侵权责任视野下纯粹经济损失的规范模式 | 专题
导语：民事主体可能因多种原因遭受经济上的损失，或者因他人的行为损坏了有价值的财物而遭受损失，或者因开车遇到道路拥堵未能赶上签订重要的合同而遭受利润的损失。我们对第一种情形应该受保护几乎没有异议，而对后一种情况下当事人的损失应否得到赔偿却会产生疑问，如果应当赔偿，那么谁是责任主体？赔偿范围应当多大？这类问题便是我们在这里要讨论的纯粹经济损失必须面对的问题。纯粹经济损失在我国的研究起步较晚，本文选取争论比较大的一个角度——纯粹经济损失的规范模式进行梳理。由于合同法所保护的信赖利益、履行利益等实际上都是纯粹经济损失，理论研究主要是在侵权责任领域下讨论纯粹经济损失，本文也将视角放在侵权责任之下，梳理纯粹经济损失的特点、在民法体系中的地位以及核心的规范模式的研究成果。
一、纯粹经济损失的研究缘起
（一）纯粹经济损失的提出
纯粹经济损失是对英文“Pure Economic Loss”的翻译，也有学者翻译为纯经济损失、纯经济上损失。在英美法判例累积基础上形成的纯粹经济损失概念和规则逐步成文化，也已成为大陆法系关注的焦点。纯粹经济损失的提出离不开实践中多样化的案件的发生，以下列举几个典型的案型。
1. 产品自伤：产品自伤是指产品存在瑕疵或产品达不到制造、销售的通常目的而导致的产品的价值减少。产品自伤导致产品本身的价值损失能否在侵权损害赔偿中得到救济？
2. 不实陈述：某上市公司的财务会计报告被揭露存在重大不实陈述，其股票价格急剧下跌，使得购买该公司股票的股民遭受严重损失。那么，股民们遭受的损失能否获得侵权责任法的救济？
3. 海洋油污：海上运输尤其是石油运输经常会发生石油泄漏导致海洋污染的事故，海洋油污除了导致渔业的损害、船舶渔具、海洋周围房屋和环境的损害以外，还会产生以下后果：渔民在渔具的污染清除或者更换渔具之前无法出海捕鱼将遭受经济损失，海洋周围的海滨浴场和餐厅因海洋污染导致游客减少而遭受营业利润的损失。那么，这些损失能否得到侵权损害赔偿？
4. 挖断电缆：挖断受害人的电缆导致第三人经济损失是反射型经济损失的一个典型，是指甲损坏乙的财产，导致第三人丙遭受经济上的不利益。例如重庆某建筑公司在其某河堤工程的施工过程中，不慎损坏埋藏在该地段的某供电公司的电力电缆, 致使输电线路中断, 造成某医院停电26小时, 影响其正常营业。医院主张其营业收入减少, 要求建筑公司、供电公司赔偿3万余元。[4]医院的主张能否得到法律支持？
以上的案例的列举带给我们的感受是，这些经济损失是确确实实存在的，但和我们传统上讨论的侵权损害事实相比与侵权行为之间的联系好像没有那么紧密；如果不给予其任何赔偿显得非常不公平，但如果给予其赔偿救济又会使侵权行为人承受过重的负担，损害赔偿的范围也很不好把握。
（二）纯粹经济损失界定的争论
在立法上对纯粹经济损失作出界定的只有瑞士民法典，1972年颁布的《瑞士民法典》第2条规定：根据本法，纯粹经济损失是一种在任何方面都与对人身伤害或财产损害没有关联的经济损失。[6]国外学者对纯粹经济损失作出界定比较典型的是德国学者冯·巴尔，他将国外学者对纯粹经济损失的界定划分为两个流派：其一是认为纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损害或者身体及健康损害而发生的损失；其二是界定为非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。[7]奥地利学者考茨欧教授自己给出的定义是，纯粹经济损失是非由人身（生命、身体、健康、自由或者其他人格权）或者财产（有形和无形财产）的损害引发的一种损害。加拿大学者Bruce Feldthusen 教授认为，纯粹经济损失是一种非由于对原告的人身或者财产的实质性伤害而引发的金钱损害。[9]
我国学者也大多从绝对权的角度界定纯粹经济损失。王泽鉴教授给纯粹经济损失的定义是“受害人遭受的经济上的不利益或称财产上的损失，这样的损失并非由受害人的人身伤害或有形财产损害所引起”。[10]王利明教授认为，“纯粹经济损失是指行为人的行为给他人造成的人身伤害和有形财产以外的经济损失”。[11]李昊教授所下的定义是，“纯粹经济上损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身或物权遭到侵犯而间接引起的”。[12]值得注意的是，这里的“非因人身或有形财产损害”是指遭受经济损失的被害人的人身或有形财产，而不是指任何人人身或任何有形财产，从这个角度上说，《瑞士民法典》对纯粹经济损失下的定义有失偏颇，对此我国学者郑瑞琨认为，“所谓不与任何身体和财产损害相联系的损害仅仅是概念上的剥离, 不可能在现实社会中出现。所以此处应该限制为与受害人的身体或者财产损害没有关联, 而不是说与任何人身和财产损害没有关联”。[13]
（三）纯粹经济损失为何成为一个独立的问题
纯粹经济损失的发生频繁广泛性、界定的困难性、赔偿范围的不确定性使得这个概念从一产生之处便被实际上排除在侵权责任法的救济范围之外，那么在理论研究上为什么还会成为一个独立的问题？研究纯粹经济损失有什么理论和实践意义？学者们大致上有以下看法。
第一，纯粹经济损失问题横跨合同法与侵权法、违约责任与侵权责任两大领域，关乎民法整个规范体系的问题。第二，随着实践的发展，纯粹经济损失一概得不到侵权责任救济的规则逐渐被突破，急需解决侵权责任法体系如何接纳纯粹经济损失的问题。第三，纯粹经济损失直接涉及到作为成文法国家的德国等如何去容纳纯粹经济损失，因为其关乎社会的财产财富观念的问题。
二、纯粹经济损失在侵权责任体系中的定位
（一）纯粹经济损失在损害体系中的位置
纯粹经济损失在侵权损害事实的体系中，是一种与人身和财产损害并列的，由非作用于被害人人身或有形财产的某种原因直接引起的，既可能是实际损失也可能是预期损失的损害事实。我国学者樊志军将纯粹经济损失作为侵权损害事实的特征归纳为三点：第一，纯粹经济损失是加诸于受害人的抽象的整体财产上的不利益；第二，纯粹经济损失一般是直接的，但并不怎么依赖因果关系，因为在受害人的框架内只存在经济损失；第三，纯粹经济损失的受害人和责任范围一般具有不确定性。[26]
（二）权利侵害与纯粹经济损失
上文提到，在界定纯粹经济损失时，学者们一般从绝对权侵害的反面去定义，从而将纯粹经济损失排除在侵权责任的救济范围之外。那么绝对权利的侵害与纯粹经济损失的保护存在多大的联系？梅夏英教授指出，绝对权的侵害与是否构成纯粹经济损失之间没有逻辑上的联系，从绝对权的角度去界定纯粹经济损失只是一种下定义不得不采取的手段，是一种机械的排除方式，以此来排除纯粹经济损失受到侵权责任的救济是很不合理的。
（三）义务违反与纯粹经济损失
梅夏英教授还列举了一些原因，根据这些原因，从义务的角度去理解纯粹经济损失和损害赔偿的范围是一个更好的选择。第一，随着人与人之间交往和联系的加深，现代民法发展的特点是义务类型化的活跃程度远远高于权利类型的扩张，如一般的安全保障义务、合同义务中的附随义务与不真正义务等；第二，不管是权利还是权益，都具有两个特点，先设性和模糊性，这就导致二者的不确定性，如果将抽象的权利和权益放到社会生活中，很容易受周围环境的侵扰甚至吞噬。
通过以上梳理，我们大致上能够得到这样一个结论：纯粹经济损失一般是不以被害人绝对权利的侵害为前提产生的损害，但是其与绝对权利是否存在没有必然的逻辑联系；只要是行为人违反了特定情况下法律赋予他的义务给受害人造成了损害，而这种损害又不能从绝对权利的类型中找到依据，这时就产生了纯粹经济损失。
三、纯粹经济损失的多样化规范模式
（一）侵权责任一般条款与纯粹经济损失
法国法是学者们公认的运用侵权责任一般条款保护纯粹经济损失最充分的国家，虽然法国法并没有区分具体的损害类型，也没有明确提出纯粹经济损失的概念，但是大多数纯粹经济损失都能通过侵权责任的一般条款获得救济。这要归功于《法国民法典》第1382和1383条两个条款宽泛的规定，第1382条规定：“任何人因其行为致人损害, 如果对其发生有过错, 应承担赔偿义务”；第1383条规定：“任何人不仅对其行为所致的损害, 而且对其过失或懈怠所致的损害, 负赔偿的责任”。[31]一般认为前一条是对作为侵权的规定，后一条是对不作为侵权的规定。据此，只要受害人能够证明自己的损害事实和加害人的过错以及二者间的因果关系，都能够得到赔偿，无论加害行为是作为还是不作为、损害是什么类型，这两条规定使得法国侵权责任的一般条款成为世界上最开放、最自由的侵权责任条款。[32]
当然，法国法的规定使得侵权责任的构成相当宽松，实际上将很多立法层面的问题交给司法去解决，赋予法官较大的自由裁量权，对司法水平提出了极高的要求。对此，法国法在司法中主要通过以下几个途径来对侵权责任的构成进行限制：其一，禁止违约责任和侵权责任的竞合，以此来排除侵权诉讼的过分使用，维护合同法与违约责任的规范机能；[34]其二，在特定情况下，即使被告的行为按照通常标准明显构成过失，法院也会以被告没有过错为由驳回原告诉讼请求，比如在滥用诉权的案件中；其三，在损害的性质方面，要求损害具有确定性和与加害行为因果关系的直接性。[35]
采用一般条款对纯粹经济损失进行保护的典型国家还有日本。2005年《日本民法典》第709条将以往的用语“权利”改为“权益”，这就放松了对“权利”的要求，当然这也得益于司法实践和法学研究的推动。[36]
同样作为成文法国家，德国民法中侵权责任的一般条款则显得严格得多。《德国民法典》第823 条第1 款规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权、及其他权利者, 对他人应负赔偿损害的义务”。第823条第2 款规定：“违反了以保护他人为目的法律者, 也要负损害赔偿义务。但是如果依据法律的内容在没有过失的情况下也会违反该法律时, 那么仅在存在过失时才负赔偿责任”。第826 条规定：“故意的以有背于善良风俗的方式加害于他人者, 应负赔偿责任”。[38]由此，我们可以看出德国法对权益保护的一个价值顺序，先是法定权利，然后是违背保护第三人义务导致的权益损害，最后是违背善良风俗侵害的法益。《德国民法典》的这几条规定也在一定程度上为纯粹经济损失提供了救济途径，比如第823条第2款就采纳了以义务违反为出发点的保护模式。但是，德国法上的侵权责任一般条款提供的救济是很有限的，在没有绝对权利作支撑时，立法对于侵权责任的构成要求非常严格——侵害他人的纯粹经济利益, 只有在故意违背善良风俗或违反以保护他人为目的的法律的情况下才负侵权责任，司法中也非常谨慎。[39]
（二）权利的扩大解释
从上文对德国法上侵权责任一般条款的解读可以看出，一般条款对纯粹经济损失的包容性是很小的，为解决日益频繁出现的纯粹经济损失问题，德国法不得不从其法律体系内部出发寻求解决途径。从权利扩张入手主要有两种方式：其一，从《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”出发，将纯粹经济利益予以权利化。“营业权”的创设是德国民法的一个创举，旨在保护经营者尚未上升为财产权的营业利益，实际上就是保护未来的营业利润等。在此前提之下，类似海洋油污导致海洋旅游业的营业利润损失就可以通过“营业权”得到保护了。[40]此外，德国法还创造了“一般人格权”的概念，用以保护尚未法定化权利化的一般人格利益。[41]其二，从现有的权利类型出发，对权利的内涵外延进行扩大解释。典型的例子是对财产所有权进行扩大解释，使之扩张到对物的使用的阻碍也成为侵害所有权的行为，比如在产品责任中，法院认为当产品缺陷部分较小或功能相对独立的部分造成其他部分损害、产品无法正常使用或者整个产品的灭失时，就构成了对所有权的侵害；当第三人过失造成河流堵塞，导致船舶无法正常航行时，就构成对船舶所有权的侵害。[42]通过对所有权范围的扩大解释，使得这些无形损害纳入到所有权的保护范围，从而得到侵权责任的救济。
权利扩大解释的规范模式不仅在司法实践中捉襟见肘，在理论上因为不合法理、不合逻辑也受到广泛的批评。欧洲学者的批判主要是“营业权”这类框架性的权利适用要件不明。[43]我国学者梅夏英提出了两点意见：其一，物权等绝对权在本质上体现为一种静态的个人利益，其核心是主体对物的现实占有和支配的完整性，至于对物的支配受何种环境影响、达成什么效果，不应影响物权的完整性；其二，类似“营业权”这类新创设的权利，从结构上来看，只有在被侵犯时才能体现出来，纯粹体现为一种“居间”的效果，如果继续采用创设权利的办法，会导致实践中出现“权利爆炸”的现象。
（三）合同效力的扩张
为了使更多纯粹经济损失得到救济，扩张合同的效力使之能够延伸保护范围也是一个可供选择的路径，合同效力扩张模式的典型国家也是德国，这也与德国侵权法的保护范围极为有限是紧密联系的。德国法上合同效力的扩张主要体现在：其一，建立附保护第三人作用的契约制度。其二，在有特定联系但没有明确合同关系的当事人之间拟制合同关系。其三，建立第三人积极侵害债权制度。
对合同效力扩张模式的评价有褒有贬。欧洲学者认为该模式的优点在于，其一，解决了侵权法在保护需要救济的利益方面的薄弱和狭窄的问题，操作上也免除了德国侵权法上“绝对权利”的要件；其二，相比于侵权诉讼可能打开的“诉讼闸门”的风险，合同法上的请求权是相对安全的道路，因为在违约诉讼中发生无限损害的可能性很小。[49]而反对的声音认为，合同效力扩张模式不仅颠覆了合同相对性的原则，而且模糊了合同法与侵权法的分际，毕竟合同法对侵权法过多的渗透会对侵权法的生存产生严重威胁。[51]
（四）类型化保护
英美法系各国都发展了各自承认的可予救济的纯粹经济损失的类型，归纳起来主要有以下几种：第一，反射型纯粹经济损失，如本文第一部分提到的海洋油污案、产品责任案等，对于反射型纯粹经济损失，加拿大称为相关经济损失，澳大利亚称为行为型纯粹经济损失。[54]第二，信赖型纯粹经济损失，如本文第一部分提到的过失不当陈述案，还有履行合同过失、专业行为过失等。第三，公共设施损害致纯粹经济损失，比如因公路堵塞导致被困者未能签订一个重要的合同而遭受经济损失，当然赔偿的前提也是需要公共设施的管理维护者具有过失。[55]
从表面上看，通过判例进行类型化保护是被动的疲于应对的做法，因为纯粹经济损失总是随着经济社会的发展不断频繁出现的，其类型也会不断更新，但英美法国家对纯粹经济损失的救济始终把握着对注意义务的违反这个标准，其实质上是有一个核心的原则的，只要坚持这个原则，即便有层出不穷的纯粹经济损失案型，也能够从容应对。当然，在大陆法系国家，司法不具备这样的功能，如果从立法层面进行类型化的保护，可能会导致法律经常滞后的现象。
四、我国现行法与纯粹经济损失
（一）我国现行法对纯粹经济损失的包容性争论
1.民法通则和侵权责任法的一般条款
一般认为，《民法通则》第106条第2款是我国侵权责任的一般条款，该款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任”。对于该条款是否能够包容纯粹经济损失，我国学者存在很大的分歧。张新宝教授认为，虽然从字面上看，只要行为人没有侵害他人的财产或者人身，便无须承担侵权责任，但是该条款并不是对权利的列举性规定，应理解为“导致他人人身、财产损失的”更符合立法本意；此外，《民法通则》制定之初并没有在法律层面对损害事实进行限定，因此也没有排除纯粹经济损失的意图，由此至少可以得出《民法通则》第106条第2款并没有排除纯粹经济损失救济的结论。[57]而葛云松教授提出了相反的看法，他从三个方面提出了自己的意见：其一，支持《民法通则》106条第2款包容纯粹经济损失的很大原因是该条款非常类似《法国民法典》第1382条，建立了非常宽泛的侵权救济范围，但是不能仅仅以该条款的形式类似法国法就作出轻率的解释，认为我国采纳了法国的保护模式，而必须运用法律上各种解释方法，尤其是实质性的法律政策来分析；其二，从责任竞合的角度来说，如果认为第106条第2款包容了纯粹经济损失，那么会导致绝大多数违约责任都构成侵权责任，而不同于法国禁止责任竞合的做法，按照我国《合同法》第122条的规定，我国是承认违约责任和侵权责任的竞合的，这样就会导致违约责任的规范价值被架空；其三，从缔约过失责任角度来说，我国理论和实践都认可缔约过失责任独立于侵权责任的价值，如果认为第106条第2款包容纯粹经济损失，那么所有的缔约过失责任也构成侵权责任，合同法第42、43条的规范变得毫无意义。[58]
我国理论界和司法实践更倾向于折衷的观点，即《民法通则》第106条第2款的保护范围应该包括纯粹经济损失，但不能依据该条款对纯粹经济损失给予一般性的保护，而要满足其他构成要件，同时保持与合同法等部门法的规范协调。
2009年《侵权责任法》的出台为纯粹经济损失的一般条款保护提供新的依据和解释空间。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。该条相比《民法通则》第106条第2款进一步细化了侵权责任的保护的权利范围，不过该条款的列举并不是封闭式列举，第2款最后的“等人身、财产权益”以及第1款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”表明侵权责任法的保护范围并不局限于人身权、财产权等绝对权或者法律固定下来的权利，从而为纯粹经济损失的保护留下了空间。
2. 特定主体的不实陈述或执业过失
《证券法》第173条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件, 应当勤勉尽责, 对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏, 给他人造成损失的, 应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任, 但是能够证明自己没有过错的除外。”由于证券服务机构的虚假陈述或者披露信息的瑕疵并未直接侵害投资者的人身或财产，而证券服务机构与投资者之间并不存在合同关系，因此可以认定这是侵权责任保护纯粹经济损失的一个立法例。
3. 人身损害导致的经济损失
侵害第三人人身而造成受害人经济上的不利益尤其是预期的损失是典型的反射型纯粹经济损失。比如《民法通则》第119 条、《消费者权益保护法》第41 条、《产品质量法》第44 条、原《道路交通事故处理办法》第37 条第9 项、《医疗事故处理条例》第50 条第8 项、《最高人民法院关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见( 试行)》第147 条、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4 条第9 项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[ 2003] 20号)》第17 条等, 都要求加害人就被扶养人生活费进行赔偿。
（二）我国立法应采取何种规范模式
张新宝教授认为，侵权法对于纯粹经济损失的保护应该从严把握。若借鉴法国侵权法立法模式, 在设置一般侵权条款的基础上, 对于抚养费、护理费等法律法规中已经明确规定的，依其规定沿用之；其他应赔偿的，则需要进行类型化的例外规定。[66]
朱广新教授认为，虽然《民法通则》和《侵权责任法》的一般条款能够比较开放地接受纯粹经济损失，但我们不应该采取法国那样开放自由的立场，一方面纯粹经济损失的无性性与不确定性导致其案件的定性与定量极不容易把握，另一方面一旦在司法中出现定性或定量的错误，其造成的不良社会影响往往难以估计。他提出要以善良风俗和近因原则作为立法和司法上的限制策略。[67]
梅夏英教授主张我国的规范模式应采取德国的一般条款模式，也就是在一般条款的解释上进行限制，然后再适度扩张。[68]
葛云松教授引用了意大利萨科教授的一个形象比喻，把法国模式和德国模式形象地比喻为减法模式和加法模式。德国是加法模式：在逻辑起点上，只承认对权利的侵害构成侵权行为，此外应受保护的利益，再根据其他规定一一加入可赔偿的行列；而法国是减法模式：在逻辑起点上，任何损害均可以获得赔偿，但是有某种抗辩事由的，则被排除出可赔偿之列。葛云松教授认为，无论是从立法技术还是司法水平上，做加法都比做加法容易得多，在我国的国情之下这一点更加突出。[69]
（三）司法实践对纯粹经济损失保护的衡量原则
考茨欧教授提出了纯粹经济损失可获赔偿的10 条规则，包括：潜在请求人的可限制性、不额外增加行为人的注意义务、紧密和特殊的关系、危险性、依赖性、显著性和明确知悉、清晰的边界、过失和故意、原告经济损失的重要性、被告的经济利益。[73]我国学者满洪杰提出三个方面的原则：第一，当事人之间关系的密切程度和潜在请求人的数量；第二，损失的性质和重要性，是否是可预见的，是否与人身或财产损害有联系；第三，风险的分散和控制，即谁对损失的发生更有控制能力。[76]我国学者杨雪飞指出五个方面的考量：第一，受害人是否具有通过私人自治的方式分配经济风险的途径；第二，损失的可避免性；第三，行为是否属于合法的经济自利行为；第四，受侵利益的重要性与救济的紧迫性；第五，加害行为的阻却必要性。[77]
结语
纯粹经济损失的规范模式涉及已过法律体系如何接纳纯粹经济损失的问题，是我们明确纯粹经济损失应该有条件地得到侵权责任法保护之后要面对的首要的问题。从各国规范纯粹经济损失的尝试和努力中我们可以总结出，侵权责任一般条款和类型化保护是比较理想的规范模式。从我国的立法现状和学者们的研究来看，该模式也是适合我国目前的国情的，也即对《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第2条进行限制性解释的基础上，在立法和司法中根据一定的原则对纯粹经济损失进行类型化保护。当然这是我国目前对纯粹经济损失规范模式研究现状的总结，至于该模式是否是最适合我国的，是否还有更好的模式可走，是未来随着实践的发展应进一步考虑的问题。