吴风华、王赫：债权文书约定违约金过高，是否属于执行审查中的“确有错误”？ | 集萃
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编辑：李麒玉
图片：师文、李欣南
1“确有错误”的法律解释
申请执行人主张法院不予执行公证债权文书的请求权基础是《民事诉讼法》的第238条第2款。虽然该款并未列举确有错误的具体所指，但公证债权本身的合法性与可强制执行性瑕疵当属确有错误无疑。
首先，从文义解释的角度，确有错误可以涵盖程序错误和实体错误。程序错误如公证机关未依法核实即出具执行证书；实体错误如公证机关将对公证债权不享有权利之人列为债权人。实际上，最高人民法院在其(2011)执复字第2号执行裁定书、(2013)执监字第108号执行裁定书中也均认为，法院在执行程序中应当对公证债权文书的内容是否确有错误进行审查，审查应当包括公证债权文书的程序和实体问题。而债权本身的合法性与可强制执行性显然属于公证债权文书的实体问题。
其次，从制度目的角度，允许公证机关赋予债权文书强制执行力，本质上是许可民事主体对执行依据取得方式做出个性化安排。与诉讼外纠纷解决机制相类似，其一方面以当事人合意为基础；另一方面则具有减轻讼累、迅速实现私权的功能。然而公证机关构终究不是法院或仲裁机构，其职能在于证明而非判断；公证债权文书也不同于法院裁判与仲裁裁决，其仅具执行力而无既判力。因此，法院执行机构在尊重当事人合意保证效率的同时，应当对债权本身予以审查并做出独立于公证机关的判断，以保证强制执行权的行使不至偏离公共利益。
综上，《民事诉讼法》第238条第2款所称确有错误包括债权本身合法性与可强制执行性瑕疵，该款与规制债权效力的诸多私法规范一起构成了公证债权文书强制执行力的法秩序。
2民间借贷逾期违约金过高的私法效果
当事人约定违约金通常有两个作用。一方面是给债务人一定的压力，使其为避免支付违约金而竭力履行义务；另一方面则是使债权人在求偿时无须就其所受损害逐个举证，而得直接主张违约金。作为当事人合意的结果，违约金通常应当得到遵守，但为避免过分的合同自由带来不适当的结果，使违约金条款异化为一方压榨另一方的工具，《合同法》及其司法解释均允许法院依当事人的申请对违约金予以调整。
非唯若是，法院在司法实践中还形成了针对民间借贷逾期违约金上限的共识——当事人既约定了逾期违约金，又约定了逾期利率的，债权人可以同时主张逾期利息和逾期违约金，但加总折算后的利率以央行贷款基准利率的四倍为限（编者注：成文之时民间借贷司法解释尚未公布，但不影响本文作者对本问题论证之效果）。质言之，民间借贷关系中，当事人约定的逾期违约金过高的私法效果是借贷关系有效，但过高部分法院不予支持。这一规则在公证债权文书执行审查程序中就体现为，援引最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条关于利息上限的规定，裁定包含过高逾期违约金的公证债权文书“确有错误”。
然而，由于缺乏法律、司法解释层面的明确规定，法院将民间借贷利息上限适用于逾期违约金实乃以类推适用的方式补充法律。所谓类推适用，是将法律明文之规定，适用到该法律规定所未直接规定，但其规范上之重要特征与该规定所明文规定者相同的情形。类推适用是法官在个案中填补法律漏洞，进行法律续造的手段，原则上仅对被裁判的案件发生直接效力。虽然法院的裁判常能超越其所判断的个案对其他案件产生间接影响，但不同案件的法官并不需要“盲目地”接受，而可以对前判中的法律续造是否适合进行判断。
因此，最高人民法院在其(2011)执监字第180号裁定书明确表示“违约金金额是否过高不能构成不予执行公证债权文书的理由”；渭南中级人民法院在(2014)渭中执异字第000006号裁定书认为“双方在借款合同中约定的违约金系自愿商定的，该违约金为惩罚性违约金，意在约束借款人如期还款。王某某对公证债权文书申请不予执行的理由不足以认定该债权文书确有错误”；北京西城法院在(2011)西执异字第7088号裁定书中裁定“被执行人以双方约定的违约金过高，申请不予执行的主张，缺乏法律依据，故其主张不能成立”均可视为不同法官对民间借贷逾期违约金能否类推适用民间借贷利息上限做出的独立判断。
综上可知，民间借贷逾期违约金过高能否类推适用利息过高之法效果，是导致法院分歧的原因所在。而类推适用的恰当与否，则取决于民间借贷关系中逾期违约金与逾期利息在规范意义上的相似性。
3民间借贷关系中的逾期违约金与逾期利息
通说认为，我国《合同法》第114条规定的违约金，虽然为惩罚性违约金留出了空间，但原则上仍属于赔偿性违约金，在当事人没有明确违约金的性质时，法院应推定其为损害赔偿数额的预定。具体到民间借贷关系，逾期违约金是债务人迟延返还借款导致债权人遭受的损失，其通常就是债权人用返还的借款再次出贷可获得的收益。因此，在民间借贷关系中，逾期还款损害赔偿的上限就是债权人可以获得的最高利息。
退一步讲，即便债权人还有出贷之外的其他用途可以获得更高收益。因金钱作为一般等价物具有极强的可替代性，债权人可以通过市场寻求资金融通以解燃眉之急。加之目前民间借贷利率的法定上限高于商业银行贷款利率及货币市场基金利率，债务人逾期还款给债权人造成的损害仍可被民间借贷法定最高利息所覆盖。质言之，在民间借贷关系中，债权人可以获得的赔偿性逾期违约金不高于逾期利息的法定上限。
如果当事人约定的是带有惩罚性逾期违约金，则情况将有所不同。例如，最高人民法院(2013)民申字第500号民事裁定对债权人月利息六分的主张予以了支持。其理由就在于该利息带有迟延履行违约金性质，而迟延履行违约金具有惩罚性。可见，因违约金以赔偿性质为原则，所以在大部分案件中将对逾期利息法定上限的规定类推适用于逾期违约金有其合理性。但在个案中，如果法院结合具体案情认为当事人约定的逾期违约金带有惩罚性，则亦应有权不予类推适用。
还应强调的是，逾期违约金过高的私法效果仅是类推适用利息过高的规定。而利息过高并不导致借贷关系无效，仅是超出法定上限的部分无法要求法院强制执行。甚至债务人自愿给付后，亦不能要求返还。因此，对《民事诉讼法》第238条第2款存在进行目的性限缩解释的可能，即公证债权文书并非全部确有错误，仅超出法定上限部分的违约金确有错误。而该解释能否成立，尚待检验其是否与法体系内的其他原则或规则相冲突，比如“审执分离”。
4审执分离的限度
本来，处分原则贯穿于民事诉讼的始终。是否行使其权利、在何种范围内行使、是否抛弃权利，除非涉及公益，均应由当事人自己决定。从实体上讲，申请人无论是在申请执行证书时向公证机构放弃过高部分逾期违约金，还是在申请执行时向法院表示放弃，其所主张的权利均已合法有效，法院应当裁定予以执行。但亦有观点认为基于审执分离原则，即便当事人主动放弃过高部分逾期违约金，因执行机构无权对当事人之间效力未定的债权债务关系予以认定，所以不得予以执行。
详言之，审执分离原则是指执行机构与权利判定机构分离，执行机构仅得依据执行名义强制执行，权利是否存在、是否已经消灭，执行机构不负审查之责。强调审执分离的原因主要是执行程序在目的与价值取向上与审判程序存在明显区别。在审执分离架构之下，实体权利关系与执行依据所载不同时，执行机构的行为并非“违法”，而属于“不当”。对于“违法”与“不当”应分别规定不同的救济程序，前者在执行程序解决，而后者则审判程序中处理。以我国台湾地区为例，其通过声明异议程序处理违法问题，而另设债务人异议之诉、债权人许可执行之诉、案外人异议之诉解决“不当”问题。具体到民间借贷逾期违约金过高的公证债权文书，其实体权利状态与执行依据不符，显然并非执行机构行为违法，而属不当。因此，债务人应提起异议之诉，通过审判程序解决。
但若依此就认定我国大陆的执行机构应当在申请执行人放弃过高部分逾期违约金时仍对公证债权文书裁定不予执行，而由其另行起诉解决，则显得过于机械。比较法重要的是比较法律制度的功能，引用比较法的理论来解读本国法律时，应坚持“功能决定概念”的原则，而不应忽视该方案是否符合本土法律体系价值的一贯性与内在统一性的基本要求。
我国的审执分离是有限的。《民事诉讼法》仅在第227条规定了案外人异议之诉制度，其他异议均由法院执行机构在执行程序中审查。这实际上是延续了我国1991年以来的传统：简化执行程序，将大部分执行阶段的纠纷——包括实体问题，在执行程序内部解决。
实际上，这一传统使得我们的执行程序设计在很多方面与他人不同。以当事人在执行阶段达成和解为例。台湾地区认为该和解协议具有确认力与创设力，和解后当事人之间的实体法律关系即发生变化，只是原执行名义并未失效。此时如果债权人申请法院强制执行，法院应当准予。但债务人可提起异议之诉，主张和解已消灭或妨害债权人的请求。如果债务人履行和解协议存在瑕疵，债权人可依契约法要求解除和解协议或追究债务不履行责任。与之相对，我们采取的是执行和解制度。当事人达成和解协议后，提交法院执行机构审查认可并变更执行程序，否则将无法阻却强制执行。债务人未依和解协议履行，债权人不得依据和解协议另诉，而应恢复原生效法律文书的执行。可见，为解决“执行难”问题，采取有限的审执分离，在执行程序中处理一定的实体问题，本就是我国强制执行法的特征。
进一步讲，逾期违约金过高的判断也并不困难，根据当事人约定违约金利率（如日千分之五）与民间借贷利率的法定上限对比即可。而法院执行机构的日常工作——迟延利息履行利息的计算可能都比这要复杂。如果再考虑到我们把债权是否已获清偿或债务人是否存在法定抗辩等更加复杂的事项都交给执行机构在执行异议程序中解决，由执行机构在不予执行的审查程序中裁定对法定限额内逾期违约金予以执行就并非不可接受。虽然执行机构裁定不予执行公证债权文书后，债权人仍可提起诉讼。但这将极大地损害公证债权文书的效率优势。
详言之，在台湾地区，债务人尚可直接提起异议之诉且为一审终审；而我们首先要经过不予执行审查，在执行机构已经确定逾期违约金过高后，再由债权人提起诉讼，且很可能要经过两审方可取得执行依据。这与我们不设债务人异议之诉的初衷显已背道而驰。
从立法论的角度，笔者同意设立债务人异议之诉来解决当事人之间的实体问题在理论上较为圆融，也更有利于保护各方当事人权利。但在此之前，为维护现有强制执行法规范之间的和谐，实现法体系内价值位次之平顺，减轻当事人讼累，节约司法成本，当申请执行人放弃过高部分逾期违约金时，宜肯认执行机构有权认定债权本金及法定限额内的逾期违约金并非“确有错误”，从而裁定予以执行。
5结论
近年来，公证债权文书执行案件大量增加。以北京地区为例，2011年北京各级法院共受理公证债权文书执行案件152件，执行标的金额共计约19亿元；2012年案件数涨至398件，金额约为33亿元；2013年案件数则升到796件，金额已超过69亿元，其案件数及金额的增长幅度均超过同期执行案件的平均水平。而民间借贷又在此类案件中占了很大的比例。此种趋势一方面是民间金融愈发活跃的反映，另一方面则体现了债权人面对纠纷解决成本升高时的理性选择。
为在充分发挥公证债权文书效率优势的同时兼顾利息管制下的私法秩序，法院对确有错误应在文义解释的基础上，综合考虑逾期违约金过高的私法效果，以及我国强制执行制度设计中体现的审执有限分离特征。具体如下：
1．因民间借贷逾期利息的法定上限一般可以涵盖逾期违约金，所以法院执行机构可将逾期利息的法定上限类推适用于逾期违约金。但在逾期违约金带有惩罚性时可能存在例外。
2．民间借贷逾期违约金过高，并不影响债权本身，仅是过高部分不得向法院主张。
3．申请人主动可以放弃过高部分逾期违约金，公证债权文书并非确有错误，执行机构有权对本金及法定限额内的逾期违约金裁定予以执行。