孙晓琳：一般网络侵权案件审理方法研究 | 理论
内容提要：网络侵权因国内的司法判例与指导意见尚没有形成系统，在审理实践中此类案件运用的审判方法与审判思路尚待统一。通过对网络侵权案件的基础性理论分析，以审判实务案例与当下热门网络侵权事件为切入点，结合国内现有的审判规范与审判指导意见，从管辖权确定、诉讼当事人资格、侵权对象范围界定、证据开示、归责原则等各方面，探讨法院审理网络侵权案件的审判思路。
关键词：网络侵权，行为方式，审理思路，审判实践
网络作为新兴的媒体，具有其独特的信息传播特点。其即时性缩短了信息传播的周期，导致“侵权结果地”的扩大；其分散性、高速运转性，让人们很难确定具体侵权行为的网络参与者；它的不可控性，使得其责任的承担也与传统侵权责任承担不同；它的匿名性，使得责任主体为信息搜索者、信息征集者、网络交流平台、信息提供者和论坛参与者在现实生活中具体为何人难以界定。因为网络的上述特点需要将其与传统侵权行为区别对待。随着虚拟世界的到来，虚拟人身权益和财产权益开始受到人们的关注，网络虚拟人格权和财产权被侵害的现象也日趋增多。2010年7月1日起开始实施的《侵权责任法》，首次明确规定了网络侵权的概念，但主要针对网络服务提供商的法律责任。在审判实务中，网络侵权作为新类型侵权案件，尚没有统一的司法指导意见可供操作。
一、网络侵权司法审判的理论性分析
（一）网络侵权的概念特点
网络侵权，是指发生在网络环境下，侵害他人人身、财产方面权益的行为。但不包括现实社会中对网络传输设备或设施的损害。⑴作为新类型的侵权案件，其区别于传统侵权行为，首先在于行为模式的特殊性。网络侵权以互联网为媒介，传播速度快，侵权效果即时，在一定社会范围内的影响力大。同时，网络具有开放性，侵权损害后果容易通过转载等形式不断放大，侵权后果难以彻底消除。网络侵权依赖互联网而存在，因互联网虚拟化的性质决定了侵权主体的隐藏化、侵权行为地较为广泛、侵权损害结果无法量化并可视，网络侵权作为新类型侵权案件，值得司法审判实践认真研究。
（二）网络侵权的案件类型
网络侵权根据不同的考察角度可以进行不同的分类。按照侵权主体不同，可以分为一般网络用户侵权和服务提供商侵权；按照侵权客体不同，可以分为侵犯网络人格权（如名誉权、隐私权、肖像权）、侵犯网络财产权（如盗用虚拟货币）、侵犯知识产权（如著作权、商标权、专利权）等；按照侵权主观方面来看，可以分为主动侵权和被动侵权；按照侵权客观方面来看，可以分为图像侵权、文字侵权、视频侵权等。网络侵权依侵权对象不同予以立案，目前最高院的司法解释中一级案由中没有网络侵权的规定。
（三）网络侵权的特殊性
网络侵权的特殊性表现在多个方面。首先从侵权主体来看，侵权人难以确定。互联网是一个虚拟化的世界，网络实名制未全面推行，尤其在侵权类型多发的各种所谓“网络论坛”上。因网络环境的特殊性，致使侵权人不明确，无法获得侵权人的相关信息。侵权人可以对信息不全的用户名予以否认，也存在以他人盗用或冒名使用其名义进行网络侵权为由的抗辩。故网络侵权主体的确定，仍是一个难题。
从侵权客观方面来看，侵权方式多样化，且可以复制转化。网络侵权通过侵权人的主动行为与网络用户的被受完成侵权的系列过程，可以通过图像、文字或视频等不同方式进行，网络侵权往往不是一次性完成，从数量与形式上均有可能多次发生。网络侵权方式的特殊性，导致电子证据的广泛适用与认定，其与传统侵权行为在举证责任与证据开示上存在不同之处。而目前对电子证据的举证、质证与认证规则尚不成熟，需要实践和理论的进一步考量。
从侵权结果来看，损害结果无法量化并不可视。网络侵权结果在网络上传播，影响于现实生活之内，其传播的社会影响力大小难以确定，损害结果难以量化。网络侵权行为具有复制性，不论是侵权人还是其他网络用户，均可以将侵权行为通过网络进行连续传播与扩大化，致使侵权损害结果无法彻底消除。因此网络侵权的行为效果如何量化，决定了侵权人最终的责任承担水平。
二、网络侵权司法审判的路径：网络侵权类型化
（一）审理现状及其法律适用
近年来法院受理网络侵权案件类型的数量不断提高，从名誉权纠纷的单一案由到隐私权纠纷、虚拟财产权纠纷的多样化案由的出现，从单一要求停止侵权的诉讼请求到增加损害赔偿等多重诉讼请求的变化，从大多以撤诉、调解结案的网络侵权，逐渐演变为因双方当事人僵持导致判决结案，且难以执行。
随着网络的广泛运用，网络侵权案件愈演愈烈。网络环境下，越来越多新形式下的权益受重视。比如网络姓名权，网络肖像权，网络隐私权，网络财产权等新概念的出现，在传统侵权行为模式下的法律规范需要被重新审议。目前审理网络侵权案件仍以《民法通则》、《全国人大常委会关于维护网络安全的决定》等法律规范为主，主要的法律依据是2010年7月1日起开始实施的《侵权责任法》。审判实践方面则是有最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。但尚没有全国范围内的统一司法意见，各省法院在积极探索网络侵权案件的审理模式。
（二）新视野下的网络侵权——以案例为切入点
1.网络侵权主体分析
因网络侵权者往往躲在计算机等工具媒介之后进行侵权行为，网络侵权主体的确定成为判断侵权者的难点。以周某诉姚某名誉权纠纷一案为例。周某系市良种繁育站站长，姚某系该站聘用的唯一长期临时工。姚某以“YAOJUN”等用户名于2010年7月起在本土论坛上多次发帖，以检举控告信的形式称周某存在包二奶、贪污贿赂等违反党纪党规的行为，并上传了周某的个人真实照片等予以曝光。周某以名誉权纠纷向法院起诉，要求法院判令被告立即停止侵权，删除发帖并赔礼道歉。本案争议焦点之一在于当事人的诉讼主体资格。原告主张网络发帖的内容能够印证姚某的真实身份，被告多次借用不同的用户名进行网络侵权。被告答辩否认网络发帖人系其本人，尽管其以个人名义曾向单位纪检部门、政府纪委检举控告过周某上述类似的违反纪律行为，但原告没有直接证据证明其系实际发帖人，纯属猜测。原告遂申请法院到论坛管理处进行调查取证，因发帖人已将其侵权内容的帖子自行删除，无法查找到原发帖地址及发帖人网络IP,本案陷入僵局。尽管本案最后经双方调解结案，而其中反映出来的问题确亟待审判实务认真思量。
2.网络侵权对象分析
关于网络人格权问题。网络世界中的虚拟权利日益受到人们的关注，例如网络用户名、QQ账号、电子邮箱、网络域名、网络卡通形象等新概念的出现，给网络人格权益带来了新的解释空间。例如侵犯网络姓名权国内第一案：原告肖某以其注册的网络识别代号（ID）“风往哪儿吹”参与社区论坛发帖讨论。因言论不和，该论坛“站长”将“风往哪儿吹”的ID删除。肖某以网站删除自己的 ID侵犯其姓名权与言论自由权。该案的争议焦点之一在于网络用户名是否构成对姓名权的侵害。原告主张，目前法律只是对姓名权进行了定义，并没对姓名进行定义；网名随着时代的发展越来越具有现实意义，符合姓名区别于别人等的特征。而被告方辩称网络名称目前没有法律明文规定受到姓名权的保护。本案经法院审理后认定，ID“风往哪儿吹”只是在特定的区间中用于特定的用途——在该社区上发表议论，社会大众无从知晓也没有必要知晓注册者的真实身份，ID“风往哪儿吹”无法也无需让大众与特定的自然人联系起来。故ID“风往哪儿吹”网名无法体现现实中自然人的人格利益，因此不构成侵犯姓名权。而相反的一个案例是“卡通赵本山”案：赵本山诉称某网站在未经许可的情况下，擅自在“天涯社区”多个页面中发布带有自己卡通肖像的flash广告。赵本山以二公司严重侵犯了自己的肖像权现诉至法院，要求判令二公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿405万元。该案经法院审理后认定，作为著名“笑星”、公众人物，赵本山的个人肖像具有明显的可识别性，并依据旁白等，可将该涉案卡通形象明确指向为赵本山，卡通漫画作为绘画艺术的一种形式，只要能反映出具有可识别性的自然人形象，就可成为肖像权法律保护对象。因此判令该网站构成侵权。结合上述两个案件，其判断侵权的标准在于是否具有唯一特定性及可识别性。但随着网络时代影响着人们生活日渐深远，尤其是网络实名制推广以后，网名的个人象征性与紧密性加强的情况下，网名以及虚拟世界中的公司管理制是否能受到法律保护，亦成为一个问题。
关于网络财产权问题。伴随着网络游戏产业的蓬勃发展，由此引发的虚拟财产诉讼纠纷越来越多。如何界定网络虚拟财产的产权、网络虚拟财产的性质，正成为司法实践中一个新的课题。国内影响较大的网络虚拟财产纠纷一案，即盛大网络侵权案。2007年12月，南昌网络游戏爱好者邓某通过盛大网络的正规交易平台，支付了950个传奇元宝（网络游戏中的虚拟货币），价值人民币987元，向另一玩家购买了一件“屠龙刀”（网络游戏装备）。次日，因其购买的“屠龙刀”被怀疑是赃物，已被盛大网络收缴。多次交涉未果后，邓某诉至法院，要求盛大网络公司赔偿其经济损失。原告主张，公民的合法财产受到法律保护，虚拟财产亦不例外；被告则称，在法律上并未明确认定虚拟财产即为现实的财产。该案最终以调解了结，被告付给原告3万个元宝（虚拟货币）和两件游戏装备。当前我国法律对虚拟财产的属性没有明确的界定，电子证据地位的不确定性及不易取得性，也让虚拟财产受损者举证艰难。因此，调解成为了审理此类案件的最好途径。
3.侵权行为分析
网络侵权往往多次、连续发生，且具有可复制性，网络侵权被网民参与后，侵权后果被扩大。如何确定网络参与者的责任，是判断侵权责任承担主体的关键问题。日前“人肉搜索”成为网民的集体行动，其影响面、受众较广，需要对以下三个行为进行分析：第一是信息征集者是否构成侵权。应当区分情况进行认定，对于明知或预见到自己搜索行为会损害他人的人格权，仍然发布“搜索令”进行“人肉搜索”的，应当对本次搜索所造成的最终后果承担适当侵权责任。对于受害人所受损害，发起人应当与直接责任人承担连带责任，他们之间内部份额可以按照以比较过错为主，法律原因力比较为辅的方法确定。其次，信息搜索者和论坛参与者是否构成侵权。对于信息搜索者，如果是恶意对被搜索者的个人信息任意加以披露，以非法目的搜集信息，对“人肉搜索”事件推波助澜，则应当对该事件承担相应责任。反之，则不承担责任。对于论坛参与者，若其仅仅对事件本身发表评论、看法，没有扭曲事实，对被搜索人进行人身攻击，则不应承担责任。而若在现实生活中对被搜索人实施其他侵权行为，如进行电话骚扰、人身攻击等，则应当援用具体的侵权法律法规对其进行明确。第三，网络服务提供商与搜索引擎服务商的责任。《侵权责任法》第三十六条明确了网络服务提供商与网络运营商在信息搜索中应当承担的责任与义务，即提示规则与明知规则。但未经提示或提示后立即进行删除便不承担责任，即避风港规则。但对搜索引擎服务商的责任应当规定例外情形，因其指向的具体的网站可以就侵权内容承担责任；另一方面主要是从实践出发，搜索断开主要的、敏感的关键词链接，这在技术上可以做到，而要其断开所有的链接是技术上难以做到的，因为其无法穷尽所有的相关词汇链接。
（三）整理与反思：存在的问题及成因
网络侵权案占当前涉网案件的大多数，侵害网络世界的人身、财产权益属于特别的网络侵权，有其自身特点。由于互联网空间的虚拟性、人机分离性等特点，网络侵权案还比传统案件多了一份司法管辖权的困惑。在此类案件中，涉及诉讼主体众多，权利人常常难以证明自己的适格（具有实体权利的资格），也难以有效识别网络侵权人，这就必然给损害后果和责任主体的认定带来了困难。网络案件的取证亦较传统案件棘手。随着我国互联网的普及应用和迅速发展，虽然立法中对电子证据未予规定，但它作为一种新型证据，已被越来越多的法官应用于审判活动当中。然而，由于网络侵权行为不仅涉及多个侵权环节，而且在多个网络设备中发生了相应的影响（存储或复制），因此在网络侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及结果地、侵权结果发生时间，变得十分困难。综上，对网络侵权案件，公安机关因取证难而不易侦破，律师因其事倍功半而不愿意代理，法院因证据不足又无法立案，最终大多受害人只好不了了之。这不利于当事人合法权益的保护，我们需要寻找协调此类案件的新方法。
三、网络侵权司法审判的思路：一般规则及理论探讨
（一）管辖权确定问题
民事诉讼法第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》认为侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。侵权行为实施地是指实施侵权行为的地点，侵权结果发生地是指造成损害后果的地点。在网络侵权案件中，由于互联网具有广泛链接、“无限互联”的特点，侵权行为的实施地和侵权结果发生地很难确定，其侵权行为的后果可能覆盖全世界。如何确定侵权行为结果发生地？网络侵权扩散地是否能够作为侵权行为结果地，认定为网络侵权确定管辖权的依据？因网络侵权具有传播性并可复制，在侵权行为地的确定上要从严把握。目前在司法适用过程中，一般对于能够轻易地查清侵权行为地和被告住所地的，应由该地人民法院进行管辖；当侵权行为地和被告住所地难以查清并确定时，根据2000年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定，对于难以确定侵权行为地和被告所在地时，原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地视为侵权行为地。[2]但不应将计算机终端等侵权结果扩散地作为管辖的依据。
实践中也发现原告利用与案件关联不大、无关紧要的被告之一为对象提起诉讼，导致案件实质联系地点发生转移，不能体现管辖的“便利原则”，在客观上导致了管辖权异议的增多，而应将管辖与某种实质性的损害相联系，应当以“主要被告”或者“最主要侵权人所在地”代替一般民事诉讼中的“被告之一住所地”管辖原则，[3]使得管辖制度更为科学合理。
（二）当事人身份的确认
由于网络侵权者躲在幕后进行操作，导致当事人身份确认遭遇审判尴尬。网上注册的个人信息很多都不真实且不全面，上网之前也不需要进行身份的验证，故原告往往难以确认真实侵权人，也难以识别电脑前的实际操作者，导致完成举证责任的难度，当事人身份的确认，是网络侵权案件审理的主要难题。
被告的适格问题，往往是网络侵权案件中的疑难问题。被告主张其主体不适格的原因包括：一是未（真实）署名的被告资格确认问题；二是否认其系实际操作者问题。针对第一个问题，对被告当事人的确定也应采取程序当事人理论，而且是更为宽松的程序当事人确定方式，允许原告方不能明确知道侵权人的姓名、住址、职业等确定身份的因素时，可以其网名和IP地址作为被告，而在不利于权利人确定侵权人的情况下，应规定网络服务商的追踪并提供侵权人的义务。法院可以通过到网络管理、服务机构等处进行域名、电子信箱注册情况等的调查来确定相关的侵权人，从尽可能多地角度来验证上述结论。针对第二个问题，法院在审理中应该通过一般常识与合理心证等法律原则对实际侵权人进行识别，且被告只有在举证证明其并非实际操作者的情形下，才予以免责。
在网络上侵犯民事主体人身权的诉讼中，起诉方如果知道确定的侵权人身份，在诉状中列明其为被告及相关身份信息即可。如果起诉方不知道侵权人的真实姓名等确定其身份的信息，则只需在诉状中写明其诉讼针对的对象的网名和IP地址。若第三人盗用他人用户名或进人他人服务终端从该IP处发送侵权信息，原告经过网站或网络服务商的被告人身份公开程序，得知所谓“侵权人”并非实际侵权人时，可使用当事人更换理论。法院主动通过审查网站和网络服务商提供的数据资料，将不适格的被告更换为真实的侵权人，或者法院只需告知原告适格的被告为何人，然后驳回该诉讼，由受害人自主决定是否起诉该实际侵权人。
（三）证据开示制度：证据的固定与认定
由于网络上相关内容容易被修改，且常常不留痕迹、难以再现；[4]一旦发生网络侵权行为，申请法院现场勘验常常只能证明现在的情况，却不能证明勘验前的情况，常常会因侵权行为人的修改和删除使案件审理审理丧失事实依据，因此网上证据可以通过勘验和公证的方式进行固定。[5]网络证据保全公证应避免选择与当事人有关联的地点、电脑、操作人进行网络操作。网络证据保全公证最好选择在公共地点，电脑最好用公证机构提供的电脑，上网操作人应选择与当事人无关联的人或公证机构指定的专家进行上网操作。网络证据保全公证应对公证的程序进行规范，如计算机的选择、操作人的选择、开机前的检查、硬盘的格式化处理。
在认定网络侵权案件时，必须有事实依据，即当事人提供相应地证据予以支持，完成其应承担的举证责任。而数字化技术的运用却使得网络世界中证据失去了原始性。在判断网络侵权证据合法性时，应强调网络侵权证据的生成、传递、保存等各个环节遵循一贯的、法定的程序；通过非法侵入等方式获取的网络侵权证据已影响他人的某一重大利益应予以排除。判断网络侵权证据的真实性主要涉及计算机系统是否出于正常运作状态和计算机记录是否被恶意篡改等情况，该项技术工作可以申请专家鉴定。
（四）归责原则及责任承担形式
《侵权责任法》第三十六条第一款是一般过错原则在网络侵权案件中的适用。第二款即提示规则。第三款即明知规则。在处理网络侵权案件中，首先明确的应该是，其纠纷是基于提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务而产生，还是基于网站自身的新闻报道、评述等自身创作的作品而产生的。前者可适用“避风港”原则，而后者则不适用。如果确定是前者则要明确双方是否履行了“通知和删除”的简易程序。通知了而不删除，则为侵权；通知了删除了，则可免责。司法实践中对网络服务提供者合理审查义务的认定标准，即“网络服务提供者依其管理职责将该侵权内容编辑、置顶、推荐等方式加以控制和利用的，视为明知或者应当知道侵权情形存在”。为防止责任过于严苛，对一般的转载、跟帖网络用户与恶意转载、跟帖者进行区分，应当规定“网络用户明知为侵权内容而以营利为目的转载、跟帖的；或为其他利益进行有组织地转载、跟帖的”为恶意转载、跟帖。[6]
四、审判逻辑：应注意的问题
（一）面向司法的关怀
网络侵权作为新类型案件，当事人的诉讼目的大多是停止侵权即可，庭审过程中往往双方当事人的情绪对立面不大，且网络侵权的损害结果已经发生，不可磨灭，又因损害结果无法量化且不可视，损害赔偿无法彻底消除损害结果。基于网络侵权的上述特征，因此在审理此类案件时，从法院角度出发，注重结案方式的灵活性。发挥调解的灵活性与重要性，重在双方当事人的沟通与和解。
（二）面向社会的协作
在当前形势下，如何实现网络信息化的飞速发展和有效较少网络侵权行为，保护网民的合法权益之间的和谐共存成为当务之急的重大课题。除了加强自律、提高公民自身素质之外，加强相关立法保护是有效途径。面对复杂的网络环境，应当逐步实施“网络实名制”，加强个人网站申办监管力度，改变“人人可办网站，随意申请域名”现状。应当加强各部门之间的协作，在不涉及个人隐私内容的前提下，电信部门应允许受害人及律师调查侵权人所使用电脑的IP地址等信息，以降低取证难度。同时，国家应当出台更加完善、技术性、操作性更强的法律法规，保障当事人的合法权益。
因此，在网络侵权案件审理中应参考一下思路：在管辖权确定上，以最主要联系地之说确定侵权行为地和被告所在地法院；在诉讼主体资格确认上，根据程序当事人之说确认当事人诉讼主体资格，可采取预立案形式进行形式审查，在立案以后对责任承担者再进入实质审查；在证据开示制度上，运用公证形式对证据进行保全，并进一步强化对电子证据的有效认定。在责任规则上，适用《侵权行为法》对一般过错责任承担原则与提示规则、明知规则的规定并加以实际细化。
孙晓琳，温州市鹿城区人民法院
文章来源：《科技与法律》 图片来源：集图网