邵建东：德国民法的百年发展 | 集萃
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本文来源于中国法学网。邵建东，南京大学法学院副院长。编辑：李麒玉
图片：师文
今天讲"德国民法的百年发展"，我想分五个部分和大家一起研讨。第一部分是导言，总体地概括德国民法典的编篡、体例、特点，进行简要介绍；第二部分是时代变迁对德国民法典的影响。其中将列举德国重要的历史事件，及此事件对民法典基本制度的挑战；第三部分是德国民法典各编的变动。主要是总则、物权、债权、亲属、继承编的内容变化；第四部分是德国民法典如何适应变动的社会环境，尤其着重介绍立法机关、司法机关和学者的影响，司法机关主要是指联邦最高法院；第五部分是对德国民法典的历史展望。
1导言
德国民法典对中国民法的重要影响已是法学家的共识。日本民法典制定时主要借鉴德国民法典的二草内容，中国作为大陆法系国家，民法传承了德国、日本民法典的精神，尽管德国民法典百年的变动，但德国民法典对我国民事立法司法实践仍有重要指导意义。在德国法科研方面，我国已有三个德国民法典的中译本，一本是上海社会社科院翻译的，由法律出版社出版的，另两本分别是中国政法大学、全国人大常委会法工委翻译的。但对于德国法的教科书方面介绍不足，近期中国政法大学出版社出版的德国法系列教科书将弥补这方面的空白。研究德国法的机构近年来不断增多。我本人就在南京大学法学院中德经济法研究中心任中方主任。在中国政法大学、西南政法大学都有同样的机构。
德国民法典立法理念是自由主义，即个人主义的反映，根本没考虑国家对平等主体之间经济关系的干预。德国著名民法学家基耶克强烈抨击德国民法典一草的极端个人主义。它完全忽略了社会中非自由经济成份的利益保护，如产业工人，只强调保护自由主体的利益，如农场主、工厂主、家长，用形式上的平等掩盖了实质上的不平等。由于各方的批评，德国民法典二草中支持了若干社会保护的理念，这被基耶克称为"滴在个人主义民法典上的几点油。"
德国民法典共有四个基本原则：
一是私法自治，它是整个民法典的基石，包括合同自由、财产自由、遗嘱自由。合同自由指合同当事人有权自由选择缔结方，决定合同内容、形式、履行方式、违约责任，纠纷的解决方式，但不能损害社会利益和第三方合法权益。财产自由指财产所有权人可以自主地使用，处分其个人财产，不受第三人的非法干预，但不得损害社会公共秩序和善良风俗。遗嘱自由是对合同自由在继承领域中的应用。虽然有人指出德国民法典制定于帝国主义时期，有强烈的社会干预成分，但其私法自治的内容却构成民法典的基石。
二是信赖利益的保护，主要是善意取得制度。对于信赖利益，我国没有规定。德国民法典继承了罗马法的内容，对于有权利表像的行为进行保护，如表见代理。
三是社会均衡原则，即国家主义条例。国家对合同自由，财产自由等方面都有所限定。另一方面是公法对私法的巨大影响，如税法对民事法律行为的巨大影响，如不理解税法中相关内容，也很难理解民事法律行为的规定。
四是宪法对民法的影响。民法典根据宪法内容做出合宪解释，一般人格权的提出便是其中受宪法影响的一例。二战后，对人格权保护呼声很高，要求尊重人格权，保障人格的自由发展。基于宪法的修改，德国民法典对823条第1款进行了修改，规定一般人格权受侵权法保护。如果离开了基本法的影响，很难理解一般人格权的民法保护。这四项原则中后二项是在二战后形成和发展来的，反映了社会公益的思想。
德国民法典的编制，国内学者称为潘德克顿编篡体系，即总则、债权编、物权编、亲属编、继承编，这种编篡体系反映了一个自然人从出生到死亡这个合乎逻辑的过程。自然人出生后，总则编中规定姓名、住所，到一定年龄，他可以签定合同，债权编中规定了债的生效、履行、消灭。通过签定合同而取得财产物权，物权编中规定了自物权、他物权；动产与不动产。他可以与第三人设定用益物权，充分发挥物的使用价值；也可以用物的价值进行信用担保，加速资金的流通。人要与家庭、配偶之间产生法律关系，他与其父母、兄妹之间的血缘关系，他与配偶之间人身及财产关系都规定于婚姻家庭编。人死亡时，继承编规定了继承人的资格、顺序、遗产的范围。这五编反映了自然人的社会生活过程，但没有规定人身权、知识产权，这反映了其历史局限性。
对德国民法评价褒贬不一。有肯定和否定说。否定的主张也不在少数。在本世纪25年到30年，中华民国民法典制定过程中也反映出德国民法典的很多缺陷。对德国民法典称道的也有，有的学者称德国民法典为"迟到的法典"，是中世纪对罗马法的继受，至19世纪末之间罗马法体系化、科学化集大成者。它的好处在于：
（一）实现德意志民法的统一。在民法典颁布之前，各邦都有各自的民法，到1900年，帝国的建立，要求民法统一，所以德国民法典的使命是统一各邦的民法规定，它是总结性的，不是前瞻性的。正如德国学者劳特布普特所讲：德国民法典是一个旧世纪的终结，而不是新世纪的开始。
（二）在立法技术方面主要是体系化、概念化。有人称之为"列车时刻运行图"，德国民法典中集中体现出具体到一般的抽象、概念化，使法律表述准确，立法体系严谨完善，尤其是民事法律行为理论的提出，使总则独立于其它编成为可能。这说明从立法技术上讲德国民法典是大陆法系成文法典的典范。
（三）德国民法典是市民社会的基本法，明确了权利主体平等、意思自治、诚信原则的基石。德国民法典百年发展中，上述市民法基本原则没有发生变化。
但是缺点也是很明显的，表现在：
1．语言晦涩难懂，有些概念规定的莫名其妙。如"交付"这一词，是专门创造出的词，原来在德文中根本没有；又如"不动产让与人和受让人就不动产所有权移转的合意"这样晦涩难懂的语言，让一般公民望而生畏，瑞士民法较德国民法典，则语言朴实易懂，文字流畅。
2．缺乏社会性。过多追求形式平等而忽视实质平等。这点和前面所述冯基耶克对德国民法典的批评联系到一起，法典中最初根本无视产业工人的存在，因为激烈的斗争，才在合同中规定了"雇佣合同"。
3．脱离社会生活，体现出学者闭门造车的书卷气。最为突出的是无因性理论，该理论极其复杂，普通公民难以理解。如到杂货店买一包香烟这一交易中，包括着三个合同，一是转移香烟所有权的物权合同，二是买卖香烟的债权合同，三是转移香烟所有权的交付行为，即物权行为。三个合同中有负担合同和处分合同，一般人难以操作。
4．结构过于复杂、抽象，尤其在适用法律过程中，难以理解。以买卖香烟的为例，判断香烟所有权是否移转，查看物权法中动产929条第1款；如买卖中，因合同瑕疵而无效，需适用不当得利条款，查看821条第1款第1种情形法定之债；不当得利中规定的"没有法律的原因"，这个原因要在买卖合同中查看433条，而是否有效还要继续查找"法律行为"445条，因为买卖合同属于法律行为的一种；如果合同因欺诈错误而被撤销，则要查看120条"法律行为的撤销"；至于合同当事人是否有行为能力，则要看105条"民事行为能力"。在这个"找法"过程中，从929条、821条、433条、445条、120条、到105条，使人感到抽象难懂，没有受过法律专门培训的人很难顺利地完成以上过程。另一个原因是由于"参引"技术使用过多。"参引"技术指立法条款中没明确具体内容，而需"参照、准用"其他条款来确定该条款之准确内容。在德国民法典中，最多的"参引"次数为5次，多次参引的结果是使人感到被骗。
在希特勒统治期间，德国民法典仍然适用，只是在婚姻家庭编、继承编中有些变化。这说明该法典有力地划清了市民法与政治国家之间的界限，使之不受政治变迁的太大影响。而有些国家在社会巨烈变迁中法律已失去了权威性有效性。
6．立法者承认立法的局限性，而不同于普鲁士邦立法者。普鲁士邦立法者对立法持万能的态度，总希望用法律把社会秩序安排的井井有条，如规定母亲对婴儿的哺乳时间，要对动物下定义，这样司法者没有任何权力，只有机械地执行法律。德国民法典立法者承认法律调整的有限性、滞后性，有自我约束的意识。故意在立法中留下一些"空白"，用"诚信原则"、"善良风俗"等一般原则条款来适应社会发展给法律带来的挑战，允许司法机关根据一般条款进行法律解释。立法者的自我约束与司法机关、学者对法律的解释空间，体现出法典宽严相济、松驰适度的特点。
7．抽象性，即开放性。立法者在制定法典中，体现出于司法机关和学者的合作态度，使立法者与司法者、学者处于良性互动模式中。立法者没有毫不遗漏地规定全部内容，而留下一些法律空白，允许司法者、学者根据社会情势之变迁而不断填充新内容，丰富和发展法典。
2时代变迁对德国民法典的影响
在德国民法典制定的百年中，德国社会经历了巨大的变动，这样社会变迁直接影响到德国民法典的实施，就在制定后，德国参与了第一次世界大战，实行"战时经济"，国家直接管制经济生活，统配物资。在这个时期，人身权、财产权受到极大的限制，失去了"私法自治"的社会基础，提出了经济法的概念。国家直接干预社会经济生活是经济法提出的时代背景，在这一时期，私法自治原则受到了极大的挑战。
第二个阶段是一战后，德国经济的恶性膨胀，合同的严肃性受到挑战。因为德国法一直随罗马法的金融债务规则，称为"一马克主义"，即合同标的是一马克，无论经历多么久，给付的内容仍然是一马克，价金是不会变化的。但战后的恶性通货膨胀，使战前签订的许多合同变得不值一文。德国学者冯特曼提出"交易基础丧失理论"，虽然学者们对其理论有争论，但这一理论在矫正合同方面发挥着积极、重要的作用。
第三个阶段是魏玛共和国时期，国家对社会经济生活干预加强，在魏玛宪法第156条规定了国家对社会经济生活负有一定责任，这样私法自治受到挑战。
第四个阶段是纳粹德国，从1933年到1945年，主要对婚姻家庭，继承编中影响大。虽然社会经济生活受国家干预逐步加深，但德国民法典一直沿用，并未废除。
第五个阶段是战后东、西德的对峙，西德的社会市场经济模式，不同于苏联的计划经济与美国的自由经济，是第三条道路，以自由竞争为基础，国家适当干预。表现在经济法领域中的是1957年《限制自由竞争法》的出台。这部法律主要是限制垄断，保护自由竞争，禁止垄断企业利用合同、经济实力进行市场垄断。社会经济的发展要求私法自治观念的进一步完善和修正，如垄断、不正当竞争的出现。东德1976年才制定了《德意志民主共和国民法典》，在此之前一直沿用德国民法典。这里有一个很有趣的现象。东德的经济基础是公有制，国有企业、集体已至已成为经济的基本细胞，社会自由交易被局限于很小的范围之中，但德国民法典这个制定于帝国主义时期的法律仍然能适用，这种经济基础与上层建筑之间奇妙的关系值得研究。
第六个阶段是90年代西德统一，东德国有化的法律问题最为突出。如何恢复曾被国有化的个人土地、林木、财产给民法典提出了新的挑战。
从五十年代以来，德国作为欧洲共同体的成员，欧洲共同体对其立法、司法产生了积极影响，全球化、信息化同样也是强有力的冲击，其中值得一提的是自动化。自动化使交易变成一种机构过程，缺少人的主观意思表示，如何来认识自动化？以自动售货机为例，出卖人的意思通过售货人的制造、价格标准表现出来，如购买者进行购买，应视为对出售者意思的默认，这样就可以完成交易，尽管没有签订书面合同等形式要件。德国民法典百年中，社会环境发生极大震荡，社会关系日趋复杂，司法者与学者不断用判例、学说来丰富法典内容，力求与社会发展保持协调一致。
3德国民法典百年中的变化
（一）总则编的变化
1．立法者对意思自治的限制。以前，对意思自治的限制见于134条、138条。134条规定不得违反法律禁止性规定，138条规定不得违反善良风俗，这是私法自治理念的必然结果。70年代以后，立法者对公民的意思表示进行了严格限定，较典型的法律是《一般交易标准法》，又称为《格式合同法》，对一般交易条款进行限制，法律允许当事人在合同中约定排除适用任意法的任意条款上，但格式合同法中又规定有些条款不能排除适用，如排除了，该条款无效或可以被撤销，第10条详尽列举了这些条款。还有一般限制，双方当事人交易中，不能剥夺当事人因合同法而应有的权利。另外一些限制，对当事人意思表示是否真实，即法律行为的核心提出挑战。1894年制定的《分期买卖付款法》演变成1994年制定的《消费信贷法》，90年代还有《上门销售行为撤销法》，在上门销售中，通常消费者主观意思表示受推销者影响较大，也可能销售的产品是假冒伪劣。为保护消费者免受这种突变及遭受使人惊讶的交易损害，法律允许消费者在购买后的两个星期内有权撤销。这样提出一个问题，消费者的意思真实性是否要受到尊重，对有行为能力人应自主地负担自己意思表示后果这一公理，是否需要法律进行"监护"，这对法律行为理论提出严峻的挑战。这种情形与德国立法者对消费者的认识有关。立法者认为德国消费者轻信、迂钝、近乎迟钝，这可能有矫枉过正的嫌疑，所以许多学者批评立法者。
2．监护改为照顾。因为按照现代法律理念，法律面前人人平等，照顾一词符合这一理念。91年出台了这部法律--《照顾法》，其中禁治产人没规定。
3．对于善良风俗的标准趋于自由化。如未婚同居租房合同的效力问题。
4．完全行为能力人的年龄从21岁降到18岁，符合世界各国立法之标准。
（二）债法编的变化
债法编在立法上变化不大，但在司法与学理中实践与理论颇丰。70到80年代，德国兴起"债法改革"，但结果是无疾而终。债法中的"给付不能"与"迟延给付"过于繁琐，给付不能分为自始给付不能、嗣后给付不能；主观给付不能，客观给付不能，增加了操作的难度，同时也没规定"缔约合同义务"、"不适当履行"、"积极侵害债权"。"给付不能"与"迟延给付"有些不周延之处，漏洞百出。如购买马饲料一案中，出售者所售的马饲料中有毒，结果导致购买者的马中毒而死。用给付不能迟延给付都不能很好的解释，给付行为已完成，同时也没有给付迟延的违约责任，这是"积极侵害侵权"理论产生的背景。鉴于债权法的不完善之处，曾要改革，但往往无功而返。
学说和判例对债法作了如下发展：
1．先合同义务制度，这一制度是从法院判例和学理中产生的，主要目的是克服侵权法的不足。德国民法典规定基于侵权行为而产生的请求权诉讼时效为3年，而因合同或其他原因而产生的请求权诉讼时效为30年。因为基于侵权行为的请求权消灭时效过于短，可能导致保护被侵害人利益的不利，于是有产生"先合同义务"的理论基础。
2．保护第三人利益的合同制度，又叫克服合同相对性弊端的制度。合同本来在缔约双方之间产生约束力，但理应把合同的保护范围扩宽到有关系的第三人身上。如出租人与承租人之间的房屋租赁关系，因出租人惰于履行义务，没及时更换楼梯上的电灯，导致承租人因光线昏暗而摔倒致伤。承租人基于合同或基于债权法都可以得到救济，但如果受侵害者是承租人近亲属，按传统民法观点该人难以从租赁合同中得到救济，但判例的发展，把这部分人算作有利害关系第三人的范畴中，可以从违约责任中获得救济，这样引发对出租人应知或可以预见的受损人范围的划定，通常没交往，偶尔一来的客人是否也在此列？但此制度的主旨是克服侵权法的不足。
3．缔约过失责任，是先合同义务的突出表现，通常为保护第三人利益的合同制度结合在一起使用。70年代有一个著名案例，一个小女孩陪她母亲在超市中购物，东西已买好但没有付款时，小女孩踏在一块香蕉皮上摔一跤，事情经过三年，小女孩因这一跤引发的病症暴露出来了，要求超市负担责任，联邦最高法院支持了小女孩的诉讼请求，用缔约过失来保护第三人利益的合同制度，实质是保护社会弱者。因为在家中，小女孩摔跤发生在付款之前，这时与超市之间没发生交易合同关系，按传统民法观点很难得保护，但缔约的先合同义务理论为保护小女孩利益找到了根据。
4．交易基础丧失理论，这一理论受到司法机关与学者的普遍支持。对于这个理论存在的必要性，德国大多数学者都持肯定态度，少数学者有否定说。
大多数学者认为交易基础丧失理论，即情势变更不仅适用于社会产业动荡的特殊时期，而且在和平年代也有适用的必要性，即交易结果与交易期待之间存在着巨大的差异。在解释这个理论过程中，有两个著名案例，一是一对新婚夫妻基于以后共同生活的美好愿望而签订的分期付款买房合同，不久他们的婚姻破裂了，他们共同生活的愿望与买房合同之间的紧密联系，使这种愿望构成了合同交易的基础。二是俱乐部斥后资购进的足球明星，因国家对外国人的限制使该明星没有到俱乐部踢球，这也存在交易结果与期待利益之间的巨大差距。这两个案例说明该理论在和平时代的适用可能性。学者们争论较多的是交易基础与信守合同之间的关系，即遵守合同与违背合同之间的关系，需要一个客观标准来衡量。有人提出大交易基础与小交易基础之间的关系。大交易基础指立法、战争、货币异常波动、天然灾害，小交易基础可以忽略不计。拉伦兹强调社会主观交易基础与客观交易基础。前者指动机错误，但不能撤销；后者是合同履行的阻碍，合同条款与合同履行结果不等价关系的干扰。有人对合同交易基础的丧失与交易基础的欠缺进行了研究。也有人提出交易基础与合同的内容具有区别的，并非所有的合同内容都是交易基础，只有最重要的合同内容才是交易基础。总之，德国学者对合同交易基础丧失理论的关注一直是很多，说明该理论适应社会发展的要求，有其适用的空间。
5．积极侵害债权制度，弥补侵权法的不足。如马吃毒饲料一案中，德国民法规定了解除合同，减价，赔偿损失三个责任形式，却没有规定修理、更换等责任形式，这是因为这项制度来自罗马法。因为奴隶是罗马法调整的交易对象，修理、更换对于奴隶来说是不可能的，德国民法典沿着这一模式，直至近代，才增加了"修理、更换"等责任形式。
6．一般人格权制度。一般人格权的确立有赖于宪法对人权保护的加强，保护人格尊严及人格自由发展是一般人格权保护的基石，这方面的案例也比较多，如"骑士广告案"、"喂鸽子案"。喂鸽子是人格自由发展的要求，但为防止鸽子影响建筑物的清洁，法律限制喂鸽子这项权利，却有人晚上来喂鸽子，这导致权利冲突。又如吸烟权，有人认为吸烟权是人格自由发展的要求，不应进行限制，但法律规定在公共场合，不许吸烟。这样的权利冲突，一般人格权与其他权利的矛盾，涉及到权利平衡，利益选择，也表明一般人格权日显发达的要求。在德国年青人中，把这种权利推向了极端的一方面，他们为了过舒适的生活而拼命借债，当债主找上门来了他们主张有过无债的生活权利而拒绝还债，认为这项权利是保证人格健康发展所必要的。还有一次，我在德国地铁上遇到这样一件事，一个埋头看公文的妇女认为旁边打手机的男乘客影响了她的工作，双方发生争执。妇女讲，保持公众场所的安静，不干扰他人是人格权的内容；那个男子讲打手机是保证人格健康发展的手段。两人互不相让，这里也涉及到了"一般人格权"的保护问题。现在，地铁中增加了"办公车厢"，专门为有公务的人设立的，缓解了矛盾。
7．对非物质性的损害赔偿。主要是由于侵害人身权、人格权而引起的精神痛苦、焦虑如何补偿的问题，"慰抚金"的提出确定了损害赔偿制度的全面发展，损害赔偿不仅关注有形的物质人身损失，同样也关注无形的精神损失。
8．新合同类型的不断增多，以旅游合同为例。旅游合同随着人们生活水平的提高与精神生活的丰富而不断增加，引发的纠纷也不少。以前有名合同中没有规定，现在把旅游合同归入在承揽合同中，便于调整这方面的社会关系。
9．事实合同理论的提出。社会公共设施的不断完善，对私法自治提出了更高的要求，如何确定使用者与被使用者之间的关系。有一个停车场案例，一个公共广场的收费停车场，车主停车后不愿交一马克的停车费，他便讲，我不知道这个地方停车收费，也没有人告诉我，所以我与停车场之间没有合同关系，也谈不到交费的事。双方争执到法院，法院认为车主把车停在收费停车场，便在车主与停车场之间形成事实合同关系，车主应当交停车费。还有称为"乘坐有轨电车乘坐法学"，如乘坐有轨电车，没有买票，到底是否形成合同关系。有人认为，社会交易的大众化，使每个交易主体各自签订合同成为不可能，所以事实行为也可以成为签订合同的一种方式，通过事实行为来判断行为人的意思表示。如停车场，停车人的停车行为与停车场形成事实合同，如不愿停车，可以把车开走。现在，这个理论人们已不在讨论了。因为社会典型行为的评价，现在也没有讨论的必要性。
（三）物权编的变化
1．所有权的社会控制加强，有基本法第10条为基础。正如魏玛宪法的规定，所有权的社会公共利益为基础，物权的行使要服务于社会公共利益。对征用的合法提出了疑问，对所有权无限性提出了限制。如土地所有权人采地下砾石作建筑材料，开挖到一定深度后会影响城市地下水的开采与利用，这时法律认为所有权是有限的，不能无限延伸至地心。
2．出现了新担保方式，一是所有权移转担保，二是债权让与担保，这两种担保方式完全是为适应社会需要而产生的，并得到司法机关的肯定，虽然它们在立法中没有根据，因为"物权法定主义"。
3．所有权法，或称区分所有权法。德国法中规定房屋与土地是相互联系，不可分割的，房屋作为土地的依附物，不能单独享有所有权。50年代，出台了《房屋所有权法》，这部法律是为适应城市高层建筑中房主对各自房屋的权利要求而产生的。
（四）亲属编与继承编
具有进步意义的是家父制度的不复存在；男女权利的平等，1957年专门制定了《男女平权法》，母亲享有与父亲一样的监护权，姓名决定权；非婚生子女的地位不断提高。但也有新问题产生，如同性恋，去年，报纸上报道了汉堡婚姻登记机关给两个男子颁发了结婚证。继承编相对保持稳定，非婚生子女在继承权上与婚生子女的权利是一样的，配偶继承权的改善，尤其是女性配偶，因为德国法中规定夫妻财产不是共同共有关系，女子从事家务，男子挣钱养家，在继承权上女子处于不利的地位，所以法律在女性配偶继承权上规定了特殊保护。法律规定了男子在家从事家务的时间，如不从事家务，妻子可以把丈夫告到法庭上，这种把公权力介入到婚姻家庭关系中的必要性值得怀疑，如返回到普鲁士邦立法者那个水平的话，可以讲是倒退。
4立法者、司法者、学者如何适应变化的社会，保持德国民法典的稳定与权威
（一）制定单行法律。如1957年制定的《男子平权法》、70年代制定了《一般交易条件示》、《格式合同法》、80、90年代制定了《消费信贷同法》、《上门销售行为撤销法》。总体来讲，数量有限，大多数是根据欧洲共同体的要求来制定的。如《比较广告法》是典型一例。
（二）修定法典本身。监护改为照顾；今年10月份最新的修订是关于加快支付的速度；把旅游合同置于加工承揽合同篇中。法典的修定几乎每年一次，为适应发展变化的社会需要。
（三）司法机关，尤其是联邦最高法院创造性地解释法律，法官造法。《比较法总论》中讲：如果想全面了解德国法律，只看条文是不够的，判例也是重要的一部分。这也是与英美法的接近，举例说明，在债法编中有"对非财产侵权行为的金钱赔偿"、"精神赔偿"。"附保护第三人利益的合同"。合同的补充或解释，这种解释是在当事人没有约定或约定不清时可以适用，这种作法是英美法系国家所禁止的，还有"表见代理"，独立的担保制度，即银行保证，担保人不享有前手抗辩权利的担保合同，"积极侵害债权"、"让与担保"、"所有权移转担保"、"缔约过失责任"，还有根据第242条诚实信用原则对违反规定的严厉法律后果进行一些限制，如消灭时效，或过份强调形式要件而导致的严厉法律后果进行弱化和限制。这些都是法官创造性地适用法律，法官造法的体现。
（四）法律科学的贡献。法官的教授、学者的关系是一种互动关系，是一种健康的、良性互动关系。法学院著名学者兼任高等法院的法官，这不仅是一种荣誉，同时赋予教授、学者以审判权，使他们能通过判案来反映法律学说与法律理论，影响司法活动。联邦最高法院的法官不能兼任，但大多数来自教授学者，《比较法总论》中有这样的论述：各国法学家类型不同，美国的法学家代表是法官，法国的法学家代表是能言善辩的律师，德国的法学家代表是教授。法律科学通过判例评论间接地影响法官裁判，对具体案例进行学理评论，在德国学者中这种判例评论很普遍。同时，联邦最高法院的判例也很重要，下级法院在判案中可以引用判例。我在《民商法论法》第17辑中专门翻译了一个德国联邦最高法院的判例。该判例首先介绍了两种截然相反的学说，再介绍法院以前判例的价值取向，最后综合以上观点，详细阐明本院认为部分。这说明法院法官对法律学说很关注。
司法机关创造性地适用，解释法律，都是以教授、学者的学理解释做准备的，作论证的。如果缺少教授、学者的参与，司法机关不可能创造性地适用、解释法律。法官教授、学者之间健康，良好的"互动"关系，在于司法机关独立性得到保障。从联邦最高法院的地点可以反映这一特点，它不在柏林，而设在莱比锡，远离首都，减少政治干扰。另一方面是由于一般条款的存在，德国民法典的开放性、抽象性为法官创造性地适用，法律提供了优越条件。总之，判例与法律科学是紧密联系在一起的。
5对德国民法典的展望
及到法律行为，尤其是意思表示是否真实的限制，这种对消费者的保护是否过份或夸张了。另一方面，全球化与欧盟一体化使德国法律体系增加了许多新的法律，这些法律适用将越来越多，是否会代替德国民法典来调整民事法律关系，这都是摆在德国法学界面前的问题。欧盟一体化已排上日程，在司法领域的统一也迫在眉捷，公司法、银行法等商法的统一是不争的事实，民法是否会统一也有人开始研究，这将是挑战也是机遇。今天讲座就到这儿，请同学们自由提问。
问：德国法中广告法是单行法规，我国的广告法中没有规定比较广告，纵观各国立法，日本没有在广告法中规定比较广告，美国则有比较广告。我国以后对比较广告的立法态度也值得研讨，如果比较广告中有真名真姓的具体比较，受侵害人可以获得救济；如果比较广告中含糊其词的泛泛比较，可能造成特定商家利益的不利，对于这个问题，不知道德国法中如何规定？
答：比较广告属于反不正当竞争法范畴。反不正当竞争法第1条规定反对引人误解的广告、违反善良风俗的广告。比较广告在法律上没有规定，但在学理上有以下认识：因为反不正当竞争法只禁止引人误解的广告，违反善良风俗的广告，没禁止的便是允许的、合法的，所以比较广告是合法的。到了80年代，有学者提出比较广告是违反商业惯例、不道德的与善良风俗，诚信原则相矛盾的，比较广告应当禁止。法院采取了这种观点，禁止比较广告，因为比较必然是不客观的，突出自己广告商品的优点，抵毁比较产品的质量，同时会误导消费者。一直到90年代，法院一直持禁止比较广告的态度，但允许例外。一是为了给消费者提供信息，在消费者有疑问时，商家可以口头进行比较答复，二是体系化、鉴别式的比较，说明广告商品的特点；或是抗御性比较，其他商家讲这个商品不好，这个商品的生产商家可以进行比较来说明情况。后来合同法中持比较广告合法化的态度，我们在与访华的德国学者交流中，发现这个问题也要具体分析。如与广告商品无关，而故意抵毁人的，应禁止；攀附性广告，即高攀他人，搭便车，寄生虫的行为，是不允许的；批评性的广告，具体问题具体分析，如一般抽象的广告是可以的，像用油取暖不如用天然气好；但具体比较要分开考察了，具体真实比较的判断是有争议的，但具体、虚假的比较是违法的。