邓辉、张浩然、赵精武：胚胎的地位及其法律问题——“冷冻胚胎案”判决评析丨视角
20世纪以来，人工生殖技术的不断发展，在改变人们生活的同时也对传统法律的适用提出了新的挑战。目前，我国对于人工生殖技术如试管婴儿、冷冻胚胎的研究和立法较为缺乏，因而引发了人们在生命伦理、社会道德领域的一系列争论。2014年5月，由江苏省宜兴市人民法院审理、国内首例因争夺冷冻胚胎处置权引发的继承权纠纷案引发了法学界、医学界等社会各界的广泛争论。
一、问题的提出
2012年8月，沈某与刘某因自然生育困难来到南京鼓楼医院生殖医学中心，采用“体外受精—胚胎移植助孕手术”（俗称“试管婴儿”）繁育后代。取得受精卵后，医院为了防范病症，并未立即进行新鲜胚胎移植，而是将四枚胚胎冷冻后，定于2013年3月25日进行移植。手术前几天，小沈与小刘夫妻遭遇车祸，双方不幸死亡。保存在南京鼓楼医院的四枚冷冻胚胎成为了双方父母延续“香火”的唯一希望。为了获得胚胎处置权，双方父母经过多方交涉，出具相应证明，均未能实现目的。为了取回冷冻胚胎，2013年11月，死者沈某的父母选择以刘某父母为被告、以医院为第三人向法院提起诉讼。江苏省宜兴市人民法院一审认为，施行“体外受精—胚胎移植手术”过程中产生的受精胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，不能成为继承的标的。同时，夫妻双方对权利的行使应受到限制，即必须符合法律法规，不违背社会伦理和道德，并且必须以生育为目的，不能捐赠、买卖胚胎等。该案中沈某和刘某均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，故他们手术中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承，因此，基于上述理由，一审法院判决驳回原告的诉讼请求。
原告不服一审判决提起上诉。二审法院认为，在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，从伦理角度，施行“体外受精—胚胎移植手术”过程中产生的受精胚胎，含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性；从情感角度，涉案胚胎是双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益，由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚；从特殊利益保护的角度，胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护，沈某和刘某死亡之后，其父母是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。因此，二审法院判决沈某和刘某双方父母对涉案胚胎共同享有监管权和处置权。
本案审理的难点在于，对于胚胎的法律属性，我国现行法律尚未作出明确规定。一审法院认为，胚胎是“含有未来生命特征的特殊之物”，不能像一般之物一样任意转让或继承，不能成为继承的标的，判决驳回原告诉讼请求。二审法院认为，“胚胎是介于人与物之间的过渡存在”，法律虽无明文民规定，但基于伦理、情感和特殊利益的考量，判决由双方父母共同享有对涉案胚胎的监管权和处置权。在法律尚未规定的情况下，由于对胚胎法律属性的不同理解，导致了一二审判决迥然不同。由此可见，对于胚胎的法律地位的定性乃是解决本案的前提，由此带来的法律问题，尚有进一步探讨的空间。
二、胚胎的法律地位
简要来说，从胚胎与权利的关系角度出发，主要形成了三种不同的学说：权利主体说认为，胚胎具有法律上权利主体的地位，将胚胎视为自然人或有限的自然人；权利客体说，则主张胚胎仅为精子和卵子捐赠者的财产，将其作为民事法律关系中的客体对待，而不承认其为独立的潜在生命；中间说认为，受精胎胚是介于人与物之间的过渡存在，因此，应处在既不属于人，也不属于物的“受特别尊敬”的地位，之所以只授予人类胎胚而不授予任何其他人类组织这种地位，乃因为其具有成长为新生儿的能力，在该学说之下还包括潜在人格说和道德主体说。
（一）域外立法例及观点
1.权利主体说
澳大利亚维多利亚议会上院处理的美国公民里奥斯夫妇所遗胚胎案，是直接针对受精胚胎的法律属性的典型案例。里奥斯夫妇死于飞机失事，在澳大利亚墨尔本医院的胚胎库中，留有里奥斯夫人的卵子与匿名供体的精子受精而成两个胚胎。如何处理这两个胚胎，澳大利亚专门成立了一个国际研究委员会，经反复研究，提出了破坏这两个胚胎的建议。维多利亚议会上院讨论决定，要把胚胎植入代理母亲的子宫中孕育，待该子女长大后继承遗产。这一件对胚胎生命予以法律保护的判例，尽管没有看到在学理上究竟怎样认定脱离母体的胚胎的法律属性，但其基础显然是认定受精胚胎具有生命的人格属性，因而才会采取这样的做法。
阿根廷及意大利等国家将胚胎视为有限的自然人。1871年的《阿根廷民法典》在其第63条和第64条在“即将出生的人”的标题下规定：“孕育于母腹而尚未出生的人，为即将出生的人。”“只要即将出生的人能依赠与或遗产继承取得财产，即对他们产生代理。”该法典第70条在“出生之前人的生存”的标题下规定：“人的生存自孕育于母腹之时开始；人可在其出生之前如同已出生一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活一瞬间，前述权利也视为不可撤销地取得。”这3条在世界各国的民法典中被公认为惟一的承认胎儿是人的条文，它们赋予胎儿以无偿名义取得财产的权利；由于他们不能自己行使这些权利，允许他们被代理。这些条文开创了有限自然人说，“有限”表现为两个方面：其一，胎儿只能取得财产权，不能取得其他权利；其二，胎儿取得的权利承受“活着”出生的解除条件，这揭示了胎儿在取得权利后不能活着出生的极大可能。意大利的学说和立法也持有限自然人说。就学说而言，该国司法部立法司生命伦理研究委员会的前主席、《生命伦理学与私法》一书的作者弗朗切斯科·布斯内里教授的观点具有代表性，他认为体外受精胎胚是宪法承认的法律主体，因此享有生命、健康、身份、尊严权，另外还享有体内受精胎胚享有的民法典赋予的财产权。但此等胎胚具有变化的性质，也即有可能发展为人也可能夭折，因此，民法典为他们保留的财产权受制于其出生的事实。
2.权利客体说
在美国，一些州更侧重于保护捐赠者的利益，关于该胚胎的处理方式，法律赋予捐赠者以完全的自主决定权，比如佛罗里达州立法承认受精卵的捐赠者对该枚受精卵的处理拥有共同的自治权。对该胚胎的“控制”权和决定权由捐赠者共同享有，如果一个捐赠者死亡，那么另外一个捐赠者就有完全的决定权。2008年11月，密歇根州和佛罗里达州共同通过一项议题：允许仅为治疗目的的创造胚胎从而将胚胎归类为财产。
3.中间说
法国生命和健康科学伦理咨询委员会认为胚胎从受精开始就存在潜在的人格。此外，1981年欧洲理事会各委员均认为，胚胎既不是物也不是社会人，但其是具有发展成为社会人潜力的生物人，因此，其应当享有比一般物质更高的道德地位，即使胚胎不具有权利主体地位，也应给予其法律保护。美国生殖医学协会(The American Society for Reproductive Medicine)坚定支持这一观点，其主张胚胎应当受到“足够的尊重”，但又不能得到与自然人一样的道德和法律权利，因为早期胚胎都没有“分化”，因此它们不能成为人，并不能享有完全的法律权利，但是，早期胚胎应当受到特殊尊重，因为其是潜在的自然人，具有生命的迹象。美国的亚利桑那州上诉法院在Jeter v. Mayo Clinic Arizona 案中认为胚胎因为有成为人的可能性，因此其应当是处于自然人和身体组织（权利客体）的中间体。日本学者北川善太郎也认为，“作为生命单位的生物体既不是人也不是物，是不同于人的法领域和物的法领域的第三法域的构成要素……现行法将冷冻受精卵子作为物对待是不够妥当的。因此，为解决这一难题，可以考虑建立生物体法律制度。”即在第三法领域中，将生物体作为新的权利主体在法律上进行确认，使之在性质上区别于物。
（二）我国学界的理论观点
1.权利客体说
杨立新教授认为，胚胎是一种“伦理物”。人体器官或组织脱离人体之后，不再具有人格载体的属性，应当属于物的性质。但认定冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织的法律属性为物，并不否认其所具有的特殊性，冷冻胚胎具有人格因素，并具有发展为生命的可能性，应当将其界定为一种伦理物，在法律上对其予以更为特殊的保护，防止其中包含的潜在人格受到损害。其认为，市民社会的基本物质构成从来就是两分法，即人和物两种类型，据此构成市民社会的主体和客体非此即彼，不存在第三种类型，对中间说予以否认。
相关学者也认为，胚胎是一种“特殊之物”。冷冻胚胎是一种特殊的物，具有物权客体属性，同时胚胎也是生育自主的人格利益，具有人格权客体属性，权利行使上受法律和公序良俗的限制；不满14天的体外胚胎由于其生长在人的身体之外，并能为人们科学研究运用和支配，符合理论上对物的定义，因此应当将体外胚胎作为特殊的物对待；体外胚胎不能取得同人一样的法律地位，不具有民事主体资格，只能说它具有了财产的价值，但是由于人类胚胎携带者繁衍人类的生物遗传密码，这一独特性使我们不能把它当做一般的物来看待。
同时，梁慧星教授主持的民法典学者建议稿认为：“考虑到科学技术的发展，特别是医学上的器官移植技术、人工生殖技术的发展，规定自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序和善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。”王利明教授主持的民法典学者建议稿认为，“人身不是物，但是从人体分离出来的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作为物并成为物权的客体。”虽然王利明教授与梁慧星教授并没有明确指明体外胚胎的法律地位，但是从该条文的内容上看，实际可以理解为用“组织”这一上位概念将胚胎纳入了物的模式之中。
2.中间说
徐国栋教授则坚持中间说，他认为，“我国民法应当坚持绿色原则，而该原则正是在人的出生线和死亡线上控制欲望主体的数量得到实现的，坚持中间说可以较好地协调对潜在生命的保护与维护妇女健康、促进科学发展三个方面的关系。”采用中间说一个迅速的必然结果是打破人———物的极端二元制民法材料处理模式，建立人———中介———物的三极处理模式。另有学者认为，我国民法典应当回应科技发展的要求，重新审视胚胎的法律地位，通过分阶段模式保护胚胎的合法权益，建立起人与物之间的中间存在模式。还有学者主张一般来说，人享有完全的伦理地位，物完全没有伦理地位，中间状态的实体享有一定的伦理地位，与单纯的物相比，胚胎作为人类潜在的生命，应当得到应有的尊重和保护，这是对人类尊严和伦理道德的维护，从而应当在以胚胎为中间体的基础上完善对胚胎的法律保护。
（三）胚胎法律地位相关争议的影响
明确冷冻胚胎的法律地位，其意义在于确定法律能够为之提供怎样的保护，从而在法律体系中为其寻找一个适当的安置。按照权利主体说的理论，胚胎因为具有人格属性或作为有限的自然人能够享有法律权利，我们便可将其称为“特殊的人”，原告对该冷冻胚胎所享有的就不可能是对“物”的权利了。由此看来，采取权利主体说的必然结论是，原告与被告所争执的乃是对该冷冻胚胎的监护权。
客体说认为，即便肯定胚胎具有未来发展成人的潜能，它也只是“特殊的物”，至于是否能够被继承，就应当考察考察胚胎相较于普通物在继承、转让方面的特殊性——究竟是相对的限制继承还是绝对的禁止继承。一审法院“（胚胎）在性质上不能等同于一般物，不得任意转让或继承”，意在否定“任意的继承或转让”，此即为胚胎的继承或转让施加了限制，尤其是合目的性的限制（包括不得有违公序良俗原则、不得用于买卖），但就此得出胚胎不得成为继承标的、否认原告对于胚胎的权利（继承权或物权）的结论，未免速断。
采取中间说的论者可能处于一个尴尬的境地：既然胚胎是介于权利主体与权利客体之间的模糊存在，那在法律规则尚未具明文的前提下，何时或何处适用关于人的规定，何时或何处适用关于物的规定？如果前一个问题不能得到很好地解决，那么，势必要硬生生地造出一套与那个模糊的“第三者”相适应的法律规则，虽然这种创设新型权利类型的活动时常冠以以“发现法律”之名。
三、疑难案件中的权利分析
（一）值得关注的细节：案由的变更
细心的读者不难发现，对于“失独老人”对涉案冷冻受精胚胎的权利主张，审判法院之间存在不同的认识：原审法院认为，本案属于“继承权纠纷”，审判客体为继承法律关系，在《继承法》第3条未明确将“受精胚胎”纳入可继承范围的前提下，判决驳回原告的诉请；而二审法院将其案由变更为“监管权和处置权纠纷”，并依据《民法通则》第5-7条的规定，判决受精胚胎由上诉人和被上诉人共同监管和处置。
案由系法院内部对受理案件进行分类的规定，其目的在于“正确适用法律”，但同时也表明法院对诉讼案件所涉及的法律关系性质的认识及对当事人权利主张的判断。更为重要的是，案由的背后体现着法院通过裁判完成的对当事人实体权利的认可，甚至可能是新权利的发现或者创设，在某种意义上，似乎给了我们隐微的指引。而根据最高法院修改后的《民事案件案由规定》，其中并不存在“监管权和处置权纠纷”的独立案由，而北大法宝司法案例数据库显示，该判决文书收录于“其他婚姻家庭、继承纠纷”的三级案由下，我们认为，在现行民事法制下，“监管和处置”至多可称之为“权能”，而并非独立的民事权利（下文将详述）。法院对案由的定位，直接影响着其对当事人权利法律属性的判断，二审判决在此都显得相当暧昧，既否定了上诉人享有已经独立成型的“继承权”，又选择定位模糊的“监管权和处置权”来进行本案的权利表达，我们不禁要问，本案究竟有何特殊之处？
（二）本案何以成为疑难案件？
按照德沃金的说法，疑难案件（Hard Case）与简单案件相对，后者法院依据清晰的法律规则（legal rules）即可进行裁判，疑难案件则指的是不被法律规则所涵盖的案件，也就是穷尽规则找不到解决方案的案件。本案中的冷冻受精胚胎地位特殊，原审法院的认为冷冻胚胎属于特殊之物的见解可资赞同：一方面，受精胚胎不是自然人，不能作为权利主体予以保护，权利主体的资格“始于出生、终于死亡”，即便现代民法扩大对胎儿的权利保护亦须以“将来以非死产”为前提溯及，对尚未在母体孕育的受精胚胎的保护也不能高于或严于对自然人或胎儿；另一方面，受精胚胎含有未来生命特征，即客观上存在胚胎存活发展成生命的可能性，因而存在人格利益，在性质上不能等同于一般物，不得任意转让或继承。
但原审法院进而得出“受精胚胎不能成为继承标的”的结论及其推理颇值得怀疑：第一，特殊之物亦存在性质上的差别，其法律适用不可一概而论，受精胚胎毕竟不同于诸如毒品、军火的违禁品（禁止流通物），作同等对待须要论证相当的正当性理由；第二，“不能任意转让和继承”并不意味着排除其合法转让和继承的可能性，对特殊之物的转让和继承是否存在相适应的特殊规则，原审法院未予以考量。二审法院认识到，“在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下……确定涉案胚胎的相关权利归属”，在此我们至少可以明确两点：一，法律规则对本案裁判没有给出直接的指引，本案应当属于前述的疑难案件；二，注意到二审判决说理至此使用的是仍然是“相关权利”，很大程度上表明对法律规则未明确规定的权利，至少在权利的属性和界限上，法院仍存在不确定的心理。
（三）适用法律原则的判决
在法律规则没有明确规定的情况下，进而考量伦理、情感和特殊利益等相关因素，依据《民法通则》第5-7条所规定的法律原则，确定涉案胚胎的相关权利归属，并不是依据道德、伦理等法外标准进行裁判，而仅仅是将其作为相关因素予以考量，因此，并不违背依法裁判和法治的要求。那么，依据法律原则作出判决究竟有何不同？
首先，从判决主文来看，二审法院认可了原告与被告对于冷冻胚胎的监管权、处置权，而对于一审法院所否认的继承权未知可否：就继承权而言，大多认为属于身份权，作为《侵权责任法》第2条第2款所列举的受保护的各项权利之一，较无争议。而至于“监管和处置”，很难说是民法通常意义上的“权利”，原因有三：一，从用语来看，“监管”和“处置”本身并非民事法律术语，民法中相对应的术语分别是“管理”和“处分”，后两者虽在学说上称为“管理权”（比如共有人对共有物的管理，《物权法》第96条）和“处分权”（比如出卖人应有权处分，《合同法》第132条），但其不过是所有权的权能而已，即属于所有权中可得实施的行为（《物权法》第39条），不是独立的民事权利；二，从发生原因来看，“监管”和“处置”既可因所有权而发生（所有权人对于物可以“监管”、“处置”），又可因债权而发生（按《合同法》规定，行纪人基于债权可以对委托物进行管理和出卖），还可以因身份法上权利而发生（监护人对于被监护人所有之物可以“监管”、“处置”）；三，从现行民事法制是否接纳来看，“监管”和“处分”并未被现行民事法律制度所接受，即便是作为特殊利益（合法利益）加以保护，也应当与权利有所差别，权利和利益虽时常有转化、流通，法律给予不同程度的保护，此乃立法即政治合理性所决定的范围。
原审法院认为，因夫妻已死亡，其通过手术达到生育目的无法实现，故对受精胚胎享有的受限制的权利不能继承。原审法院在此未能细究：生育权为《宪法》、《人口与计划生育法》和《妇女权益保障法》等所规定，其权利的行使受到“人口计生法律法规、社会伦理道德和生育目的”之限制，具有人生专属性，不得转让和继承，当属无疑。但是本案中，由原告（上诉人）对受精胚胎的权利并不落入生育权的范围，即失独老人并不享有子女的生育权，然而，对胚胎进行“监管处置”的权利请求，不仅符合上述所列的各项限制，更加与死者（可推知的）意愿相契合。诚如二审判决所言，冷冻受精胚胎，既包含上诉人和被上诉人的家族遗传信息、具有生命伦理上的密切联系，又成为精神抚慰、寄托哀思附有人格利益的所在，我们几乎可以断言，“失独老人”对于涉案胚胎的权利主张已经不完全从属于夫妻的权利，而是渐渐发展成自己对于胚胎的独立主张！
本案二审判决的法律依据是《民法通则》第5-7条所规定的“法律原则”，所谓“当事人的合法的民事权益”实在是一个抽象的概念，虽然明确了受保护权益必须是民事的、合法的，仍存在模糊之处：第一，“权益”既包含权利也包含利益，究竟是差别保护抑或一体保护，颇有疑问；第二，对于有特别规定的独立权利（譬如名誉权等），当然优先适用其特别权利的名称，对于尚未实名化、具体化的权利，似乎可纳入其中，有无新造权利名称或以权能进行表达的必要。本案的难点在于，欲对权利人对胚胎的权利进行保护，就必须明确权利人享有的是何种权利，其性质与界限如何：二审判决既要实现法律的保护，又无法笼统模糊地宣称其保护的客体是说不清、道不明的“当事人的合法民事权益”，便只得委诸于判决所带来的实体结果——权利人得以据此“监管和处置”受精胚胎。
结语
2014年5月终审的“冷冻胚胎案”，由于涉及伦理、情感以及法律适用等诸多问题，引发各界持续的关注。关于胚胎的法律地位，目前我国法律规则未具明文，从而形成法律漏洞所在，域外立法例与国内外学者对此有不同认识，根据认定为权利主体、权利客体或处于介于前两者之间的中间状态的差异，由此分别形成主体说、客体说和中间说。三种学说对胚胎法律地位的不同理解牵涉相应的法律规则适用和权利配置，从而形成不同的解决方案。就目前的观察而言，在对胚胎的法律地位没有明文的情况下，胚胎案仍然能够在现行法框架下得到解决：客体说的支持者（比如杨立新教授）认为，宜将胚胎纳入物的范围，从而使得其为继承权所涵盖；与中间说的立场不无联系的是，该案的二审法院“发现”了权利人对胚胎的监管权和处置权，或许，这也是在依据原则判决时的不得已之举。