然而，在日本，信赖保护说（也谓之公信力说）的形成有其深刻的社会背景和特殊发展过程，[2]也有其存在的体系空间，这种学说在解释论上虽有一定的合理性，但无论如何也没有占据主导地位。除了与缺乏不动产登记簿公信力之理论基础和判例矛盾之外，更重要的是该学说偏离登记对抗的本意，因此这种理论构造的登记对抗主义可以谓之“异化”了的对抗主义，将这种异化的登记对抗引人中国的登记对抗解释论，从表面看似乎更加契合中国的财产权逻辑体系，但已从根本上偏离了登记对抗的重心。对于至关重要的实务问题—第三人范围，就客观方面而言，由于既有理论研究的薄弱，立法规定的空白，实践中的适用乱象丛生；就主观方面而言，我国物权法明确规定第三人必须是善意，这与法国（善意恶意不问说一恶意者排除说）[3]及日本（背信恶意者排除说）的对抗主义相比看似仅第三人范围的不同，实际上有着本质上的差别，如何理解和运用该规定成为理论和实务中的棘手问题。本文从理论构造和第三人的范围两个角度，对物权法上的登记对抗制度进行探析，以准确理解和把握我国物权法登记对抗制度的立法意蕴。
……
三、我国登记对抗主义理论构造之选择
如前所述，只有将我国的登记对抗主义置于我国法律的形式理性和实质理性基础之大背景下，才能对其理论构造作出选择，通常所谓的形式理性包括逻辑构成[21]和体系强制，[22]其中逻辑可以违反，体系必须强制，将任何一种学说作为我国的登记对抗之理论构造，不仅要考虑逻辑构成，更重要的是要关注体系强制，方能得出可靠的结论。由于实质理性基础并不直接决定理论构造，而是通过决定第三人主观范围的方式影响理论构造，因此我国登记对抗主义的理论构造之选择仅仅需要明确第三人主观范围对理论构造的影响。
（一）逻辑构成与理论构造之选择
我国登记对抗主义存在的逻辑体系是以物权的性质（绝对性与相对性）为基础（中心）的财产权体系构造，总体上也坚持物权与债权的区分原则。而登记对抗主义与物权变动的意思主义紧密相关，就法国而言，由于物权债权并没有严格的界限，登记对抗
44 33704 44 14939 0 0 1581 0 0:00:21 0:00:09 0:00:12 3105
44 33704 44 14939 0 0 1369 0 0:00:24 0:00:10 0:00:14 2835义不存在与财产权逻辑体系上的矛盾，其关于登记对抗的理论构造直接适用于我国存在根本上的逻辑障碍。登记对抗主义的本意在于解决物权变动不登记的效力，并不是必须要求仅依据意思而变动物权，即使有意思和交付，只要没有登记，适用不登记不得对抗不存在问题。在我国，虽然对于物权行为特别是其无因性存在一定的争论，但无论如何，都不会影响登记对抗主义的理论构造，日本关于这方面的理论适用于我国亦不存在根本障碍。第三人主张说、制裁失权说、信赖保护说均可以作为解释我国登记对抗的理论构造。就逻辑体系而言，源自法国的登记对抗主义，只有在大财产权体系[23]下才能解释通，在严格物债二分的体系背景下，无论如何都与财产权构造发生矛盾，逻辑上不可能完全周延。因为在物债二分的体系下，物权和债权的效力范围存在巨大差别，物权和债权需要一个明显的界限，公示成为物权对世性的条件和正当理由，这在登记对抗主义的绝大部分情形下都无法实现，因为登记对抗主义与物权变动的意思主义紧密相关，登记（公示）并不是物权变动的要件。
但无论哪一个理论构造，只要其秉持登记对抗的本意，在严格物债二分体制下就不可能达到解释上的圆满，除非其已经异化和改造为其他的制度。信赖保护说本身之所以在解释上更加符合逻辑正是因为其异化的结果，但无论如何，与其他的理论构造相比，其已经偏离了登记对抗的重心，因而不能谓之纯粹的登记对抗的理论构造。那就必然要对登记对抗制度进行质的修改，将其变成一个有其名而无其实的制度，不但无法发挥其应有的功效，而且会与相关制度发生适用上的冲突。
对于第三人主张说而言，否定论者的主要理由是，该说无法解释第三人获得物权的根据，[24]实际上如前所述，登记对抗的本意是赋予第三人否定他人物权变动的权利，而非自己取得物权的权利。因此，只需要解释第三人行使否定权的理由，而不需要寻找其取得物权的根据。在第一次让与后，作为登记生效主义的例外（意思主义），即使不登记也能发生物权变动，但当第三人行使否定权时，该物权变动对第三人来说无效，这种否定权的根据是法律的规定。至于在行使了否定权之后，原出卖人是否已经重新获得了处分权已经不是登记对抗制度要解决的问题。何况根据第三人主张说中的相反事实主张说，当第三人主张该事实时，出卖人仍然拥有所有权，第三人有取得权利的实质基础。[25]总之，第三人主张说与我国的财产权逻辑体系并不存在根本矛盾。
总之，单从逻辑体系看，很难筛选出我国登记对抗主义惟一的理论构造。同时应当注意的是，形式理性中所谓逻辑一致，也不过是整体上而言，作为例外规则的登记对抗与我国的总体财产权逻辑构造之间无论契合与否都不是问题的关键，而更具有决定性的还要看体系强制。
（二）体系强制与理论构造之选择
有物权变动，就必然存在第三人利益保护的需要。存在瑕疵的物权变动可以分为有物权变动而没有登记和没有物权变动而有登记（不包括初始登记），前者统称为未登记，后者统称为不实登记（包括虚假登记、错误登记和复原性物权变动未恢复登记）。相应地，与第三人存在权利冲突的情形有两种，一种是因未登记而引发继受人（物权变动后的物权人）与第三人之间（也可以称之为第三人之间的对抗问题）冲突，另一种是因登记不实而引发的原权利人（变动前的物权人）与第三人之间（也可以称之为真实权利人与第三人之间的冲突问题）的冲突。就第三人的保护而言，也相应地可以分为否定他人物权变动的保护和取得物权变动的保护。由于权利冲突的原因和性质并不相同，因而对第三人的保护需要不同法律制度的分工合作。法国和日本的登记对抗都经历了这一过程：在登记对抗确立后，面对各种权利冲突和第三人的各种保护，单一的登记对抗显然力不从心，就原权利人与第三人的权利冲突而言，没有典型专门制度的情况下，运用既有且功能相近的登记对抗制度成为一种自然的选择，尽管登记对抗适用的典型是解决处于竞争地位的二者（继受人与第三人）之间的关系。[26]
这种将登记对抗借用或者扩大适用于调整真正权利人和第三人关系的实践在理论上必然要作出解释，由于固有的登记对抗制度原本只能适用于解决出于“对抗地位”的第三人之间的关系，因此导致理论上出现很多争论，但实际上不外乎制度的纯化理论（坚守既有制度的调整范围，不接纳新适用）、扩大适用理论（扩大既有制度的适用范围，以为新适用提供解释空间）以及异化理论（改造既有制度，为新适用提供平等的解释平台）。其中日本的信赖保护说就是将登记对抗异化于类似善意取得等制度，目的是将其适用于解决真实权利人与第三人（包括转买人）之间的关系，填补无相应制度的真空。但是这种“制度借用”不但会增加法律适用的难度，而且必然造成理论解释的复杂化，正是由于这种制度借用的不便和理论实践的争论，后来便发展出单独的善意第三人保护制度—法国的表见所有权理论[27]和日本民法第94条第2款的类推适用。[28]虽然实践上已经出现了这两种制度并且存在适用上的明显分工，[29]但是既有的制度借用和理论解释的异化不会马上消失，因此还会有理论将登记对抗解释成适用于善意第三人保护完全是惯性思维和形式理性作用的结果。就这种新旧制度二元交替体制对登记对抗第三人范围的影响而言，正是这些新制度的存在，登记对抗制度下，出于法律适用的恰当性和明显的个案公平考虑，就需要对第三人的范围作出限制，以缩小旧制度的适用空间。于是第三人的范围由最初的无限制发展到最终的受限制，法国从善意恶意不问论发展成为恶意者排除论1968年判例之后，日本从善意恶意不问论发展成为背信恶意者排除论1965年判例之后。
登记对抗主要用来解决从同一人处继受取得物权并就同一物支配关系冲突的当事人之间的关系，而不解决权利的真实及虚像所引起的第三人保护问题，[30]其有特定的适用范围，在理论构造上也应当服务于其边界的清晰和与相关制度之间的分工合作。如前所述，信赖保护说是特定体系的产物，反观我国第三人利益的保护体系，从总体上看，善意第三人取得物权的信赖保护在我国由登记簿公信力制度和善意取得制度保障，就不动产而言，有足够公信力者直接适用登记簿公信力，[31]缺乏公信力者适用登记对抗（第三人否定物权变动的信赖保护）和不动产善意取得（第三人取得物权的信赖保护）。这样，在缺乏不动产登记公信力领域形成了二元并存的格局，规定登记对抗解决登记缺乏公信力，第三人否定他人物权变动以维护自己权利的问题，即第三人否定物权变动的信赖保护；而善意取得则是解决登记缺乏公信力，第三人取得物权的信赖保护。二者既有单独适用（如所有权的让与人否定未登记他物权的存在、债权人否定未登记抵押权的存在），也有前后适用（第三人否定物权变动并欲取得物权的情形，如二重买卖），这便存在制度之间的分工，再将登记对抗解释为信赖保护便进一步模糊了其与登记公信力、善意取得的界限。[32]相反，第三人主张说恰好明确清晰地体现了上述两种信赖保护的关系，更加符合我国的制度体系强制。
由于被改造的登记对抗与善意取得制度最为相似，因此明确二者的关系至关重要。二者的区分主要表现在：（1）出发点不同。善意取得是公示无公信力且无法建立公信力，但又要保护善意第三人的无奈之举，因此主要适用于动产；而对抗力是登记簿无公信力但可以建立公信力之下，保护第三人的一种过渡办法，因此主要适用于不动产。（2）前提不同。登记对抗是从同一“有权利人”（也称相对无权利人，即登记名义人至少曾经具有权利）处取得权利，善意取得是从无权利人（绝对无权利人，即登记表示的权利关系与真实权利关系从一开始就不相符合）处取得权利。（3）所解决的问题不同。登记对抗是解决第三人之间的对抗问题，善意取得是解决真实权利人与第三人之间的冲突问题。（4）机制不同。对抗力是通过规定当事人物权变动不安全的办法激励当事人完成登记，通过赋予第三人否定物权变动的方式保护其权利（很多情况是既有权利），减轻第三人调查义务以保证交易的快速便捷，对抗力只是说明物权变动或者设定对第三人无效，并不能说明已经取得。善意取得是通过考虑真实权利人的原因和第三人的善意两种因素，在真实权利人对形成权利表象有过错，第三人即使尽力调查也无法知或不应知的情况下，由法律规定第三人确定取得物权。
在我国现有的制度背景下，无论是立法论还是解释论，必须遵循体系强制下的制度分工，其前提是各具体制度的作用范围和适用限度要明确清晰，这样才能正确适用具体制度，发挥具体制度的最佳效果和总体制度的整体效果。如果对登记对抗再作出类似于善意取得的理论构造和解释，二者的界限就会进一步模糊，在善意取得已经形成思维定势的情况下，登记对抗制度势必会被束之高阁。而如果坚持第三人主张说，则保护第三人两种利益的制度泾渭分明，登记对抗仅仅保护第三人的否定权，和信赖及取得有关的第三人之取得物权权由善意取得等保护。在第三人之间存在竞争关系并欲取得物权的情况下，两种制度是一个问题的两个方面。
（三）第三人主观范围与理论构造之选择
如前所述，第三人的范围是登记对抗制度最核心的实证问题，往往被认为会直接影响甚至决定理论构造的选择，由于登记对抗之下第三人主观范围主要取决于特定国家特定社会基础之上的利益衡量和价值选择，关于我国登记对抗之下第三人的主观范围将在后文详细论述，就其对理论构造的影响而言，如果单从我国规定的第三人的善意看，似乎与信赖保护说最为契合，也因此很容易选出信赖保护说为我国的理论构造。因为，根据信赖保护说，既然第三人取得物权是源于对登记的信赖，那必然要求第三人的善意，否则很难解释其合理信赖。这样，信赖保护说对第三人主观范围的要求是善意与我国登记对抗制度下第三人的范围发生了巧合，但是不能由此反推善意第三人的规定一定会坚持信赖保护说，原因有二：一是如前所述，登记对抗赋予第三人的仅仅是否定物权变动的权利，而非取得物权的权利，将第三人限于善意意味着只给善意第三人以否定物权变动的权利，虽然信赖保护说对第三人范围限定于善意，但这仅仅说明第三人范围的相同，并不意味着其作用机制的改变，其在作用机制上仍然和登记对抗的重心偏离较大。如前所述信赖保护说的核心是信赖即对登记的信赖，第三人的善意仅是其必然的要求，也就是说信赖保护说与其他学说的最大不同点是：其不是从第三人的范围出发得出理论构造，而是在理论构造之后局限了第三人的范围。而且这种理论将登记对抗与善意取得结合在一起，可以谓之“挂载”了善意取得的登记对抗，将重心放在了解释第三人取得物权的根据上，这严重偏离了登记对抗的本意。因此，即使将登记对抗下第三人限于善意第三人，也未必能得出其理论构造是信赖保护说，特别是权利外观说的结论。二是基于特定的理性基础，可以将登记对抗下第三人的范围限于善意，课以第三人较高的注意义务（调查义务），但这并不意味着其能够信赖登记，即不意味着信赖保护说就能成立。因为赋予第三人以较高的注意义务正是因为登记簿没有公信力，其可信赖性较低，因此才需要第三人承担相当的调查义务，而登记簿有足够的公信力则不需要第三人尽力调查（仅看登记簿为已足），因此登记簿有足够的公信力与要求第三人善意（课以第三人调查义务）是不相容的。
这样一来，即使我国登记对抗之下第三人仅限于善意是合理的，也只能说明赋予了善意第三人以否定权，并不能说明我国的理论构造是信赖保护说。实际上，从中国规定登记对抗存在的实质理论基础很难直接说明任何一个理论构造学说的合理性，因为实质理性并不直接决定理论构造，而主要是决定第三人的范围特别是主观范围，理论构造不过是对这种范围的理论解释和逻辑说明。而相同的第三人范围未必对应相同的理论构造，即使假定基于实质理性的我国登记对抗第三人应当是善意第三人这一结论是成立的，也不能撇开登记对抗的作用机制而仅由权利外观说与第三人善意具有范围上的相同性来得出我国的理论构造是信赖保护说的结论。而第三人主张说下第三人的范围具有更大的弹性，既不限于善意也不排斥善意，即第三人主张说本身并不限定第三人的主观范围，这种理论构造可以包容各种第三人，但第三人的具体范围应当根据实际需要确定。因此，坚持第三人主张说与规定对抗的第三人是善意并不矛盾，又最符合登记对抗的本意和作用机制，坚持第三人主张说也符合我国的实质理性基础。
……
本文节选自《也论中国物权法上的登记对抗主义》，请点击“阅读原文”查看全文。
郭志京，中国人民大学法学院博士后研究人员
文章来源：《比较法研究》 图片来源：紫塞房产网