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孙自通:关于保证担保需要注意的几个问题 | 实务

2015-07-25 孙自通 中国民商法律网 中国民商法律网

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本文来源于计兮网站 作者:孙自通律师

编辑:李欣南

图片:师文、李欣南



1关于独立担保适用的范围


关于独立担保效力的认定和适用范围问题,最高人民法院的司法立场是一贯的。

第一,独立担保目前只能在国际商事交易中使用,独立人保在国内不能使用,禁止当事人通过合同约定独立物保。

第二,如果当事人在国内市场中约定了独立担保,则应以主合同效力状况为标准,区分两种情形而分别处理:—是在主债权合同无效的场合,应依法认定独立担保合同无效,判令担保人承担相应的缔约过失责任;二是在主债权合同有效的场合,应否定担保合同的独立性效力,并将其转換为有效的从属性担保合同。也就是说,在国内经济活动中,若当事人约定独立保证时,应认定独立保证无效。

2关于国家机关、事业单位提供保证的效力


国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。国家机关因无效担保而导致的民事责任应依据<担保法司法解释>第7条的规定来确定。


3主债务已过诉讼时效或者保证期间已届满情况下,保证人在催款通知书或者其他书面文件上签字或者承诺的问题


依据2004年,《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》,对这个问题应当明确以下几点:

1.保证人的保证责任因保证期间届满而消灭。债权人书面向保还人主张保证责任,保证人在催款通知书上签字,并无其他承诺性语言意思表示的,法院不能单凭其签字盖章行为认定是重新确认或者成立新的保证合同.

2.催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定,或者保证人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”的,法院应当依据司法解释规定的精神认定担保人承诺按原合同的约定承担责任,成立了新的保证关系,保证人应当按照新的保证合同承担保证责任,“对于新担保合同中未能明确的内容,应依照法律和司法解释的规定认定。

3.主债务已过诉讼时效,保证人仍然愿意承担保证责任的,此时亦应认定新的保证合同成立。

例:中国长城资产管理公司向某公司寄出“债权转移确认通知书”,回执上格式化地写明“我企业对某某债权转让通知书中所列转让事项不持异议,借款人继续履行借款合同、担保合同或协议规定的各项义务”。被通知企业在该回执上签章确认。最高院据此认定双方形成新的保证关系。

4“以贷还贷”对保证责任的影响


《担保法解释》第39条规定,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧货,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

根据上述规定及审判实践中的相应精神,可以区分以下三种情况确定保证人的责任:一是在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下,新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人以贷还贷的,免除保证责任;二是在旧贷与新贷均有保证人,且保证人为同一人的情况下,保证人应当承担保证责任;三是主合同写明是以贷还贷,或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷仍然供担保的,保证人应当承担保证责任。


5债的变更对保证责任的影响


1、主债权转让

在保证期间,主债权依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

2、主债务转让

保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

3、主合同内容变更

债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

1、有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。(担保法 第30条)

2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。(担保法解释 第40条)

3、债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。(担保法解释 第41条)

6关联企业担保的问题



1、关联企业的认定

所谓关联企业是指:在资金、经营、购销等方面,存在着直接或者间接拥有或者控制关系、直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制、其他在利益上具有相关联的关系的公司、企业、其他经济组织。 2、关联企业担保的风险

关联企业保证担保为金融机构的风险控制提出了新的要求,如果仍然按照传统的风险控制习惯来管理这些贷款,势必引发更多的不良贷款的形成源。因此,必须充分认识目前关联保证贷款的信贷风险。

1)关联企业独立性差,保证担保虚化。

2)信用膨胀,过度授信。

3)信息不对称,风险信号钝化。

4)企业易于逃废债务,金融机构监管难。 在实践中,从“周正毅案”到“南海光华事发”,中国金融机构几乎所有的大额问题贷款都或多或少存在关联担保的问题,这种关联担保所造成的直接损失和无形损失都是难以估量的。

我们可以从以下五个环节强化关联企业担保风险防控。

1)切实防范法律风险,防止保证担保虚化。

2)整体信用控制,防止过度授信。

3)树立贷款保证人也是第一还款人的观念,提高保证人责任意识。

4)整体关联企业联保,防止逃废债务。

5)揭开公司面纱,确保债权安全。

7法定代表人、股东等承担连带保证责任的积极作用


在有限责任制度下,股东仅以其出资额对公司债务负有限责任。为了切实保障金融债权,有效降低法定代表人、股东逃废债的意愿,我们在实际操作中可要求借款人的法定代表人、股东等承担连带保证责任。



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