抵押权的追及效力研究 | 专题
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编辑：李麒玉
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抵押权的追及效力是物权追及效力的一种体现。关于抵押权的追及效力，传统上一般在抵押权人与抵押物的第三转得人关系的层面上讨论。然如果按照物权追及效力的概念推理，抵押权的追及效力应是指抵押人不论抵押物辗转落入何人之手，均得追踪物之所在，主张其权利。本文将首先梳理我国立法对于抵押物转让制度的变化和发展；而后，通过比较分析的方法，对比各国立法对于抵押物转让的法律效果的规定，重点分析我国物权法等相关法律法规；抵押物的转让涉及三方主体：抵押人、抵押权人以及抵押物受让人，这三方主体在抵押物转让过程中有不同的利益诉求，厘清这三方不同的诉求，才能进一步分析我国立法对于抵押权追及效力的态度。
1我国对抵押物转让规制的变迁及问题分析
（一）《民通意见》
1988年最高人民法院审判委员会通过的《民通意见》第一百一十五条规定：非经抵押权人同意，抵押人的转让行为无效。这是我国对抵押物转让的首次规定，它赋予抵押人转让抵押物的权利，但是却对此荀加了严格的限制条件。《民通意见》旳关键词是“同意”和“行为无效”，这足以表明立法者严格限制抵押物转让的立法态度。我国采取的是债权人主义立法模式，立法以对债权人的保护为重点。此种严格限制的立法模式过分偏重于保护抵押权人的利益，而忽视了对抵押人和受让人利益的平衡，受到学者们的批判。
（二）《担保法》&《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[1]
第二次关于抵押物转让制度的规定来自于1995年由人大常委会通过的《担保法》。《担保法》第四十九条5规定，抵押物转让应当通知抵押权人，未经通知或未告知，抵押物转让无效。虽然立法仍然限制抵押物的转让，但在限制的程度上有了明显的放宽，抵押权人的意志不再是决定转让行为效力的条件，而是以通知及告知义务的履行加以限制。并且将抵押物的范围限定在已办理登记的抵押物上，还增加了“提供担保制度”，且不说这两条的合理性与实践可操作性与否，单是相较于《民通意见》的表述，也说明了立法对于抵押物转让问题的重视，对其进行了更为具体、明确的规定。
第三次涉及抵押物转让的是2000年通过的《担保法解释》第六十七条。《担保法解释》67条：“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物己经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”
有学者高度评价了此条规定：第一，它把抵押物分为登记的抵押物和未登记的抵押物两种不同情况，以登记制度作为衡平抵押权人与买受人的制度工具；第二，它首次规定了抵押权人的追及力。第三，它赋予第三人代位清偿权，这是对第三人利益保护的重大完善。较之《担保法》只考虑到抵押人和抵押权人，代位清偿制度是我国抵押物转让制度对买受人利益保护的重大突破。
但是，由于《担保法解释》只能以《担保法》为适用基础。《担保法解释》的适用必定存在问题。比如《担保法解释》继续沿用《担保法》关于抵押登记的法律条款。《担保法》第四十三条规定，当事人以动产进行抵押的，可以自由选择是否进行登记，未登记不具有对抗效力。据此，第六十七条第二款所规定的“未经登记”，“不得对抗受让人”就有两种理解。第一种理解是，只要抵押权成立就具有追及力。《担保法解释》“可以行使追及权”是一种倡导性意见，是赋予抵押权人的一种选择性权利，而非未登记就没有抵押权；第二种理解是,《担保法解释》是以登记作为区分对待的标准。如果抵押物没有登记的，抵押人转让抵押物未通知抵押权人、第三人的，抵押权人不具有追及权。
更大的问题是，结合《担保法》和《担保法解释》的规定，在“已经登记，未通知或者未告知的情况下”，抵押权人是否可以不实行追及力制度，而按照《担保法》第四十九条的规定主张转让无效呢?即《担保法解释》关于“可以行使抵押权”的规定是否破除了《担保法》所规定的“转让无效”。对此，有权机关没有作出明文解释。
（三）《物权法》
随着社会经济的发展，物的交易愈加频繁，交易的方式也愈加多样，人们对于物的利用早已不再限定于物的使用价值，而开始转移到追求物的交换价值的利用。第四次涉及抵押物转让的立法是2007年颁布实施的《物权法》。《物权法》191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押人同意、不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”学界对于《物权法》的争议集中在该法是否赋予了抵押权人追及权，该规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定；物权的转让是否有效；在司法实践中又该如何操作等。
我国学者普遍认为，我国《物权法》并非通过抵押权的追及效力保护抵押权人的利益，而是通过严格限制抵押物的转让甚至禁止抵押物的转让来实现对抵押权人的保护，即未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物，而即使经抵押权人同意转让抵押物，抵押人也应将转让抵押物所得价金向抵押权人提前清偿或者提存[2]。在经抵押权人同意而转让抵押物的情况下，关于抵押人须将转让所得价金用于提前清偿债务或者提存的制度，不少学者认为是在不承认抵押权之追及效力的背景下，通过抵押权之物上代位性来保护抵押权人的利益[3]。不过，有学者指出，抵押权的物上代位性应仅存在于抵押物毁损灭失所得的赔偿金、补偿金或保险金上，而不能存在于抵押人转让抵押物所得价金之上，否则，将无法彻底保护抵押权人的交易安全[4]；也有学者指出，将转让价金理解为抵押物的代位物，虽然可以在一定程度上维护抵押权人的利益，但提前清偿会造成抵押人丧失期限利益，而价金的提存则可能造成转让价金被闲置，均存在不合理性，不如承认抵押权的追及效力更加科学[5]；还有学者认为，抵押权设定的目的在于确保债权人就抵押人的特定财产优先受偿，如否定抵押权之追及效力而仅允许抵押权人请求抵押人将转让抵押物所得价金用于清偿债务，则抵押权人的利益将无从获得切实的保障，就此而言，即使如日本民法那样将抵押权的物上代位性扩张适用于抵押人转让抵押物所得价金，但必须同时承认抵押权之追及效力以保护抵押权人的利益[6]。可见，在否认抵押权的追及效力的基础上，认为抵押人经抵押权人同意即可转让抵押物并采取抵押权之物上代位性来保护抵押权人的观点，在法理上并非没有值得推敲之处。
2抵押物转让的法律效果
（一）比较法研究
1、法国及日本
在抵押权人与抵押物第三转得人的关系层面，涉及到抵押权人、抵押物原所有人以及抵押物第三转得人三方利益的协调，是一重要的问题，各国的处理均有不同：
法国及日本民法承认涤除权制度，日本法上的涤除权制度系继受自法国民法。依2003年修订以前的日本民法，涤除权为第三转得人所有之权利，此第三人的范围包括受让人、地上权人及永佃权人，并应具备对抗要件（日民196条）债务人、保证人及继承人取得所有权、地上权、永佃权者，不得进行涤除。（修订前日民379、380）抵押人行使抵押权时，有通知第三取得人之义务（修订前日民381）；在受通知前，第三取得人随时可行使涤除权，受通知后则应在一个月期限内行使权利，即使通知后才成为上述的第三转得人，也不予延长（修订前日民382）。涤除权行使的方式是，涤除权人在上述的期限内向抵押权人送达书面文件，为抵押权人指定一个价格（该价格的指定全由涤除权人任意），抵押权人可选择接受此价格，由涤除权人按此价格清偿或提存，抵押权因此消灭；抵押权人也可选择不接受此价格，在涤除权人给定的价格基础上，申请增价拍卖。增价拍卖是一种特殊的拍卖程序，如拍卖之结果，有人以高于涤除权人给定金额10%的价格拍定，则增价拍卖与普通拍卖程序并无不同，拍定人取得抵押物所有权，抵押权人就价款优先受偿，涤除权人则丧失其权利；如果无人以上述高价拍定抵押物，则抵押权人自己必须以高于涤除权人指定价格10%的价格买受抵押物，此时抵押权人取得抵押物所有权，除非价金高于抵押权所担保的债权，否则抵押权人也无需实际支付价金，而是以之直接抵销其债权，抵押权亦因此消灭。涤除权制度在日本受到学说的批判，因其不合理地给抵押权人造成较大的负担，在实践中多被滥用，2003年日本通过担保物权法修正案，对此制度进行了较大的修改。修正案取消了债权到期前涤除权的行使，取消了抵押权人的通知义务，并将地上权人及永佃权人排除在涤除权人范围之外，以期更好地平衡抵押权人与第三转得人之间的利益。
日本法上还规定有价金清偿制度（日民377），依此制度，抵押权人可请求抵押不动产买受人或地上权人对其清偿价金，消灭抵押之负担。但此制度在实践中发挥的作用十分有限。
2、德国及我国台湾地区
德国民法典没有采纳法国法上的涤除权制度，第三人根据登记簿可以查知土地上的负担状况，从而选择是否购买，自愿买受附有抵押负担的标的物，自应承受此负担。如登记簿上遗漏登记了应登记的抵押权，受让人除非明知，可受登记簿公信力的保护获得无负担的抵押权；如登记簿上登记了不存在或已消灭的抵押权，因不存在的权利无需保护，第三人取得的仍是无负担的所有权。所有权人有充分的处分权，不得以契约加以限制，“因某一协议，所有人对债权人负有不让与土地或不再继续设定负担于土地的义务的，该协议无效”。（德民1136）取得人可以通过代位清偿制度消灭抵押权，或因为出卖人交付有权利瑕疵之物，依德民437条获得救济，还可以在拍卖程序中自己为拍得人，以保证所有权不丧失。
台湾地区的处理方式与德国类似。依据台民867条，不动产所有人设定抵押后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此而受影响。受让人可以通过代位清偿、权利的瑕疵担保获得救济，亦可在拍卖时为买受人，以保存其所有权。
（二）我国物权法相关规定之分析
1．《物权法》191条是强制性规范还是倡导性规范
（1）司法实践——案例整理来看
通过对关于抵押权转移案件的梳理（见图1），根据上述对我国有关抵押物转让的法律和司法解释的立法态度的分析，我国对于抵押物转让的态度虽然有一度放宽的趋向，但总体上还是持限制的态度。例如，在徐某和胡某（抵押人）诉某商事（上海）有限公司（抵押权人）财产损害赔偿纠纷案中，法院即判决认为：
“《物权法》第 191 条的规定意在表明抵押期间，抵押人转让抵押物应当经过抵押权人同意，以及转让所得的价款应向抵押权人提前清偿债务或者提存，并非不得转让。”从上述判决可见在我国司法实践中，法院对于法律限制抵押物的转让的理解认为，其是一种限制转让，而非严格禁止。
案例名称 | 审理法院 | 结案时间 | 适用法律 | |
江苏百姓人家餐饮管理有限公司与江苏亚东建设发展集团有限公司房租屋赁合同纠纷再审案 | 江苏省高级人民法院 | 2013年10月9日 | 《物权法》 | |
中国华融资产管理公司广州办事处与李燕玲等房屋买卖合同纠纷上诉案 | 广东省广州市中级人民法院 | 2013年5月30日 | 《物权法》 | |
吴某某等与李某等房屋买卖合同纠纷上诉案 | 钦州市中级人民法院 | 2012年12月17日 | 《担保法》、《担保法司法解释》、《物权法》 | |
罗志与谢铭房屋买卖合同纠纷上诉案 | 梧州市中级人民法院 | 2012年10月25日 | 《物权法》 | |
苏钦与甘康生等买卖合同纠纷上诉案 | 贵港市中级人民法院 | 2012年10月22日 | 《物权法》 | |
沈河清等与牛君柱房屋买卖合同纠纷上诉案 | 江苏省徐州市中级人民法院 | 2012年09月17日 | 《物权法》 | |
株洲市城郊龙头铺农村信用合作社诉湖南锦云实业股份有限公司金融借款合同纠纷案 | 株洲市中级人民法院 | 2012年04月16日 | 《担保法》、《担保法司法解释》 | |
沈XX与陆XX等房屋买卖合同纠纷案 | 上海市第一中级人民法院 | 2012年01月16日 | 《物权法》 | |
陈XX诉张XX船舶买卖合同纠纷案 | 北海海事法院 | 2011年12月07日 | 《担保法司法解释》、《物权法》 | |
| 重庆市第一中级人民法院 | 2011年11月01日 | 《物权法》 |
（图一）
（2）从解释论来看
单从文义上来看，《物权法》第191条“未经抵押权人同意”之物权转让行为应被认定为无效。但这一解释的结论既经不起法政策的考量，也无法与体系解释、历史解释和目的解释相互契合。不能简单依照文义理解《物权法》第191条，而应全面运用法解释学的方法缩小《担保法》与《物权法》之间的冲突，并进而根据担保法司法解释的规定来处理未经抵押权人同意之抵押物转让的效力。[7]
《物权法》第191条第2款规定的“不得转让”能否理解为《合同法》第52条所称“法律、行政法规的强制性规定”，并进而认定未经抵押人同意的抵押物转让行为无效呢？对此，崔建远教授认为，《物权法》第191条第2款规定的“不得转让”虽然属于《合同法》第52条所称“法律、行政法规的强制性规定”，但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条的规定，只有法律、行政法规的效力性强制性规定才影响合同效力，考虑到将《物权法》第191条第2款理解为效力性强制性规定会带来诸多问题，故不应根据第52条将违反《物权法》第191条第2款之抵押物转让行为认定为无效。[8]从结果上看，笔者同意上述意见，即违反《物权法》第191条第2款的抵押物转让行为不能根据第52条认定为无效，否则，就会与法律确立抵押权之追及效力的规范目的冲突，并带来妨碍物尽其用的结果。若认为《物权法》第191条第2款系效力性强制性规定，并进而将未经抵押权人同意之抵押物转让认定为无效，则买受人的交易安全将面临极大的威胁，因为在当事人所订买卖合同被认定无效的情形下，买受人不仅无法获得对抵押物的所有权，而且也无法向作为出卖人的抵押人主张违约责任。有学者认为，未经抵押权人同意之抵押物转让行为不能根据《合同法》第52条认定无效，并不是因为《物权法》第191条第2款不属于效力性强制性规定，而是因为《物权法》第191条第2款根本不属于《合同法》第52条所规定的“法律、行政法规的强制性规定”，自无适用《合同法》第52条之可能，因此毋须在此基础上进一步分析《物权法》第191条第2款是否属于效力性强制性规定。[9]
《物权法》第 191 条第 1 款的“应当”一词指向一个事实行为，指引当事人为“清偿或提存”的行为，并不涉及法律行为的评价。第 2 款“不得”一词指向转让，“转让”是一个法律行为，故它涉及一个法律行为的法律效果的评价。抵押物的转让影响到抵押权人的利益，因此法律对抵押人的处分权予以限制。《物权法》第 191 条第 2 款的属性不是禁止性规范中的取缔规范，而是禁止性规范中的效力规范，这一效力规范在民法内部为一种权能规范。权能规范的“不得”不是不赋予法律效力，只是法律上的“不能”或“无权”而已。法条在表述时，采用的是双重否定的句式，而并未明确规定抵押权人的同意为转让行为的生效要件。由此可见，立法者并不想将此条设置为一个效力性禁止性规范，而是基于实用主义的考量，在转让的交易环节上予以控制。根据前述分析《物权法》第 191条并不属于效力性强制性规定，不属于《合同法》第 52 条规制的范围。因此违反《物权法》第 191 条在未经抵押权人同意的情况下转让抵押物的，不构成合同无效。
2.处分行为效力还是负担行为效力
2012 年颁行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》再次对合同的效力予以明确，该司法解释第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这一司法解释明确说明“没有所有权或者处分权”并不会影响合同效力，而会影响标的物的物权效力，这在一定程度上明确了我国确立了负担行为和处分行为的区分原则。我国物权法在债权形式主义的物权变动模式下，承认了原因行为与物权变动的区分原则以及负担行为和处分行为的区分原则。
押物转让的过程，从严格意义上分包含了两个过程，第一，抵押人与受让人以抵押物为标的订立抵押物转让合同的过程；第二，抵押人向抵押物受让人转移抵押物所有权的过程。第一个过程属于负担行为，第二个过程属于处分行为。因此，讨论抵押物转让的法律效果，应当对两个过程引起的效力分别进行分析。一是抵押物转让合同即负担行为的效力，二是抵押物转让处分行为的效力。我国物权法上并未承认物权行为的无因性，物权变动效力会受到债权行为效力即合同效力的影响。所以，讨论物权变动效力的基础在于转让合同效力的确定。
根据前文分析，我国《物权法》所采用的物权变动模式是债权形式主义的模式。物权变动在债权合同之外不需要另外的物权合意。
因此，此处所说的“转让合同”是指抵押人与受让人之间订立的抵押物转让的债权合同，而非物权合同。该转让合同是指抵押人与受让人签订的，将抵押人拥有所有权的抵押物的所有权变更转让于受让人的合同。该合同属于一般意义上的买卖合同。因此，转让合同的成立和生效要件应与一般买卖合同的成立与生效要件相同，即根据《合同法》的规定，符合当事人的意思自愿、内容合法以及当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力后，达到生效要件的合同可以生效。而根据前文对我国法律的分析，抵押物转让只在于其物权变动的特殊，合同本身并不需要特殊的生效要件。因此，讨论转让合同的效力，可依据《合同法》的规定进行分析和解释。
3利益安排，价值判断
依字面含义，我国《物权法》第191条之所以规定“未经抵押权人同意，不得转让抵押物”，显然是法律为了保护抵押权人的利益不因抵押物的转让而受影响，对抵押人的处分权进行了严格的限制。但是，如果将《物权法》第191条的规定理解为对抵押人处分权的限制，并进而认定未经抵押权人同意的物权转让行为无效，那么其结果就是赋予抵押权以排他效力，即除非抵押权人同意，否则抵押权的设立即排除了抵押物转让之可能性。
问题是，保护抵押权人的利益是否需要通过赋予抵押权以排他效力的途径来实现呢？依民法通说，物权的排他效力有强弱之分：所有权的排他效力最强，一物之上只能存在一个所有权；用益物权的排他效力次之，一物之上可能存在两个以上的用益物权，如建设用地使用权与地役权可以并存于一物之上；担保物权的排他效力最弱，尤其是不以占有为内容的抵押权往往不具有排他效力，如一物之上设定多个抵押权为实践所常见，亦为物权法所认可。本文认为，通过赋予抵押权如此强大的排他效力来保护抵押权人的利益，有“杀鸡用牛刀”、“大炮打蚊子”之嫌，既不符合民法的基本法理，对社会经济的发展也无实益，还会给法律适用带来困难，可谓有百弊而无一利。
在抵押物转让制度中，抵押人在抵押物上设定抵押权担保债权人的债权实现，债权人在取得抵押权后成为抵押权人。之后抵押人为了获得抵押物的交换价值，而将抵押物转让给抵押物的受让人以获取一定的收益。所以，从前述可以看出，抵押物转让制度中，涉及到抵押人、抵押权人和抵押物受让人三方当事人的利益。因此对抵押物转让制度的完善要以协调与平衡这三方之间的利益为标准。三方当事人处在抵押物转让制度下，各自站在不同的立场，三者所期待和追求的利益是不同的。因此，为了更好的实现三方当事人的平衡，应当从三方当事人各自的立场出发，分析三者的利益诉求以及可能存在的利益冲突。
首先，站在抵押人的立场，抵押人在抵押法律关系与抵押物转让法律关系中都处于直接当事人的地位。在这两个法律关系中，抵押人不论是将抵押物抵押于抵押权人，还是将抵押物转让于抵押物受让人，都是为了获取抵押物的交换价值，达到融资的目的。因此，抵押人的利益诉求为最大程度地利用抵押物，实现自身的融资需求。但是在双重法律关系中的双重法律地位使得抵押人的行为受到双重的限制。即在抵押法律关系中，虽然抵押人对抵押物仍然享有抵押物的所有权，但其处分权能却受到限制。其处分权的行使必须在不危及抵押权人的合法权益的范围内；而在抵押物转让法律关系中，未经抵押权人同意转让抵押物行为的效力的生效与否并不完全取决于抵押人的意志，还要受到抵押权人的意志左右，因此，抵押人与抵押物受让人之间的交易自由受到限制。
其次，站在抵押权人的立场，抵押权人在抵押法律关系中的法律地位是债权人，抵押权人所享有的抵押权是为了其债权的圆满实现而存在的。因此，抵押权人的唯一利益诉求应当是全部债权的实现，法律在制定抵押权人对于抵押物所应享有的权利时都应以配合这个唯一的利益诉求为核心标准。根据法律规定，抵押权人不对抵押物进行事实上的占有，在债务到期而未得到全额清偿前对抵押物也无法律上处分的权利。而抵押物的转让使得抵押物自身的占有状况或法律属性发生一定的变化，并且这种变化可能会给抵押权人未来行使抵押权带来不必要的麻烦和风险。
最后，站在抵押物受让人的立场，抵押物受让人作为抵押物转让合同中的买受人，其在该制度中所追求的最根本的利益诉求应是获得抵押物的所有权。但由于该抵押物上负有抵押权，抵押物受让人因此而面临抵押物转让的物权效力受到否定和抵押权人追及抵押物的风险。那么，此时抵押的信用功能和抵押物转让的交易安全产生冲突，抵押权人的基于抵押制度请求优先受偿的权利与抵押物受让人的基于转让合同请求转让抵押物所有权的权利产生冲突。
4我国担保制度是否承认抵押权的追及力
在《物权法》通过之后，有一种观点认为，我国《物权法》并未承认抵押权的追及效力，进而认为法律对抵押权人的保护，乃是通过严格限制抵押物的转让来实现的，并据此认为未经抵押权人同意之抵押物转让行为应为无效，理由是：其一，强化对抵押权人的保护。如果允许抵押物的自由转让，则抵押人如果不将转让所得价款用于清偿债务，而受让人又没有足够的财产来清偿抵押人的债务，即使宣告转让无效，抵押财产也难以追回，从而对抵押权人极为不利。其二，防止欺诈，维护交易安全和秩序。在我国，社会处于转型时期，信用体系尚不健全，欺诈现象比较严重，例如房地产开发商以在建工程向银行进行抵押贷款，然后再进行商品房预售，如果承认抵押权的追及效力，就意味着抵押权人在开发商不能清偿到期债务时可以将房屋拍卖或者变卖从而实现抵押权，而预售商品房可能已经被业主购买了，这就有可能发生欺诈[10]。
显然，上述观点与前述仅从字面上理解《担保法》第49条的观点如出一辙，即认为只有通过严格限制抵押物的转让，才能保护抵押权人的利益并防止抵押人实施欺诈。对于这一思路，在《物权法》通过后，不断有人提出批评。例如有学者指出，这一思路不仅有悖于抵押权的基本理论和财产所有权的基本理论，对抵押人而言，亦过于严苛[11]；也有学者指出，限制抵押物的转让虽然有利于抵押权人，但其代价太大，若认定未经抵押权人同意的抵押物转让行为无效，一是与交易安全原则存在冲突，二是使受让人遭受不测之损害[12]；还有学者从这一思路的不科学性、不经济性以及对各方当事人保护的不均衡性等方面提出了批评[13]。虽然上述思路与《物权法》第191条的文义最为接近，但却不可取，因为这一思路同样误解了抵押权之追及效力在保护抵押权人方面的功能以及物权公示制度在保护受让人交易安全方面的功能。若法律承认抵押权之追及效力并确立物权公示制度，不仅抵押权人的利益不会因抵押物的转让而受到影响，买受人的交易安全更不至于因抵押物的转让而有不测之危险。[14]
首先，从规范来看，我国相关规范已经承认了抵押物转让时抵押权的追及效力。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法/若干问题的意见》第432条规定：人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行)》第93条规定：人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施、财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。由此可见，即使抵押物被法院采取强制措施，抵押权人仍可依法追及至抵押物，并享有优先受偿权。举重若轻，抵押物被强制转让时，抵押权尚有追及效力，抵押物被协议转让时，抵押权亦应有追及效力。也就是说，抵押物被强制转让当属转让之一种，本着相同情况作同一处理的基本法治原则，抵押物合意转让时亦应作相同的解释。
其次，从解释论的角度看，抵押权的追及制度已在我国确立。登记作为不动产抵押权的公示方法，依法具有公信力，第三人可信赖登记簿，并与登记簿载明的权利人进行交易，第三人此时的信赖应受法律和其他人的尊重。由此可见，就受让人而言，其知道或应当知道抵押物已有担保负担，而仍与抵押人从事交易，其权利的保护应劣后于抵押权人，此时，依抵押权的对抗效力即可解决问题。抵押权设定在前，抵押物转让在后，抵押权人自可以其是在前设立的抵押权对抗抵押物的受让人，抵押权的追及效力自属当然之理。同时，该条第 4 款明确规定了抵押权人同意转让抵押物时抵押权的效力及于抵押物的转让价金，此时，自无所谓追及效力可言。该条第 2 款但书规定：但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，如果没有抵押权在已经转让的抵押物上的继续存在，亦即抵押权没有追及效力，又何来受让人代为清偿债务从而消灭抵押权，反而推之，抵押权必有追及效力。