刘文杰：物权行为在现行中国民法的立足点——以解释论为视角 | 专题
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导语： 2007年《物权法》颁行之后，通说认为我国物权法确立了以债权形式主义为原则、以意思主义和混合主义的物权变动模式为例外的结构。然而关于物权法是否承认物权行为的争论并未消弭，甚至几乎没有学者因此改变之前择定的立场。这部法律的意义，似乎仅仅在为不同立场提供解释与印证的材料而已。对此，本专题将从解释论的角度分析现行中国民法体系中是否存在物权行为的立足点。主体部分将分为三个层次，即现行法是否承认了物权行为、是否可以承认物权行为以及是否有必要承认物权行为，采用论证负担逐渐增强的论证模式，希冀在寻求物权行为正当化事由的同时，呈现债权形式主义与物权形式主义之争的核心矛盾，从诸多学者坚守立场的自说自话中还原问题本身。
一、现行法是否采纳了物权行为
关于现行中国民事立法是否明确承认了物权行为，属于纯粹民法学问题中的事实判断问题。当今世界在民事立法中完整承认物权行为理论的国家和地区主要是德国和台湾。其形式略有差别，德国法主要是在立法中直接规定物权合意[1]，台湾地区“民法”未有物权合意的规定[2]，通说却认可物权行为理论，在于公示生效主义之下，公示状态与物权变动状态彼此重合，不妨以外在公示状态作为物权变动之判断标志[3]。
根据我国《物权法》第9条与第23条[4]，原则上规定了“登记”是不动产物权变动的要件，“交付”是动产物权设定与转让的要件。可以肯定的是，我国实证法既未规定德国法的“物权合意”，也不存在将“法律行为”解释为物权行为，将“让与合意”解释为物权契约的空间，因此，实证法未明确肯定承认物权行为的独立性是确定无疑的。然而由于《物权法》缺乏1811年《奥地利普通民法典》第380条“缺乏名义或法定取得方式者，不能获得所有权”的规定，因此，就物权变动的立场，难以作类似奥地利法的解释[5]，且第9条和第23条缺乏对于物权变动是否需要抑或不需要其他要件的规定，有学者就此认为，从文义解释的立场来看，债权形式主义和物权形式主义完全处于相同的起跑线上[6]。
应当看到，《物权法》虽未明确肯定物权行为理论，却也未将物权形式主义的解释空间根本排除，具体而言，持物权形式主义观点的学者需要承担更多的论证负担规则，而且即便最终物权行为理论无法寻就生存的土壤，这样的论辩和质疑也定然有利于通说进一步的自我完善和逻辑自洽，因而这种讨论显然是必要和值得肯定的。
二、可否采纳物权行为理论
由上一部分的论述，可见从现行法中解释出物权行为理论多偏重于文义解释，但倘若考据中国民事立法的历史，以遵从立法者本意的角度出发，自然得出中国民法未采纳物权行为理论[7]，因此，偏于主观解释的否定论者，自然相信《物权法》系否定论的成果；肯定论者则从规范的客观意旨出发，认为《物权法》体现了分离原则，甚至还有学者认为认可了抽象原则[8]，由此，可不可以采纳物权行为理论属于纯粹民法学问题中的解释选择问题，而由此所需承担的论证负担主要有三项：其一，采纳物权行为理论不与现行法相冲突；其二，提出承认物权行为理论的可能性条件；其三，反驳明确反对不可以采纳物权行为理论的观点。关于第一点的考察主要从解释论角度出发，求证物权行为理论是否与现行法律相抵触，寻求其兼容可能性。第二点以及第三点的说明，主要是正面地提出其规范逻辑基础和对法律体系内部逻辑自洽的效用，同时应当指出的是，对于否定中国民法采取物权行为可能性的辩驳主要分为两类，即是否存在客观的物权意思，以及物权意思表示是否能被认可而成为物权变动的核心要件。
（一）现行法与物权行为理论的兼容可能性
在规定物权变动模式的一般条款中，依照《民法通则》72条第2款[9]、《合同法》133条[10]、物权法第9条[11]、物权法23条[12]，都只考察了公示方法及其效力，并未包含对物权变动的意思表示的考察，也仅能得出我国民事立法关于物权变动以公示生效主义为原则，与是否采纳独立的物权行为理论无涉。因此从客观上来说，立法者并未考虑（至少为明确表示）承认还是否定物权行为，这为物权行为容留了解释的空间，所以解释立法承认物权行为，并不与现行法相抵触。由此我们不难得出，物权行为理论与我国实证法存在兼容的可能性。
（二）为何可以采纳物权行为理论
1．物权行为理论的规范逻辑基础
德国法将财产权区分为物权和债权，其中物权是对特定物的支配，债权则是请求相对人为一定行为的请求，同时德国法学从许多交易制度中抽理出了一个高度抽象的“法律行为”，当个人意思藉由法律行为作用于财产之上时，根据物权本身的属性，只能就该特定权利与特定人间“归属”进行调整，故该行为被称作“处分行为”，使得一方丧失或减少、而由他方取得该权利；而针对债权特性而言，是就特定人间“关系”进行调整，称作“负担行为”，使得一方负担义务、他方取得权利[13]。因此物债二分的概念体系，在逻辑上蕴含了发生了债法效力的法律行为与发生物法效力的法律行为并立，债法效果与物法效果得以分开。就此而言，只要民事立法是在德国式物债二分的格局下展开，债权行为与物权行为的分离，即是逻辑必然[14]。这是最简单的逻辑引申，违反逻辑必须付出体系混乱的代价，除非有坚强的理由，自然以避免为宜[15]。
我国于1986年通过《民法通则》第5章第2节专节规定债权，2007年颁行《物权法》，我国民事立法确立了物债二分的基本格局[16]。因此，就逻辑而言，诚然物债二分不足以构成采纳物权行为理论的绝对充分且正当事由，但成为其规范逻辑基础还是具备一定的说服力的。
2．民法上是否存在客观的物权意思
在我们的日常现实生活中，交付中移转所有权的合意肯定是存在的，而民法作为一种专业化的话语系统和技术化的协调策略，由于相对脱离了我们的日常生活语言和“自然的”生活实践，从而使民法对于生活的调整通过“人造”的抽象在民法世界中完成，民法世界是民法对生活世界的描述、解释和表达，因此并非任何现实生活中的关系都能在民法世界中一一对应，何种关系能被民法所选择抽象，进行利益关系的安排是基于民法自身的调整策略[17]。具体到物权合意是否能被民法认可并不具有当然性，依据对物权合意在物权变动中所起作用的认识不同，可以将其分为“纯粹的债权形式主义”和“修正的债权形式主义”[18]。本部分将试图通过举例指出上述两种观点可能存在的不足。
（1）纯粹债权形式主义的视域盲区
仅举观念交付中简易交付的例子来说明此问题，《物权法》第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”那么这个“法律行为”具体是指什么？
假设甲、乙订立买卖合同，当时标的物正由甲出借给丙，后乙未经甲的同意而向丙要求提前返还给自己，丙误以为出自甲的指示而将其交付于乙。这时，如何说明所有权的变动？首先，乙能否因此取得所有权？恐怕不能，因为乙虽然取得占有，但是并非基于甲的意思。其次，乙取得占有后，如何取得所有权[19]？由于在此情况下，物权仅因“法律行为”而发生效力，显然如果该“法律行为”指买卖合同，则该合同生效时乙尚未取得占有，自然不可能让他于其时取得所有权，同时乙系未经甲同意提前要求丙返还亦不构成指示交付，显然只有乙嗣后取得甲同意（或者进一步将其理解为物权合意）才能较为圆满地解决。即便认为该物权变动是买卖合同履行行为的当然效果，其关于动产物权变动的安排被包含在买卖合同之中，在所有权转移前一直持续，也必须承认存在，被包含于债权合同内的关于物权变动的效果意思。
（2）修正债权形式主义的可能局限性
修正的债权形式在解释关于基于法律行为的所有权变动时认为：“买卖合同的买主是为了取得对象物的所有权而订立合同的，而卖主则相反，但两者的意向是吻合的。因此可以解释为订立买卖契约时，也有了物权变动的意思。[20]”如此，债权意思和物权意思被一体把握了，债权行为之外，不需要有独立的物权行为[21]。
《合同法》132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分。”[22]似乎从侧面也印证了这个观点。与此同时，这种“一体把握”的观点在物债二分的体系下，也直接否定了负担行为和处分行为的区分。然而，在种类物和未来物的买卖契约中却可能存在一定程度上解释力不足的问题，种类物买卖的法律关系上，买卖契约订立之后，履行之前，尚存在一项种类物的特定化行为。虽然在现实交易中会因为时间瞬息经过而被忽视，但是在法律关系分析时却无法解释“客体尚未被特定化，如何能够让与所有”的问题。其完整的法律结构应当是：买卖契约订立（债权合意）→标的物特定化→买卖契约履行（标的物所有权转移合意）。在非即时交易中，这一规范结构更是一望便知。债权合意与物权合意之间横亘另一项意思表示的阻隔，使得“一体把握”难以可能。而在未来物的买卖中，买卖契约订立时，标的物尚未存在，更不可能存在所有权转移合意，因而在规范上“一体把握”也无从谈起。[23]
根据上述对两种债权形式主义关于物权意思不能独立存在提出的逻辑上的挑战，是意图说明在实证法中确系存在独立的物权意思，然而就该独立的物权意思是否足以构成物权变动的要件存在争议，也是物权行为理论在现行法中的存在可能性的讨论焦点。
3．物权意思是否可以构成物权变动的要件
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第1款明确规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”关于这个条款争议颇多，涉及到《合同法》第51条、《合同法》第132条第1款、《物权法》第106条的适用，直接导致了无权处分的情况下合同有效[24]，当然这并不意味着必须使用负担行为和处分行为的理论来为该解释提供正当性，同时，这个解释本身一定程度上抵触了《合同法》的规定，其效力本身也存在解释的空间。但是也应当指出的是，至少采纳物权行为理论可以为该解释提供正当性基础，也是由于其本身存在的瑕疵，故将其作为论述承认物权行为可能性的论据进行论述。
“根据合同归《合同法》调整，物权变动归《物权法》规制的原则，在买卖合同法律关系中，买卖合同是物权变动的原因行为，所有权转移是物权变动的结果。出卖人在缔约时对标的没有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但能否发生所有权转移的物权变动效果，则取决于出卖人嗣后能否取得所有权或者处分权，物权变动属于效力待定状态。”[25]
由此不难看出，起草者主要是用物权行为的理论来进行解释，也就是要区分处分行为和负担行为。在适用物权行为的可能性论证中，也在一定程度上说明了独立的物权意思足以构成物权是否发生变动的依据。
三、有无必要采纳物权行为理论
关于是否要采纳物权行为理论从《物权法》颁布前到实施多年后一直存在争论，而这期间论战双方所承担的论证负担实际上是在逐渐变化的。在《物权法》颁布前，支持债权形式主义的学者由于在继受外国法的同时，要求根据中国的具体情境作出适当的改变，尤其是在是否采纳物权行为这个核心问题上，实际上打破原有的逻辑联系，应当承担更多论证负担。具体而言：第一，提出采用债权形式主义的足够充分且正当的理由；第二，反驳必须采用物权形式主义的观点。而关于此问题的交锋是否如部分债权形式主义的学者所说是一个单纯关乎立法技术，与价值无涉的解释选择问题？就该问题是解释选择抑或价值判断的争论，实则是关乎是否采纳物权行为理论的关键所在。
倘采价值判断，其目的是在于就两者在具体的结构功能或者价值达致上具备不同的效果，因而影响到民法相关的体系构建和利益安排，才需就两者进行价值判断，对其正当性事由进行比对，从而做出选择。
而理解为解释选择问题，其争论的焦点就集中于是否“有必要”采纳物权行为理论，而关于没必要采纳物权行为理论主要是批判物权行为理论过于抽象、疏离生活，讲求逻辑、缺乏实用。然而，这些批评忽略了一个重要的前提，即采债权形式主义是否能基本实现物权形式主义的结构功能或者以其他功能补救来实现其追求的价值目标。仅当此命题被证成后，关于立法模式之争才真正成为一个解释选择问题[26]。
但在《物权法》颁布施行后，债权形式主义在物权变动原则中成为通说，双方的论证负担发生扭转，物权形式主义应当承担更多的论证负担：首先，应当提出采纳物权行为理论的绝对充分且正当的理由；其次，就采纳物权行为理论没必要的观点进行辩驳。
（一）物权形式主义的正当化事由
实际上在实现物权行为理论的诸多正当性事由中，唯一堪称绝对充分且正当的理由，即系于采物权行为理论在物债二分的现行中国民法中所带来的体系效应和功能是否大于由债权形式主义转变为物权形式主义所付出的解释及司法实践等成本的问题。然则此论证需要就不同物权变动模式所涉及的全部制度进行逐一比对，精确分析，方能就此作出结论，这显然超出了本专题的能力范畴。因而，于绝对充分且正当的论证事由上，只能对论证效力层次比较低的关于物权形式主义的主要正当性事由作一些说明。
1．厘清法律关系，使民法体系更加清晰合理，富有逻辑性。
由前文的论述不难看出，在财产权物债二分的体系下，将法律行为分为负担行为和处分行为，是最简单的逻辑引申。如果一个法律行为既能从无到有地创设买卖合同，并直接发生物权转移的效果，惟一合理的说明就是该法律行为径以整笔交易为其内容，不存在负担行为与处分行为的二分，英美法的契约即是如此[27]。
“《德国民法典》正是因为接受了包括物权行为独立性在内的物权行为理论，才得以避免了《法国民法典》体系不清的弊端。”[28]诚然如债权形式主义者所批评的坚持这种逻辑自洽会付出一定的制度代价，但就物权行为在厘清法律关系，实现法律体系的清晰，巩固物债之间的区分等方面所起到的作用，无论如何都是不可否认。至于由此付出的代价与坚持体系避免逻辑混乱之间孰优孰劣，恐怕不历经实证比对的逻辑分析，无法得出令人信服的结论，当然，也正基于此，该正当性事由无法成为绝对充分且正当的理由。
2．对民法总则编的设置意义重大。
经过17世纪这一“自然科学时代”的洗礼，身披厚重传统外衣的法学借助一般化与体系化技术，终以科学理性的全新形象盛装登场。19世纪，德国历史法学派更是造出“法律科学”一词，以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得的成就，马克思·韦伯指出，唯其具有“形式性特质”。其中，《德国民法典》借助“提取公因式”之数学技术，用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。[29]
而“法律行为”概念的创制，在这个过程中居功至伟，《德国民法典》的总则编是以法律行为为核心建立起来的，其根本原因，是民法分则各部分必须包含其具体的法律行为，这些具体的法律行为，就是德国法学家所指出的“物权法的法律行为”、“亲属法的法律行为”、“继承法的法律行为”等。其中作为支柱法律行为支柱的，实际只有物权法的法律行为即物权合意，和债权法的法律行为。如果不承认物权行为理论，那么法律行为的唯一理论支柱就只有债法上的合同了。这样就出现了两个问题：第一，个人的意思表示借助于法律行为作用于财产法，依物法和债法自身的特点应当自然延续并分化为处分行为和负担行为，不承认物权行为违背了最简单的逻辑；第二，法律行为的理论支柱只剩下债法上的合同，其作为民法总则中的规定就会有所动摇，进一步说，若总则中没有法律行为制度，就只剩下民事主体制度，总则作用被弱化，总分则分别编制的体例可能会遭到破坏。[30]尽管该结论并不绝对，但承认物权行为对于充实法律行为，增强总则的效力无疑是起着积极作用的。
3．有利于贯彻私法自治的原则。
这一点主要表现在物权的无因性之中，具体表现为在动产领域，当为一项法律行为设定控制效力的条件，采相对抽象的物权形式主义，以效力分离为原则，主张若要建立关联，需有积极意思表示。其更符合私法自治的思考脉络，因为行为人能够依据自己的意思表示自由设定原因行为与履行行为之间的效力关联，因此当事人可在增加交易方式的选择，以最小的成本满足需求，抑或将负担行为与处分行为扣合，藉此降低其本身交易的风险，这两者之间做出自由选择。自然也更有利于私法自治原则的贯彻。[31]
4．有利于保障交易安全，降低交易成本。
物权契约的效力不计其债的原因，第三人获得的物权只依物权契约而不依其原因行为，物权移转时前手的法律行为原因不能影响后手，故原物主不可依债的原因而从第三人处追夺物之所有权。该制度对保护善意第三人发挥了重要的作用，尽管与善意取得制度存在部分重叠，但仍不足以相互取代。其原因在于：“第一，善意取得制度解决的是从无权处分人处取得权利的正当性问题，或者说，善意取得制度补正的是处分行为自身的无效性的问题；第二，在涉及第三人时，善意取得的适用领域将受制于抽象原则。”[32]
在物权行为独立与否论证中，从交易成本的观点思考，主要涉及交易成本和防免风险的成本，直接交易成本会增加但就整个社会而言未必会大幅提高，其次防免风险的成本与是否需要共识有关，与物权行为独立与否无关；与此同时，另一个影响交易成本的重要因素是交易制度提供的选择性。简言之，交易方式的选择愈多，愈能以最小成本满足交易者的需求，无须借助于迂回的、耗费成本的替代方式。综合来看，分离主义（物权行为独立）配合要式（限不动产）的负担行为，与采登记（不动产）/交付（动产）对抗原则的处分行为，应该是综合利弊可使交易成本降到最低的一种。[33]
（二）采纳物权行为理论的必要性重申
债权形式主义对中国民事立法应采债权形式主义的正当性事由说明上，最核心的论点主要在于两个方面：第一，债权形式主义能基本实现物权形式主义的功能[34]；第二，物权形式主义疏离生活，也缺乏司法实践基础，采纳物权形式主义成本过大[35]。
1．“基于法律行为的物权变动”中的“法律行为”
债权形式主义者在讨论“基于法律行为的物权变动”时，几乎无一例外地将其限定为“基于合同的物权变动”，这也直接导致了债权形式主义在诸多单方民事行为或者缺乏基础债权合意所导致的物权变动的问题上存在解释力不足的问题，例如抛弃物权、清偿单方法律行为所生之债、代物清偿关系中清偿人和债权人间的物权变动等。[36]
当然就债权形式主义在此类问题上所存在的解释力不足并不能直接证明采物权行为的必要性，但论证逻辑上足以说明，债权形式主义在相当程度上并不能实现物权形式主义的作用，因此关于其功能构成近似的结论无疑是值得商榷的，毕竟物权行为虽是最重要的处分行为，但依旧存在为数众多的准物权行为的情形。
2．唯美主义V.S.实用主义抑或科学主义V.S.实用主义
债权形式主义支持论者在批评物权形式主义时，通常认定其过于抽象，疏离生活，过于强调逻辑自洽，故适用上不符合我国的基本国情和法律传统。适用物权形式主义所产生的体系效应，定会要求我们对现有的诸多法律作出调整，必须在相关问题的认识上抛弃已有的知识，转而去接受一个新的知识系统。[37]因此，崔建远教授直接将两者立法上的争论定性为唯美主义与实用主义之争。然而，我们也同样看到支持物权形式主义的学者却强调民法规范并非旨在为私人提供积极行为规范，而是以裁判规范的面目出现，为纠纷解决提供裁判依据。[38]在以法律而非案例为其主要法源的大陆法系国家，法律的适用基本上是从抽象的法条演绎，找出可解决个案争议的具体规范，故概念精准、逻辑严密是体制成功运作的先决条件，而且概念抽象程度愈高，愈能掌握多变的经济现象。虽也不可避免出现其语言与自然语言愈离愈远，但从法社会学的观点看，真正造成疏离的不是语言，而是规范背后的价值判断、公平理念。[39]从而将物权形式主义与债权形式主义之争定义为科学主义与实用主义之争。
关于其孰优孰劣的价值判断无法妄下定断，但至少可以说明物权行为理论既非先验正确，亦非先验错误。至于对于由债权形式主义转向物权形式主义所可能付出的成本而言，在其与采纳物权行为理论可能带来的体系效应收益进行比较以前，这都只是见仁见智的问题。这也正是在《物权法》颁布施行之后，债权形式主义尽管占据通说定位，诸多之前坚持物权形式主义学者几近无一改变立场的关键所在。
只是在《物权法》颁行前，债权形式主义证明其绝对充分且正当的理由本应当是说明债权形式主义可以基本实现债权形式主义的功能，退一步说，也当说明采物权形式主义所付出的成本远高于物权形式主义可能带来的收益。而在《物权法》颁行后，此项论证负担转移至物权形式主义支持者一方，即证否前项论述。但遗憾的是，由于工作量巨大，须就整体民事立法相关部分进行体系解释，以作出相关体系效应的比对，加之其结果未知，未见有学者采此论证思路，即便强调实用主义的债权形式主义论者更多的也是在逻辑层面上进行完善和补强。[40]
总结
应否承认物权行为理论是我国物权变动立法过程中争论的焦点，也是德国法确立物权形式主义的物权变动模式之后许多国家和地区一直关注的问题。我国《物权法》的颁布没有削弱这一争论，反而使立法论和解释论不同角度的分析共同呈现出来，讨论更加激烈。然而，时至今日，纵观世界各主要现行民法，采物权行为论者寥寥无几。身为欧盟重要成员国的德国，在欧盟积极推动法律一体化的背景下，其物权形式主义的物权变动模式也不再牢不可破。可以合理猜想，物权行为理论将在物权形式主义物权变动模式被各国立法抛弃的过程中销声匿迹，而欧洲统一民法典颁布施行之日，便是我国对于应否承认物权行为之争论退出历史舞台之时。而之所以进行支持物权形式主义的论证，是因为我们应当看到债权形式主义自身解释力缺陷的问题，针对问题进行补足完善，可令其体系本身更为逻辑自洽。建构逻辑自洽的新体系，形成中国民法的独特性，这既是新一代民法学人的挑战，也是难得的机遇。
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（图片编辑：师文；内容编辑：李麒玉）