周赟：道德面前，法律该当何为 | 专栏

周赟，厦门大学法学院教授，法学博士，《厦门大学法律评论》主编。联系邮箱：[e-mail]

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大概2001年前后，曾有约30名全国人民代表大会代表提议设定“见死不救”罪，不知是否为了应验当年这个提案之必要性，抑或是为了进一步推动类似议案的入法，近些年来，诸如“彭宇案”（好心救人但被诬为加害者）、“小悦悦”案（被害后路人集体冷漠）等现象真可谓屡见不鲜。

老实说，稍有良知的人大概都会对“彭宇案”中的“老太太”或“小悦悦案”中的“路人”感到愤慨、甚至恶心；进而可能也多少会为当下社会的道德滑坡感到忧虑、痛心。从这个角度说，人们去关注、热议相关现象一定就是一件值得欣慰的事儿；同样从这个角度说，人们从各个层面提出应对之策的尝试本身也一定是一种值得肯定的事儿。然而，这种尝试本身值得肯定，未必意味着其中的某种或某些具体尝试就一定值得肯定。譬如说如下这种尝试很可能就不怎么可取：似乎有越来越多的人开始重新提出当年的“见死不救”立法动议。

按照那30多名人大代表的看法，以及按照当下舆论中的很多论说，似乎法律应当迅速介入相关问题，并通过立法－执法－司法一条龙服务尽可能快地扭转相关局面。这种主张吸引人的地方就在于，它站在道德的制高点，因此，反对它就很有可能落下个“不想让社会变好”或“不想阻止社会道德滑坡”乃至“冷漠”、“自私”等诸如此类的恶名。

记得黄仁宇在研究中国历史后指出，传统中国文化有一种很独特的现象，即凡事首先问的是道德上的好或坏，而不问方法上是否可行；久而久之，竟演变成了凡事只问道德上的好或坏，而压根不问方法上是否可行。举例说来，“失德事小、饿死事大”、“毫不利己、一心利人”就是典型：在这些口号或做法中，言说者就基本只考虑道德的制高点，而对于逻辑上或方法上是否可能的问题就基本没有考虑。

很大程度上我们也可以说，“见死不救”的法律规制问题同样具有如上属性。首先，大概没有谁会否认见死不救在道德上的可恶及可恨之处，然而，是否因为它的道德上之不可取，就可以必然得出这样的结论：在一个法治或讲求法治的社会，法律当然就要伸手管一管此类问题？我相信，如果法律真的可以、也即有办法管此类事情，大概也没有人会反对如上结论；但问题的关键恰恰在于：如果法律要管，它该怎样管？具体讲，如果要创制相关的法律，那么，应当如何设定规范？以及进一步讲，应当如何实施这些规范？我同样相信，一俟我们进入到该如何从法律角度规制这些现象的层面上，就会发现，所谓“见死不救”――以及其它相类似的道德问题 ――立法规制就不过是又一种“道德上正确但方法上不可行”之吁求。

我之所以如此断然地得出这个结论，主要是因为如下两个方面的考量：首先，法律没有办法让每个人变“好”，它惟一可能――并且仅仅是“可能”――做成的事情是防止人们“坏透”、也即“坏”到社会秩序的维续都不可能之程度。以“小悦悦”案中的见死不救现象为例，如果法律真的规定凡见死不救者当挨罚，譬如拘役30 天。此种规定固然可能一定程度上从客观上遏制诸如集体冷漠等现象，但一方面也许这种遏制需要整个社会付出惊人的成本：那18位路人适用该条文固可能没什么问题，但附近建筑中的居民要不要适用給条文？以及，从更远的地方经过的人要不要承担相关责任？可以想见，一旦见死不救入法，类似此种问题必将无穷无尽。这种无穷尽既可能造成公权资源的严重耗费；更重要的也许在于，它为公权的滥用提供了极大的可能。当然，最重要的也许是，另一方面，就算路人因了这种法律规定而客观上不再“见死不救”，又能因此得出“社会道德水准提高了”或“社会道德水准不再滑坡了”吗？换言之，能达到相应立法本来的道德目标吗？我想，答案应当是相对清楚的。其实，关于法律面对道德问题时的“无能为力”，早在我们古人那儿就已经得到了雄辩的论说；尤其值得注意的是，恰恰是在这个问题上，无论是提倡“德治”的儒家还是反对德治、提倡“法治”的法家双方都得出了几乎完全一致的结论：如商鞅就明确指出，“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人相爱。是以知仁义之不足以治天下也”（《商君书•画策篇》）；汉时桓宽在《盐铁论•申韩》中也断言，“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁”；至于儒家，则更是从来都反对以“法”、“刑”、“政”之类的强力手段来治理国家，因为这些手段所能达致的最佳局面也不过是“民免而无耻”而不可能是 “有耻且格”（《论语•为政》）的良善状态。申言之，我之所以认定用法律来“拯救”社会道德滑坡乃至道德本身，首要的原因在于即便在一个法律至上的法治社会，其中的法律也事实上没有能力做到这一点。

当然，我之所以反对以法律的手段来干预“见死不救”等道德现象，更深层次的原因在于，其次，在这个韦伯所言之“诸神与诸魔”的现代性社会，法律本来也不应该被轻易用来推广一种或一些道德。何谓“诸神与诸魔”？这关联着对启蒙运动的认识。所谓启蒙，简言之，即用自己的理性来面对、把握、判断并解决问题，并学会不再迷信任何某种先在且统一的权威。也正因为启蒙运动将万物的判准交由人的理性，因而人们常说启蒙运动“唤醒了人”而贬斥了各种迷信中的“神”。然而，通过启蒙运动，“人”固然从“神”那里解放出来了，但却也带来了这样一种副产品：既然每个人都以自己的理性作为万物判准，那么，在很多问题、也许尤其是价值道德问题上，就注定会出现一种多元化的追求。这样一来，你认为好的东西，可能恰恰是别人认为坏的东西。申言之，你的“神”可能恰恰是别人的“魔”；相对应地，别人的“神”也正可能就是你的“魔”。应该说，韦伯的这个判断确实深刻地道出了现代性社会的根本困境：因了每一个人主体性的唤醒，现代性社会已经丧失了统一的价值判准。不难想见，在这样的社会中，某一部分人、即便是一个社会的最大多数人所认定的某种道德或价值标准，从根本上讲也未必一定比另外一部分人、有时候哪怕是少数人的相关道德或价值标准更为可取。在这样的前提下，考虑到国家法毕竟是一种社会公器，因而当然不应、或至少不应轻易被用来推广哪一种或者哪一些道德。

也许有人会说，就算某些地方性或集团性较强的道德确实没有资格获得法律这一公器的推广，但至少“见死当救”这样的普适性道德可以用法律来推广。关于这种可能的诘问，我们可以预先作这样的回应：首先，严格说来，我并不决然地反对法律推广任何一种道德，毋宁说，我反对的仅仅是用法律来推广私德、也即部分（哪怕是大部分）私人所认定的道德，而并不反对运用法律来推广公德、也即维护一个社会基本秩序所必须的底线道德。这不仅仅因为从逻辑上讲任何一个社会都一定是个道德共同体因而一定需要某些基本的道德得到有力的维续，也因为任何法律事实上也总是如此。这也就是说，如果某种道德是社会公德，那么它就可能可以获得法律的支持。在这里，之所以仅仅是“可能”，是因为此种社会公德还必须符合前文第一个原因中所谈及的另一个条件，即，这种道德可能被法律所推广。因此，就“见死当救”问题来说，尽管它可能是社会公德，但由于法律事实上的无能为力，因而我们当然也就无法苛求什么。

总之，在现代社会中，只有当一个道德问题同时符合如下两个条件时，法律才应当介入，否则，法律就不应介入，这两个条件是：第一，此种社会道德是或至少涉及社会公德；第二，法律正好具有针对它所带来的问题之调整方法。

本文发表于《检察日报》，发表时字数有删减

（图片编辑：师文；内容编辑：李麒玉）