王利明：论债法总则与合同法总则的关系丨集萃
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编辑：魏渝萱
图片：师文
提要：我国未来的民法典中,应当将债法总则独立成编。独立成编的债法总则是否应当替代合同法总则,二者之间是何关系,诸多问题值得深入探讨。我国合同法内容已经比较完备,合同法总则 的内容充实且已经体系化,学界和实务界都已经认同了其规定的科学性和合理性。应当结合比较法经验,立足我国国情,深入地探讨债法总则与合同法总则的关系,更加清晰地划清相关问题之间的界 限,以有利于更好地指导未来我国民法典的制定。
关键词：债法 合同法 总则 民法典
“无论制定什么样的民法典,债法总则都是必要的”。在我国未来民法典中，也应作出此种选择。但将债法总则独立成编之后，就出现了一个问题，即在合同法总则与分则分立的前提下，未来民法典是否应当取消合同法总则，用债法总则加以替代？如果债法总则不能取代合同法总则,则二者是何关系？哪些内容应规定在债法总则中,哪些应规定在合同法总则中？上述问题是我国民法典体系构建中的关键问题,值得深入探讨。
1债法总则不能代替合同法总则
债法总则是关于债的一般规则。从比较法上看，债法总则和合同法总则的关系，主要有如下几种模式:
1.债法总则与合同法总则并存模式。此种模式的典型代表就是《德国民法典》。该法典第二编第一章等规定了债法总则的内容，而在第三章又规定了合同法总则的内容。《魁北克民法典》也采取此种做法，该法典第五编的第一题是 “债的一般规定” ( 即债法总则) ，第一题的第二章规定了“合同”（即合同法总则）。《荷兰民法典》也采取了此种模式，该法典第六编规定了“债法总则”，其中第五章又规定了“合同法总则”。
2.有债法总则而无合同法总则的模式。《俄罗斯民法典》将债分为第三编（“债法总则”）和第四编（“债的种类”），有关合同的一般规定（包括合同的概念、条件与合同的订立、变更和解除等）都规定在债法总则之中。再如，《蒙古国民法典》将债法分为“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”。这种立法体例实际上都是以债法总则替代合同法总则的做法。
债法总则的内容大多源自合同，主要适用于合同关系。例如，作为债法总则核心制度之一的债务不履行，主要就是从违约责任中提炼出来的；再如，履行不能、履行瑕疵、迟延履行、债的移转和变更等制度，其适用对象也主要是合同制度。这就使得合同法总则中的内容大多可以被吸纳到债法总则中,于是不少国家的民法典以债法总则取代了合同法总则,合同法本身也因此而难以自成体系。传统债编模式主要是以合同法为中心建立起来的,债法体系主要围绕合同法进行结 构设计,表现为强烈的合同法主导型的结构。债法总则大量替代了合同法总则的内容。由于上述原因,在传统大陆法系国家民法典中，或多或少都存在着合同法条文繁多而侵权法过于简略等不协调的现象。
第二次世界大战以来，大陆法系国家的债法模式出现了一些新的变化。1992 年的 《荷兰民法典》尝试将传统大陆法系的债法一分为三，将侵权法和合同法作为独立的一编,创建了新型的“分层式”的民法典体系。《埃塞俄比亚民法典》则把债法分为两部分: 第四编“债”（包括合同总则、非契约责任、不当得利、代理）与第五编“合同分则”,不再设立债法总则。在有关未来欧洲民法典的研究报告中，一些学者的建议稿也纷纷将侵权法和合同法作为独立的一编加以起草。由此可见，债法体系本身也在不断发生变化。仅以合同为例，由于经济全球化的发展，欧洲经济一体化进程的推进,消费者保护的加强,德国为了适应欧盟民事法律的统一已对本国法律 作出了一些相应的修改，其中最明显的就是 2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》。该法出台的直接动因就是欧盟关于消费品买卖的 1999 /44 号指令。其主要目的是适应消费者保护的需要,并且将一些判例法中的制度纳入民法典中,如缔约过失责任、情事变更原则,强化了债的效力。德国学者文德浩教授称,债法现代化法是《德国民法典》自1900 年生效以来最为深刻的一次变革,它动摇了德国民法教条理论大厦的支柱,震撼了那些最为直接的继受了罗马法的教义。由此可见,债法的内容本身也是在不断发展变化,尤其是就侵权责任法而言,已经出现了越来越明显的与债法相独立的趋势。
根据我国民法学界的共识,未来中国民法典应保留债法总则，并将其独立成编，这有助于实 现民法典的体系性和完整性,也有助于整合债法（合同、侵权行为、不当得利、无因管理等）的体系内容,对于构建完整的民事权利体系、规范债法的共通性规则、保持债法体系的开放性以及协调债法与商事特别法的关系等,都具有重要的意义。但笔者认为,我国未来民法典虽然应当保留债法总则并将其独立成编,但这并不意味着要像前述大陆法系各国一样,将合同法总则的内容融入到债法总则中,主要理由在于:
第一，合同法总则具有内在的逻辑性和体系性。合同法总则的设立本身就是一个通过提取公因式的方式来实现合同法本身体系化的过程,通过总则的设立也使得合同法体系保持了自身的完 整性。侵权法的规则具有明显的“异质性”（heterogeneity）的特点: 从责任基础来看,过错责任和严格责任、公平责任同时规定于侵权责任法中; 过错责任通常都是以一般条款的形式加以规定,而其他责任需要法律的特别规定。因此,侵权责任总则部分也不可能按照时间的顺序展开。 而合同法与此不同,合同法有内在的逻辑体系,以交易为中心,以交易的发生、存续、消灭为主线展开。合同法首先规范合同双方当事人进行合同的磋商缔约阶段,然后规范合同的签订阶段。在合同成立并发生效力后,合同法还规定了双方当事人履行合同的义务以及合同履行过程中可能发生同时履行抗辩、不安抗辩等抗辩权。此外,在合同履行期到来之前或之后,都可能发生违约情形,从而可能导致合同的解除或终止。我国《合同法》总则编正是按照这样一个交易过程的时间顺序展开的。这种“单向度”的规定模式必然使得合同法总则的内容具有非常明显的“同质性”（homogeneity）。由此可见,根据合同关系从无到有、从存在到实现的递进关系来构建合同法总则的完整体系是非常有必要的。
第二，合同法总则具有价值的特殊性。合同之债发生在具有密切的社会接触的人之间,是合意之债。侵权之债往往发生于没有社会接触即素昧平生的人之间,属于法定之债。因此,侵权之债与合同之债之间存在明显的区别。合同是交易的法律形式,是法律所鼓励的合法行为,只有促进合法的交易行为充分发展,才能促进市场经济的繁荣和社会财富的增长。由此决定了合同法的目的在于保障交易关系,鼓励交易行为,保护交易当事人的合法权益。尤其是在合同法之中,要充分贯彻合同自由原则。合同法的上述价值理念与侵权责任法的价值理念不完全相同。侵权责任法的主要目的是对受害人提供补救,并防止损害的发生。正如英国学者 Tony Weir 所指出的,侵权之债的规则主要起到保护财富的作用,合同之债的规则应具有创造财富的功能。正是因为合同法总则具有特殊的价值,其难以被债法总则全部包容。
第三，合同法总则具有任意性，而调整非合同之债的规则具有强行法的特点。合同属于法律行为,充分遵循意思自治的原则,因此,合同法要借助大量的任意性规范,实现对当事人意思的尊重。侵权行为是侵害他人财产和人身的行为,是法律所禁止的行为。侵权行为虽可产生债,但此种债务与根据当事人意愿设立的合同之债的关系完全不同: 在侵权行为产生以后,行为人对受害人负有损害赔偿的义务,此种赔偿义务也是行为人对国家所负有的责任,行为人是否愿意承担 责任和在多大范围内承担此种责任,不以行为人的意志为转移。从这个意义上说,侵权法具有强行法的特点,其原则上不允许当事人通过约定排除适用,因此,侵权法规范大多具有强行法的特点。而合同法应当充分贯彻合同自由原则,赋予交易当事人在合同的订立、履行、变更、转让、 补救方式的选择等方面广泛的选择自由,充分尊重当事人的意志,因此,合同法总则具有任意法的特点,当事人大多可以通过约定排除其适用。
第四，合同法总则的调整对象具有特殊性。作为调整交易关系的法律,合同法总则实际上是对以合同形式产生的交易的一般规则的规定。不同层次的一般规则可以适应社会生活所发生的新的变化,涵盖新的法律关系,从而弥补具体规则的不足,发挥与时俱进的作用。因此,合同法总则既可以为新型的交易提供指引,也能为法官的裁判活动提供依据。如用债法总则取代合同法总则,则合同法总则规范和保障交易的功能就难以发挥,也无法体现合同法总则交易基本法的地位。此外,合同法中的各项规则具有密切的联系,相互之间的体系性较其他民事部门法更强,且该体系化有不断增强的趋势,这也是经济全球化发展和我国市场经济体制对统一交易规则的要求。为了充分发挥合同法在规范交易中的独特作用,有必要进一步丰富合同法总则的内容。
第五，合同法总则的适用具有独特性。以债法总则取代合同法总则,可能导致非典型合同法 律适用的困难。所谓非典型合同,又称无名合同,是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。非典型合同发生争议时,法官只能从合同法分则与总则中寻找法律适用的依据,而很难依据 债法总则进行裁判。正如有学者指出: “一部好的法典其规定应该适度抽象到足以调整诸多现实问题,又不能因此而偏离其所调整的现实生活而成为纯粹的理论宣言。”在具体的法律适用方面,合同法的总则加分则的结构,实际上是要求在法律适用方面进行一种体系思考,不应当将法律适用局限于某一种合同,而应当进行全方位的思考,这实际上也为我们解释法律、适用法律提 供了一种方法,这对非典型合同的法律适用具有重要意义。总分结构的设定充分体现了合同法所贯彻的合同自由的精神,针对大量的非典型合同,《合同法》第124 条规定: “本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”该条规定是我国《合同法》上处理非典型合同的依据。该规定具体确定了发生争议时找法的规则,限制了法官的自由裁量权,债法总则为了保持其对整个债法的普遍适用性,必须从合同、侵权行为、不当得利、无因管理等各种形态和规律各异的债中抽象出一般规范,这就必然使得它更具有抽象性，而针对性就更弱，无法为新类型的合同提供更直接、具体和有针对性的指导。而合同法总则则是从各类具体合同中抽象出来的一般规律,体现了合同这种交易方式的最一般特点,反映了市场交易的最一般特质,只要新类型合同源自正常的市场交易,也就无疑会具备这些规律和特质,只是在个别性和特殊性不同于其他有名合同,所以合同法总则能够适应非典型合同的发展，满足交易创新的需要。因此，用合同法总则来指引这些新型的非典型合同，不仅在来源上具有正当性，在实践中也更为合理。
合同法总则可以有效地适用于特别法上的典型合同。所谓特别法上的典型合同,是指在《合同法》之外的法律、行政法规和司法解释规定的典型合同。在现代市场经济社会,由于交易形式日益复杂,社会关系逐渐多样化,无法通过一部合同法或民法典中的债编对各类典型合同作出规范,因而需要通过特别法的形式对新型的、特殊的典型合同作出规定,特别法上典型合同也要适用合同法总则的规定,这主要是因为,特别法上典型合同与合同法分则一起构成了合同法的完整体系,特别法所规定的合同也属于典型合同的范畴,它们与非典型合同的区别在于,其并非法律完全没有规定的合同,而是已经为法律所调整的合同。尤其是从我国合同的规定来看,合同法分则的内容并不限于《合同法》的规定,特别法所规定的典型合同也属于我国合同法分则 体系的组成部分。从我国《合同法》的制定过程来看,其只是对我国当时经济社会中的典型的 交易类型作出规定,而随着我国经济社会的发展,一些新的交易类型,如商品房买卖合同、商品房租赁合同、特许经营合同等逐渐成为典型的交易形式,一些特别法也对其作出了规定,因此, 特别法所规定的典型合同也应当属于合同法分则的组成部分,发生纠纷时,如果特别法没有作出规定,也应当适用合同法总则的规定。
最后还需要指出的是,保持现有合同法体系的完整性也符合合同法的发展趋势。随着经济全球化的发展,越来越要求实现交易规则的一致性,这使得两大法系合同法规则出现相互借鉴和融合的趋势。与此同时,合同法也越来越自成体系,逐渐形成了与债法总则相独立的“微系统“。从今后的发展趋势来看,合同法体系将日渐完备,且内容越来越丰富,两大法系的合同法规则也会朝着统一的方向发展。这一点无论是从《联合国国际货物买卖合同公约》、 《国际商事合同通 则》等国际领域内的公约和示范法,还是从《美国合同法重述》等各个国家的合同法规则中都得到了鲜明的体现。
因此,未来处理债法总则和合同法总则关系的时候,不能为了保证债法总则内容的丰满,而破坏合同法总则的内在逻辑规律,割裂上述递进规律。如果以债法总则完全代替合同法总则,则可能破坏合同法自身的体系,也难以协调债法总则与合同法分则的关系,导致合同法分则缺乏最紧密的共同抽象规则的统领。
2合同法总则不能代替债法总则
我们在主张保持合同法总则完整性的同时,不能因此认为应该扩张合同法总则来取代债法总则的规定。由于1999 年《合同法》颁布以后,在实施过程中已经为人们所广泛接受,且《合同法》已经构建了完整的体系,所以不少学者认为,合同法总则已经完全替代了债法总则,既然传统债法是以合同法为中心而构建起来的,没有必要再制定单独的债法总则; 尤其是,在我国,侵权责任法已经独立成编,作为一种独立债的类型已经从传统债法中分离,此时再制定债法总则实在没有必要。2002 年,全国人大法工委公布的民法典草案正是采纳了该种观点,该草案取消了债法总则,实际上以合同法总则取代了债法总则。
我们认为,该种观点看到了债法总则与合同法总则的密切关系,有一定的合理之处,但合同 法总则并不能代替债法总则。债法在各国民法典体系中都居于重要地位,无论是采用德国的五编 制结构,还是采用法国的三编制结构,债法都应当是民法典分则的最核心、最重要的内容。以德国为例,其民法典分则包括四编,分为物权法编、债权法编、亲属编和继承编,债权法是独立的 一编,与物权法相对应。而在三编制的模式下,债法虽然不是独立的一编,但是,它和物权一起 都是民法典规范的重要对象。以法国为例,其民法典分为三编: 人法、物法和财产的取得方法。其中“财产的取得方法”部分主要是债法的内容。而在瑞士,其《债务关系法》虽然在形式上独立于民法典,不过,一般认为,它实际上是民法典的重要组成部分。《苏俄民法典》虽然是计 划经济的产物,未规定物权和物权编,但仍然在法典的第三编规定了债法,其中包括了合同法。 1995年的《俄罗斯联邦民法典》在第三编和第四编中用两编规定了债法总则和债的种类,其中包括了合同。从世界各国民法典的规定来看,除了极个别国家的民法典 ( 如《越南民法典》) 没有规定债法外,几乎所有国家的民法典都将债法作为其重要的组成部分在法典中加以规定。
尽管在我国2002 年民法典草案中,债法并没有作为独立的一编,而侵权责任法与合同法都已经独立成编,但是这并不意味着债法作为民法典的重要组成部分,已经不复存在。由于我国迄今为止尚未颁布民法典,不存在形式意义上的债法,但是这并不意味着在我国民法典体系中不存在实质意义上的债法。虽然合同法已经作为独立法律存在,但它依然是债法的组成部分；侵权责任法虽然也已独立成编,但是它并没有完全与债法脱离,侵权行为产生损害赔偿之债,仍然是债 的主要发生原因之一,债法中的诸多规定依然可以适用于侵权责任法。我国 《民法通则》等法 律关于债的规定都构成了我国实质意义上债法的重要内容。债法在我国民法体系中居于重要地位。合同法总则不能替代债法总则,债法总则对合同法总则具有重要的指导作用。任何合同都只是构成债的单元之一,应适用民法关于债法总则的规定。我国民法赋予当事人在合同领域内,依法享有一定的行为自由,按照私法自治的原则,当事人可以自由订立合同法所规定的有名合同,也可以订立无名合同,如果不存在合同法总则,则这些无名合同将适用债法总则的规定。即对无名合同的法律适用而言,如果合同法总则缺少相应的规定,则应当适用债法总则的规定。债权制度的确立,为合同法确立了一般规则。债权债务关系的种类繁多,而合同只是构成债的单元之一,无论是何种合同形式,都要适用民法关于债的规则。而债法的基本规则对于合同法都是适用的。例如,债的保全、移转、终止比合同的保全、移转、终止的适用范围更为宽泛,更具有抽象性和概括性。再如,债的抵销比单纯的合同抵销更为宽泛,甚至侵权之债也可以作为被动债权被抵销。所以,在合同法缺少合同之债抵销的相关规定时,也可以适用债法总则中关于债的抵销的一般规定。相对于债法总则而言,合同法总则属于特别规定,而债法总则属于一般规定。 因此,合同法虽可相对独立,但却不能完全摆脱债法。 当然,我们强调债法对合同法的指导作用,也不能忽视合同法的相对独立性,正像我们在强调法 律行为制度对合同的指导作用的同时,不能将合同法完全作为法律行为制度的一部分的道理一样。除此之外,合同法总则不能代替债法总则,还具有以下几个方面的原因:
第一，二者规范的重点不同。合同法总则主要是以交易为中心建立起来的法律规则,交易是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换,其中包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式。所以,合同法以交易关系为规范重心。而债法总则是以债为中心建立起来的体系,也就是说,债法总则是以给付为中心而建立起来的。给付是债的本质特征,以给付为中心构建债法的体系,可以对债法的各项内容进行高度的概括,如债的成立、债的客体、债务不履行的责任等。给付包括了交易,但又不仅限于交易,它具有更为丰富的内容。例如,因侵权、不当得利、无因管理等产生的给付关系等,此类给付关系都不是因交易关系而产生,但由于其法律效果的相同性（Gleichheit der Rechtsfolgen）,即特定的债权人可以请求特定的债务人为或不为一定的给付行为，所以,可以归入到债的关系的范畴。给付既可以是积极的行为,也可以是消极的不作为。从今后的发展来看,债的形态会继续增加,只要某一行为符合给付的特征,都可能成为债的客体。所以有学者认为,债一经形成,其核心就是尽可能履行给付,给付目的实现,债的约束即告解除。以给付作为贯穿始终的一根红线,各种债整合为一体,形成清晰的脉 络。债法以给付关系为规范的重心,因此,债法总则中的规定具有更高的抽象性,其实质是以双 方当事人之间的给付关系为中心建立的一套法律规则,其不仅适用于合同法律关系,也广泛适用 于侵权损害赔偿、无因管理、不当得利等给付关系,还适用于单方行为等其他给付法律关系。因 此,债法总则的内容与合同法总则的内容并不相同。除了意定之债之外,还有基于法律规定而产生的债（包括不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债和其他法定之债等）,如果以合同之 债代替债的概念,则法定之债将很难在法律上找到恰当的位置。
第二，二者的适用范围不同。合同法总则主要适用于合同关系,而债法总则则适用于给付关系。债法总则比合同法总则更抽象,能够概括各种债的特征,也能够为各种以行使请求权和受领 给付为内容的法律关系提供一般性规则,设立债法总则还有利于避免债法各个部分规定的冲突和抵触。通过债法总则的设立,也可以妥当规范各种包括合同之债在内的各种债的关系。债法总则可以适用于非合同之债,它的设立不仅使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到了其应有的位置,而且确立了可以适用于这些债的关系的规则。我国有学者提出,不当得利、无因管理等债的形式本身在社会生活中并不重要,所以,没有必要为这些制度的存在而设立债法 总则。这实际上是对上述债的形式的误读。从社会生活来看,不当得利、无因管理、缔约过失等 制度的适用范围相当广泛,且具有其独特的规范功能。以不当得利制度为例,它不仅在侵权领域 可以广泛适用,而且在合同领域也有其适用价值,例如,在合同被撤销、宣告无效等情况下,都可能适用不当得利制度来恢复原有的利益状态。该制度的适用也要求原告证明被告没有合法依据而获利,因此,其具有举证责任负担方面的优势,更有利于受害人的救济,同时也可以赋予受害 人更多的选择请求权的机会。从比较法上来看,英美国家的 “返还法”（restitution law）是一部 重要的法律。甚至有学者认为,不当得利制度已成为债法中与合同、侵权并立的第三根支柱。
此外，还应当看到,通过设立债法总则,可以实现民法典条文的简约化,因为债法总则可以规定债法的共通性规则,这就可以减少规定 “准用”、“适用”之类的条文,从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范。所以,从立法技术来说,设立债法总则可以使民法典的条文更为简约。 否则,在债法的各个部分都要规定 “适用”、“准用” 之类的条 款,由于“准用”是一个模糊的概念且无明确的标准,其给了法官较大的自由裁量权,法官可 以决定是否适用,“准用” 条款过多,可能影响法的安定性。
第三，二者的意定性程度不同。合同法总则主要是私法自治原则建立起来的,所以具有鲜明的意定性色彩。有学者认为,合同、不当得利、无因管理等,表面上看似并无关联,但实际上都与意思自治相同,例如,合同就是意思自治的产物,无因管理是意思自治的补充,不当得利则是对违反意思自治的一种制裁,侵权损害赔偿原则上也要贯彻意思自治的原则,因此,应当将意思自治作为构建债法总则体系的核心。 笔者认为,意思自治虽然能够解释合同之债的许多问题,但很难作为构建债法总则的中心,因为在现代社会,意思自治既不能自然地导向社会公正,也无法自然地实现社会和谐,因此,意思自治应当受到限制,这种限制常常来自于国家干预。事实上,在债法的许多领域,通过国家干预,意思自治的适用范围已经受到了极大的限制,这尤其表现在侵权之债中,现代侵权法主要是强行法,而非任意法,其并不是完全以当事人的意思自治为 中心,而是以救济受害人为中心而构建起来的,意思自治无法完全解释侵权损害赔偿之债为什么纳入到债的关系之中。正是债法总则要涵盖合同之外的法定之债,不能完全根据意定法的内容来设计相关制度,因此,需要在债法总则中规定相关债的类型与内容。
第四，二者所具有的统摄传统商法内容的功能不同。商法规范是关于市场机制运作的一整套制度规范,从市场主体的设立到撤销,从证券筹资到票据行为、破产行为、保险行为,从陆上交易到海商活动,正是因为存在债法总则并以此衔接债法与商法的关系,从而使整个民商法规范 相互衔接、体系完整。债法制度的确立,沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系,并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的 具体化和发展。例如,票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义,保护正常的债权债务关系,通过对资不抵债的债务人宣告破产,使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元,保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等,都要适用民法债的规定。而从债的发生基础 来看,商事活动领域出现越来越多的债的类型,例如,票据行为所发生的债的关系,无法归结到合同关系,票据的背书转让不能等同于合同的移转。因此,有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要,为其提供必要的法律规定基础。总之,债法总论作为交易法的总则,可以实现民法典与商事特别法的沟通,并促进民法和商法规范的体系整合。但是合同法主要以合同关系为调整对象,虽可以作用于保险合同等领域,但难以调整合同关系之外的商事关系领域,因此,仅有合同法总则而无债法总则,可能难以有效衔接民法和商法的关系。
第五，二者对民法典体系整合的功能不同。合同与单方法律行为相对应,债权是相对于物权而言的,由此也说明了,合同法可以有效整合交易关系的法律规则,但无法有效整合整个民法典体系的规则。债权是相对于物权而言的,债权和物权是民法上两种非常重要的权利,既然在民法典中设立物权编,自然应当设立债权编或债法总则。债权制度与物权制度相互配合,组成两类调整财产关系的基本法律制度。物权和债权作为两类基本的财产权,在对财产进行静态和动态保护的过程中,形成了一系列相对的概念,如支配权和请求权、绝对权和相对权、物权的保护方法和债权的保护方法等。拉德布鲁赫在《法学导论》中曾指出,物权是人类直接支配物而满足欲望的权利,债权是可请求他人给付物的权利。“物权是目的,债权从来只是手段……法律上物权与债权的关系,就像自然界中材料与力的关系。前者是静的要素,后者是动的要素。在前者占主导地位的社会里,法律生活呈静态；在后者占主导地位的社会里,法律生活呈动态。”如果没有债 法总则,不仅难以有效规范财产的流转关系,这反过来也会影响物权制度功能的实现,而且必将破坏物权和债权的和谐统一的结构。
第六，二者的包容性程度不同。债法总则较合同法总则而言,更为抽象,具有更强的包容性和开放性,现代市场经济的发展,也需要债法具备“造法性功能”,即发展法律的功能。我妻荣认为,由于近代以来财产债权化的发展,债权在近代法中处于优越地位和中心地位,所以,债权已经不再是手段。这也表明了债法在现代社会中的极端重要性。随着市场经济的发展和经济全球化的推进,各种交易形式层出不穷,大量新的债的形式将会出现,如果设立了债权总则,就可以通过抽象的条款使新的债的形式纳入债法规范的范畴,从而应对社会生活的发展变化。显然, 合同法总则并不具备此种 “造法性功能”。
尤其应该看到,由于我国缺乏债法总则的规定,对于一些新出现的债的关系的类型,只能通过类推适用合同法的相关规定来对制度进行类推适用,但这会导致体系不能融洽的后果。比如悬赏广告所产生的效力,因为我们没有在债法总则中对其进行规定,只能将悬赏广告通过合同来对待,适用合同法总则。试图用合同法制度要约与承诺制度来对其进行调整,但这无法解决承诺时点与行为能力的问题,为此,我们又不得不创设新的制度类型对其进行调整。再如,行为人因侵害他人权益而获利的情形下,对方当事人有权请求行为人返还因此所获得的利益。我国《侵权责任法》第 20 条规定了在侵害人身权益的情形下,受害人在难以证明其财产损失数额时,可以请求行为人返还因侵权行为而获得的利益。但因侵害财产获利大于损害时,如何进行利益规制,因没有债法总则的规定,只能通过扩张侵权责任法的规则对其进行规范,但这可能与侵权法禁止受害人因侵权损害赔偿而获利的原则相违背。如果有债法总则的规定,则可以有效应对未来出现的新类型之债。
从我国民事立法经验来看,我国《民法通则》第五章第二节专门规定债权,并与其他民事权利相对应，《民法通则》在第六章第二节和第三节又分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”。这实际上意味着,在合同法和侵权责任法之外还应当规定债法总则。这也表明我国立法实际上已经承认了债权制度在我国民法体系中居于重要的地位。而在《侵权责任法》独立成编的情况下,更需要债法总则予以统摄。缺少债法总则,可能导致侵权责任之债与其他各编体系不相容,而如果规定了债法总则,此种问题就不会存在。
3债法总则和合同法总则的内容分工与协调
综上所述，笔者认为，我国已经制定了《合同法》，其内容和体系都相当完备,而且充分顾及了现代合同法的发展趋势。债法具有一般性和抽象性,但不能替代合同法总则的功能。因此,民法典中的债法总则与合同法、侵权责任法将共同成为民法典分则的组成部分。在这样一种体系结构下,债法总则的制定不应当影响合同法体系的完整性,而合同法总则也不能代替债法总则，我国债法总则的设计,应当将本应属于合同法总则的内容回归合同法,将仅适用侵权法的内容回归侵权法。未来民法典的债法总则主要是对现有合同法总则的适用起到一种指导、协调和补充作用,这样,民法典债法总则主要应当规定债的共通性规则,同时补充合同法总则和侵权责任法总则的不足,而不像传统大陆法系民法典债法总则那样,成为一个内容庞杂、包罗万象、对债的规 则进行全面规范的债法总则。
在此情形下，需要认真考虑的问题就是，哪些内容应当规定在债法总则中,哪些内容应当由合同法总则作出规定? 笔者认为,从立法论来看,由于合同法总则规则具有很强的同质性、体系性,因此,应当保持现有的合同法体系的完整性,为此,需要相应缩小传统债法总则的内容,提高债法总则内容的抽象性程度。从总体上看,根据现代社会中合同法的发展趋势以及合同法与债法总则协调的基本思路,在确定债法总则和合同法总则的内容时,可以采用如下标准。
1.给付标准与交易标准。如前所述,给付与交易标准构成了债法总则与合同法总则设置的基础。因此可以以给付行为还是交易作为制度应纳入债法总则还是合同法总则的标准。但应注意的是，合同法调整的是交易产生的给付问题,基于交易所产生的相关抽象制度,其只能由合同法调整,应归入合同法总则。而如果是其他行为所产生的给付制度,又不属于侵权责任法调整的对象,则可归入债法总则调整。依据这个标准可知,专门适用于合同法的特殊规则,如合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的终止等规则,都应保留在合同法总则之中。因为这些规则仅仅适用于合同之债,无法适用于其他债的关系。很多国家都把合同订立的要约、承诺规则放在债法总则中,表面上看确实充实了债法总则的内容,但它与债法总则的体系实际上 是不协调的。因为这些规范主要适用于交易领域,是意定之债的发生机制,并不适合法定之债。 况且这些规范本来是合同法的主干内容,把它们抽离出来,势必导致合同法规范的零碎化,不方 便进行整体的规范和调整,也不利于规制合同交易的实践。
合同之外的其他债的规则,如缔约过失规则,究竟应当在合同法总则还是应在债法总则中规定？学界存在争议。缔约过失责任发生于缔约阶段,属于整个合同链条中的一个环节。在此阶段,当事人之间虽然未形成合同关系,但已经具有特殊的关系,这与侵权法之中当事人之间是普通人的关系不同。因此,将缔约过失置于合同法总则之中规定也是可以选择的模式。但是,缔约过失是债的发生原因之一,而且此种类型的债和合同之债存在性质上的差异,其本质上应当属于一种独立的债的关系,与合同关系的区别较大,不应将二者混淆。当下我国把缔约过失放在合同法实属无奈之举,将来区分债法总则和合同法总则后,应把缔约过失放在债法总则当中。
2.共性规则标准。凡是债所共同适用的规则,已经具有超越合同法适用范围的属性,应放 在债法总则当中。虽然合同法和侵权法在性质上存在很大差异,不能以合同法原理适用于侵权领域,但不可否认的是,合同法和侵权责任法有非常密切的联系,二者有不少共同适用的规则。例如,关于按份之债、连带之债、多数人之债、债的保全、债的移转、债的消灭、债的担保,这些规则既可以适用于合同,也可以适用于侵权。此类共同规则应当在债法总则中进行规定。如果不在债法总则中对其作出规定,那么在债法的各个部分都要规定 “适用”、“准用”之类的条款,赋予法官过大的自由裁量权,可能影响法的安定性。此外,通过债法总则的设立,还可以避免债法各个部分规定的冲突和抵触。所以,从立法技术来说,设立债法总则可以使民法典的条文更为简约。 通过债法总则的设立,也可以妥当规范各种债。关于哪些因规则具有债的共性标准而应 纳入到债法总则中,有以下几个问题需要讨论:
第一，不当得利、无因管理应规定于何处？从大陆法体系来看,虽然将不当得利和无因管理 都作为债的类型,置于债法之中,但考虑到体系上的方便,我国未来民法中可以将不当得利、无因管理等债的发生原因规定置于债法总则部分。这是因为,在我国法上,不当得利与无因管理的的适用范围因侵权法的扩张而受到严格限制,规范不当得利与无因管理的法律条文数量有限。因 此,在合同法与侵权责任法都从债法中分离出来,且债法总则单独成编的情形下,基于立法简洁性的考虑,没有必要仅仅为无因管理、不当得利而设置一个债法分则。
第二，多数人之债。多数人之债包括了按份之债、连带之债、不真正连带之债等多种类型, 其既涉及多数人债权,也涉及多数人债务,此种债的形式可以纳入到债法总则之中,主要原因在于:一方面,多数人之债的发生原因多种多样,并不限于合同,因此,无法通过合同法总则予以规范。另一方面,这类债无论在合同还是侵权行为中,都可能债权都可能会存在,其规则较为复杂,应放在债法总则中予以规定。
第三，债的相对性原则。所谓债的相对性,就是指债只是在当事人之间发生效力,债权人只 能向债务人提出请求,而不能向第三方主张权利。“此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系,学说上称之为债权之相对性”。债的相对性是与物权的绝对性相对应的,它是构建债法的基础。债的相对性实际上是确定债的效力的问题,但它又是债法的基本原则,可以适用于各种类型的债,因此应作为债法总则的内容加以规范。
第四，债的转让。债的转让主要是合同债权的转让,侵权损害赔偿之债极少发生转让。让与通过原债权人与新债权人之间的合同发生。在发生了损害之后,常常难以确定赔偿的具体数额,必须通过双方当事人达成合意或者法院裁判才能确定具体的数额。当事人通过合意确定了具体数额,此时,加害人和受害人之间已经订立了一个有关损害赔偿的合同,如果发生转让,实际上是合同债权的转让。如果要依据裁判来确定损害赔偿的数额,那么,受害人就必须提起诉讼,此时,其才能转让该损害赔偿之债。但这种情况比较少见。当然,在某些情况下,也可能发生合同之债之外的其他债的转让。如在财产损害引发的侵权之债的关系中,没有理由禁止权利方转让此种权利。而在财产保险关系中,也不宜禁止当事人转让其损害赔偿请求权。正因如此,债的转让的规则可以适用于绝大多数转让债权的关系。
第五，债的消灭。债的消灭事由包括履行、混同、抵销、免除、提存等。这些制度都不仅仅适用于合同法,也适用于其他债的类型。债法总则中规定了债的消灭事由之后,并不妨碍合同法对合同消灭的原因另行加以规定,二者是一般法与特别法的关系。至于有关债的更新、履行等, 宜由合同法加以规定,债法总则中不宜作出过多规定。
第六，损害赔偿的一般规则。在传统大陆法系的债法总则中还规定了损害赔偿法的重要内容。例如,《德国民法典》第249条至第255条对损害赔偿的方式与范围、所失利益、精神损害、过失相抵、赔偿请求权的让与等问题作出了规定。就我国而言,在侵权法和合同法独立成编之后,是否应当在债法总则规定损害赔偿法的内容,值得探讨。笔者认为,考虑到违约救济和侵权损害赔偿仍然具有相当多的共同之处,尤其是有关损害赔偿的基本原则、损害的类型、范围与赔偿方法等内容。因此,在债法总则中对损害赔偿法的一些共同规则作出规定,可以避免因为合同与侵权请求权竞合所产生的差异后果,同时也可以增加债法总则与合同法以及侵权法的联系。因此,关于损害赔偿的共同规则应当在债法总则之中加以规定,例如,过失相抵规则、损益相抵 规则等。但考虑到违约损害赔偿和侵权损害赔偿之间存在很大差别,所以,应当在合同法和侵权 责任法中分别规定不同的损害赔偿规则。例如,违约损害赔偿中的可预见性规则只能在合同法中规定,而侵权损害赔偿中采取的完全赔偿规则应当在侵权责任法中规定。
3.密切关联标准。密切关联标准,即不同的债的规则会有交叉,既能适用这种债,也能适 用那种债,但又不是所有债的共性规则,邱聪智指出:“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂,则不同事项、类型之间,难免常有同异互呈之情形”。对此,应从整体上进行综合考虑, 根据该规则与债的类型的接近程度、关联程度的大小,把该规则放置于与其最接近、最紧密的债 的规范中。例如,我国学界对于悬赏广告的位置安排也存在争议。就其性质来说,学界存在着契约说和单方允诺说的争议,不同的学说决定了悬赏广告的位置。我国司法实践也主要采纳了合同说。笔者认为,悬赏广告在性质上属于单方允诺,一方面,将悬赏广告作为单方允诺,有利于保护不知道该广告存在的人的利益; 另一方面,这有利于保护无民事行为能力人和限制民事行为 能力人的利益。因此,悬赏广告是与合同不同的债的发生原因之一,它应当置于债法总则之中。再如,关于抵销规则,债的抵销比单纯的合同抵销更为宽泛,甚至侵权之债也可以作为被动债权 被抵销。但是,无论从交易实践还是司法实践来看,抵销主要是合同之债的消灭方式。虽然在理 论上,抵消也能适用于侵权之债中,但由于抵销要求债的数额确定,而侵权之债的数额必须经过 诉讼或当事人协议,才能最终确定,因此在侵权赔偿之债中,抵销的适用很困难。
传统大陆法系国家的民法典大都在债法总则中规定了债务不履行的责任,并适用于各类债不履行的责任。笔者认为,这种模式是存在一定缺陷的。从总体上看,债务不履行主要指意定之债的不履行,在法定之债中特别是侵权损害赔偿之债中,一般很难发生债务不履行的问题。因为确定债务的履行,首先要确定债务的数额,实践中侵权损害赔偿之债发生后,具体赔偿数额尚未确定,如果要确定该数额,当事人要么通过和解协议对此加以确定,从而转化为合同之债,要么诉 请法院裁判,而通过强制执行加以解决。但是,其转化为合同之债而不履行,属于违约的问题,而转化为法院的判决后不履行,则属于不履行生效判决的问题。因此,债务不履行主要是合同之债不履行。只要在合同法总则中规定了系统完备的违约责任,基本上就可以解决债法总则中的债务不履行问题。还应当看到的是,我国合同法关于违约责任的规定已经比较丰富、全面。它不仅规定了各种违约的形态,而且也规定了违约的各种补救方式。从现代违约责任的发展趋势来看,
“补救”的概念已经替代了“债务不履行的责任”的概念,而合同法对各种违约行为的补救的规定,符合合同法的发展趋势,所以,不宜以债务不履行的责任来替代违约责任。需要指出的是,债的许多规则具有交叉性,仅在合同法总则中进行规定可能难以覆盖其他相关的债的领域,但在债法总则中予以规定,又可能不适用于某类债,如何对此类规则进行规定,就成为一个难题。取消债法总则就意味着会有大量的 “准用性”规定,比如债的履行、担保、债权让与、债务承担等在合同之外产生时都会准用合同的规定。日本学者内田贵指出,此种模 式值得借鉴,即通过合同法总则来代替债法总则。在合同法之中仅规定债的一般规则,而在法定之债中规定准用性条款。 笔者认为,准用方式仍然存在一定的问题,因为准用规则与总分结合 的立法技术不相符合,而且“准用”的概念不明确,可能给予法官过大的自由裁量权,影响法 的安定性。
为了尽量减少合同法总则中的准用性条款,有必要对一些具有共性的或交叉的规则,在债法 总则和合同法总则中分别加以规定,这主要包括以下几种情况: 一是债的保全、移转、终止比合同的保全、移转、终止的适用范围更为宽泛,更具有抽象性和概括性。债的保全不仅仅适用于合同之债,还适用于非合同之债,应当规定于债法总则中。我国《合同法》 规定债的保全制度,主要是一种权益之计。我国民法典之中应当将债的保全制度扩大到所有债的类型,从而使得非合同之债的债权人享有更多的救济手段,避免债务人不当减少其责任财产。例如,为了避免债务人转移财产逃避债务,侵权损害赔偿之债的债权人也应当享有债权保全的权利。因此,在设立债法 总则的情况下,就应当将债的保全纳入其中,普遍适用于各种债的关系。二是合同的变更和移转 制度也可以在合同法中加以规定,但必须要协调好其与债法总则之间的关系。凡是特别适用于合同的规则,不宜在债法总则中规定。例如,一些合同的变更和转让需要有一些特殊形式要件要求的,此种要求仅仅适用于合同,与债的一般规则不协调,应当在合同法之中规定。凡是那些可以适用于各种债的变更和转让的规则,都应当置于债法总则之中来规定。三是债的消灭规则应当根据不同情况分别规定在债法总则和合同法总则之中。导致债的消灭的原因很多,但合同之债的消 灭应当仅仅适用于当事人之间存在合同关系的情形。如果当事人之间虽然存在债的关系,但不是合同之债,则此种债的消灭的规则就不应当在合同法中规定。某些事由既可以是合同之债的消灭 原因,也是其他债的消灭原因,其就应当置于债法总则之中规定。例如,我国 《合同法》采用了“合同终止”概念,将解除和其他终止合同的原因都规定在合同终止部分,而事实上,解除 仅适用于合同之债,合同终止的其他原因与债终止的其他原因是相同的,例如,抵销、履行、混 同、免除等。因此,可以考虑将抵销、履行、混同、免除等债的共同消灭规则纳入债法总则之中。四是有关损害赔偿的基本规则,过错相抵、损益相抵等既能适用于合同,也能适用于其他的债,可以在债法总则和合同法总则中分别予以规定。
4结语
从我国立法的现状来看,我国合同法的内容已经比较完备,该法的总则部分已经体系化,且内容非常充实。多年的实践已经证明,我国合同法总则的规定是科学和合理的。可以说,无论学界还是实务界,对合同法的体系架构和合同法总则的内容已经非常熟知,潜移默化中形成了具有高度共识的规范体例和知识布局,这是符合我国国情的宝贵经验。为了尽可能地降低立法和司法 成本,保持法律的安定性,即使将来我国的民法典构建了债法总则,也不应当对合同法总则作大幅调整,原则上应当保持合同法总则既有的制度和规则。当然,在同时规定债法总则与合同法总则的情形下,也应当合理处理债法总则与合同法总则之间的关系并妥当地协调两者的规范内容。