黄健彰：处分共有不动产的移转登记——大陆不动产登记法制评述（上）| 讲坛
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2016年4月25日，第426期民商法前沿论坛暨中国不动产法制论坛在明德法学楼725会议室举行。台北大学不动产与城乡环境学系副教授、台北大学教学发展中心主任、台湾财产法暨经济法研究协会常务理事评述大陆不动产登记法制。本实录由论坛组委会整理，本篇为黄健彰副教授主讲部分，经黄健彰副教授审定，由于篇幅限制，分为上下两篇。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
主讲人
黄健彰 台北大学不动产与城乡环境学系副教授，台北大学教学发展中心主任，台湾财产法暨经济法研究协会常务理事。台湾中正大学法学博士，博士论文《法定优先权制度研究——两岸物权法修正草案刍议》荣获“台湾法学会博士论文奖”。曾在台湾大学从事博士后研究，曾在北京大学、中国人民大学从事研究。主要研究领域为不动产法。
大家好！这一次大概是我第九次到大陆做学术交流，其实我博士论文就是写两岸的物权法，当然我对台湾的法制比较熟悉，对大陆物权法包括不动产法也不陌生。
在2008年的时候我曾经在人大学习过两个月，当时跟着王利明老师学习民法、土地法等。我现在任教于台北大学不动产与城乡环境学系，教授民法和土地法。大陆不动产登记法制这一两年通过了暂行条例以及实施细则，里面的条文非常多。今天时间有限，我没有办法做全面的评述，只能就里面的某些条文，跟台湾的法制做一些比较。或许有些地方可能会对大陆地区不动产登记法制有借鉴意义。
我会集中在几个部分，第一是移转登记；是移转的时候，基于抵押权从属性移转登记的相关规定；第三是台湾有而大陆没有的关于法定优先购买权，登记机关要如何审查；相关的提交材料的规定有没有值得检讨的地方；第五是更正登记有没有需要完善的地方；最后是登记资料的查询以及登记错误的损害赔偿。
1关于不动产处分的移转登记
共有不动产处分移转登记的规定
大陆物权法第97条规定：
处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
针对物权法这个的规定，以及今年开始实施的不动产登记暂行条例实施细则第10条第1款规定：
处分共有不动产申请登记的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人共同申请，但共有人另有约定的除外。”针对不动产要办理移转登记的话，只要经过三分之二按份共有人的共同申请，就可以为移转登记。
可是共同共有在物权法上要经过共同共有人全体同意，所以相应的在这个暂行条例的实施细则中要求全体的共同共有人来共同申请。然后它有一个但书，“但共有人另有约定的除外。”我看到这个条文马上就想到，这个跟台湾的这个规定不太一样，我先讲实体的规定，那再延伸到在登记上产生的一些问题。
（二）台湾共有不动产处分移转登记的规定
关于台湾共有物的处分，首先要看台湾的民法，台湾民法第819条规定：
各共有人，得自由处分其应有部分。共有物之处分、变更、及设定负担，应得共有人全体之同意。
台湾如果只是看民法，在819条第二项是要全体同意。可是针对不动产的部分如果要全体同意才能处分，可能会导致不动产很难以去处分，难以去处分可能会造成一个僵局，不利于共有不动产的利用，所以在土地法34条之一构成民法819条第二项的很重要的特别规定。
所以如果要了解台湾整个物权的规定，其实不能只看民法，至少还要看到土地法。台湾跟大陆一样，土地跟所谓的定着物是不同的不动产，但是台湾的土地法其实往往也规范了定着物，所以不要以为台湾的土地法真的就只规范土地，不包括定着物，不一定，要看具体条文规定。譬如说台湾的土地法第37条第1项——“土地登记，谓土地及建筑改良物……之登记。”所以在台湾建筑物的登记也是依土地法。
刚刚的这个土地法34条之一总共有6项。我截录前面5项。
①台湾土地法第34条之一第1项：
共有土地或建筑改良物，其处分、变更及设定地上权、农育权、不动产役权或典权，应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾三分之二者，其人数不予计算。
第1项引进了多数决的概念。第一项这个共有是在台湾叫分别共有，大陆叫按份共有。它不仅规范土地还包括建筑改良物。建筑改良物在台湾实务界没有争议，就是指定着物。房屋当然是最重要定着物，所以这个共有不动产，共有不动产处分不再依民法819条第二项而要全体同意，它只要多数决就可以，而这个多数决的门槛看起来要比大陆物权法的门槛要低，只要是人数过半及其应有部分所占份额合计过半统一行之就可以了。但是如果应有部分合计超过三分之二，人数不予计算，也可以处分。这是台湾的规定。解释上一般的所谓的通说跟实务界，认为这个处分限于有偿的处分。如果是因为赠与而处分不能够用多数决。
②台湾土地法第34条之一第2项：
共有人依前项规定为处分、变更或设定负担时，应事先以书面通知他共有人；其不能以书面通知者，应公告之。
实体法建立的第一项，这样子的多数决的机制，马上会延伸几个问题：如何保护那些没有同意处分的共有人？这个在台湾有这个问题，在中国大陆也有这个问题。而这个问题在刚刚提到的这个暂行条例、实施细则没有规定。但我不是很清楚大陆在一些相关的是不是有规定或其他实务见解或者学说有提到如何去保护少数共有人的问题，在这个台湾的土地法第34条之一的第二项就有提到。现在比如说甲乙丙三个共有人应有部分各三分之一，甲乙两个人人数就过半，应有部分也合计过半。他就可以依据第一项把整个共有不动产去做处分。因前项规定，因第一项为处分、变更或设定负担的时候，应以书面通知他共有人，就是让这个他有知悉这样子的可能性，但因为有的时候这个共有人人数非常多，那甚至有的已经不知道他住在哪里，那就用公告。
③台湾土地法第34条之一第3项：
第一项共有人，对于他共有人应得之对价或补偿，负连带清偿责任。于为权利变更登记时，并应提出他共有人已为受领或为其提存之证明。其因而取得不动产物权者，应代他共有人申请登记。
也就是说在第三项的时候，甲乙丙三个人共有不动产，那甲乙两个人就可以用多数决，把它为有偿的处分。那这个时候甲乙跟这个买受人一起去共同办理这个移转登记就可以。如果丙没有同意又不需要他出面来办理申请登记，怎么样保护他呢？把这个不动产给卖了，那这个买卖价金应该按照应有部分分给甲乙丙三个人。可是现在去办理登记的时候只有甲乙还有那个非共有人（这个要买的那个人）去办。 丙可能从头到尾都没有经手，所以第二项是说要书面通知他。
第三项是说，对于他共有人，就是那个不同意的共有人丙，应得对价或补偿。买卖价金应该就是依据应有部分分给甲乙丙。假设应有部分一样，那就是要平分，这个时候甲乙要负连带清偿责任。也就是说丙可以对甲乙其中的一人或数人请求全部或一部的给付的权利。而且于权利变更登记时，就是这个所有权移转登记的时候，应提出这个丙这个他共有人，已受领对价或是已为丙提存的证明。
也就是说他要办理移转登记的时候，甲乙这跟个买受人丁要办理移转登记的时候，什么时候地政机关会让它去办理这个移转登记，必须要提出丙已经拿到这个三分之一的对价或提出丙已经受领的证明。比如说这个款项已经汇到他户头、或者是有的时候可能他拒绝受领、受领迟延、或者是说不知道要怎么样给他钱，要提出甲乙为其提存的证明，才会让他去办理移转登记。所以在台湾法制里面，为了保护少数共有人，因为他没有同意处分，也很难期待他去共同申请登记，那这个时候如果就把所有权处分出去，钱给甲乙没有保障丙的话其实会对丙不利。
后段主要是提到说：“其因而取得不动产物权者，应代他共有人申请登记。”这个主要是讲互易的情况，就是所谓的交换的移转登记。如果今天甲乙丙共有一不动产想要跟丁的不动产要去做互易的时候，甲乙丙三个人里面的两个人甲乙就用多数决把它处分给丁，那丁他有不动产，要把它移转给甲乙丙。这个时候甲乙应该代这个丙申请登记。甲乙跟丁三个人就可以来申请这个互易的移转登记，当然登记要登记在甲乙丙的名下。这个是第三项的后段，我在大陆的这个物权法跟登记条例，还有实施细则并没有看到有保护少数共有人很明确的机制。
刚刚举例的台湾土地法第34条之一第二项跟第三项的规定或许可以供大陆参考。而且实际上在学说实务上，我们保护少数共有人的方式还不只是这样。
④台湾土地法第34条之一第4项：
共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购。
大陆物权法也有的类似规定，就是在按份共有的情况，各个共有人可以随时处分他的应有部分。而且其他共有人可以用同样价格同一条件优先承购，就是所谓的法定优先购买权的规定。那么会有一点不同的是，大陆是规定在物权法，不管是动产或不动产的共有，共有人之一卖应有部分，其他的共有人都有法定的优先购买权。
我记得在今年最新实施的大陆物权法司法解释对优先购买权其实有好几个条文规定——包括同样条件要考量什么，都有进一步的规定。但是土地法第34之一第四项我们是限于不对产，在台湾共有动产如果有卖应有部分的话，其他人是没有优先购买权，除非是船舶，因为海商法有规定。
那我真正要讲的是，台湾把这个第四项在学说实务上，把它应用的更广，透过类推适用的方式，也就是说第四项本来他讲的是甲乙丙共有一不动产，甲卖他三分之一应有部分给丁的时候，乙丙有优先购买权。这个不是在处分共有不动产，可是现在台湾的通说跟实务见解把它运用到第一项的情况，也就是出卖共有不动产的时候，少数共有人也有优先购买权。也就是甲乙丙三个人共有一不动产，甲乙两个人人数过半及其应有部分合计过半就可以依据第一项规定，把他出卖并处分给非共有人丁。虽然已经有第一项第二项通知他而且呢还要给他应有的对价来保障丙。可是我们觉得还不够，在台湾至少最高法院做出决议，以及在台湾的通说也承认，丙也有优先购买权。
也就是说丙在这个时候可以用同样的价格，比如说本来卖不动产是卖300万，丙可以用300万元来购买这个不动产。他这个优先购买权行使以后，丙就取得完整的本来这个不动产的这个所有权。那当然丙付的这300万，其实就是给甲乙丙三个人。所以真正丙要出的就是200万，给甲100万，乙100万，那丙这100万也是自己给自己的。我们用这种方式来保障少数共有人，那接下去就是为什么？
我不太知道这个后面这个优先购买权大陆有没有承认，但是我知道大陆有我们土地法第34条之一第四项的规定，台湾的实务上是把它延伸到刚刚那种情况。那现在要讲的就是为什么创造一个这样的优先购买权。好像不是卖应有部分，因为我们觉得土地法第34条之一这样的规定，虽然第二项第三项好像有保障到丙，可是还不够。为什么不够呢？
现在甲乙丙三个共有一不动产，甲乙两个人就决定把这个整个不动产卖给丁。丙没有同意，或者说他至少没有表示说要卖。那甲乙跟丁就谈成了这个买卖契约，准备要出售。甲乙跟丁很可能是熟悉的关系比如好朋友，表面上的买卖契约的买卖价金有可能不是真正的买卖价金。也就是说甲乙跟丁如果是好朋友的话，虽然第三项说要分给丙，可能表面上是卖300万，甲分100万，乙分100万，丙分100万。第三项虽然有说要分给丙100万，而且要先让丙拿到钱才能办移转登记。而如果说这个拿不够，有一些算错还要负担连带清偿责任。可能实际上有可能，甲乙跟丁实际上是卖3000万而不是300万，但是买卖契约是写300万。那丁私底下给甲乙钱这是有可能的，那也因此丙没有答应出卖，因为他可能觉得这个不动产值3000万，你怎么卖了300万？结果甲乙用这个表面上买卖价金，依第三项分配给丙的时候，买卖契约从表面上来看是300万元，可是实际上丁有给甲乙更多的钱。
所以可能会有所谓的私底下的交易，也因此我们赋予丙优先购买权，也就是说你如果用低价来卖，那你就要小心这个丙他可以用这个方式来避免多数共有人任意的以低价来处分。
所以我们赋予丙这样子的优先购买权，虽然条文好像文义上不完全该当。王泽鉴老师说推类适用土地法34条之一第四项让丙有优先购买权。当多数共有人他用低价来出卖的时候，那你就要小心说丙是不是用低价优先购买。就是丙他真正用300万优先购买，然后分配给甲乙各100万，然后丙就取得全部的土地所有权或房屋所有权。那市值可能是3000万，所以呢这样就可以阻却甲乙跟丁用很低的价格来卖。
但是在法释义学最高法院把它解释成：甲乙两个人卖整个不动产，可以把它拆解成：甲也卖应有部分给丁，乙也卖应有部分给丁，甲乙还帮这个丙卖应有部分给丁，那既然甲乙卖应有部分给丁，所以丙也有优先购买权所以还是可以在现行法上去解释有这样子的优先购买权。
我不是很清楚大陆有没有这样的一个机制，所以看台湾法律不能只看民法，甚至也不能只看土地法，还要看很多的学说实务见解。因为有很多的机制是学说实务上承认，可是呢在法条上不是能够完全看得出来的，这个可能是大家在看台湾法律的时候要特别注意的。
⑤台湾土地法第34条之一第5项：
前四项规定，于公同共有准用之。
另外要讲的就是公同共有，大陆叫做共同共有。在台湾，分别共有跟公同共有的差别其实是很小——第一点差别是在公同共有会有所谓的公同关系。在分别共有的情况下，各共有人可以自由处分他的应有部分；在公同共有的情况，因为会被这个公同关系所拘束，各共有人不能够自由处分潜在应有部分。第二点差别是分割。至少在台湾，分别共有原则上可以随时自由的请求分割共有物；公同共有在台湾除了继承以外不能随时请求分割（因为继承有特别规定，而且继承是一个短暂的法律关系）。除了这两点以外，台湾的分别共有跟公同共有的机制基本一样，包括处分共有物都是一样的。
大陆则有明显不同，从物权法到实施细则，共同共有都是必须要全体同意才可以处分，可是在台湾，依据土地法第34条之一第5项准用前4项，包括1到4项。本来其实跟分别共有一样，在民法规定来讲，对于公同共有物的处分必须要由公同共有人全体同意，并且台湾在民法的828条第三项规定公同共有人权利的行使，除了法律有规定外，应该是要全体为之。可是针对土地法，就是针对公同共有的不动产，我们的处分一样引进多数决，跟按份共有一样，而且比例是一样，所以可以用第五项准用第一项。
公同共有在台湾最常见是那个继承，在共同继承的时候，继承人对于遗产有一个公同共有的关系。我们一样是算人数以及应有部分，但公同共有有没有应有部分？就算认为它没有应有部分，学说上也承认它有潜在的应有部分，以继承来讲那就是那个应继分，所以我们一样去算，就是这个地方其实土地法34条之一在实务还有行政命令就是土地法第34条之一执行要点，有十点，里面就有提到说第五项准用第一项的时候，包括准用人数也包括准用应有部分——其实早期执行要点是指准用人数，后来执行要点修正也可以准用应有部分。
也就是说在处分公同共有的不动产的时候，要算它的人数有没有过半，及其所谓的潜在应有部分有没有合计过半。如果他潜在应有部分合计逾三分之二，人数不予计算。在公同共有的时候虽然它有一个公同关系，可是把这个公同共有的某一个不动产去做处分，如果要全体同意，可能会没有办法让大家好好的使用公同共有的不动产。所以其实从这样的第五项准用第一项，执行要点规定准用人数过半及准用潜在应有人数合计过半。
在台湾的目前实务我们可以说对于公同共有的这个应有部分，或者说潜在应有部分，应该落实到对于每一个不动产上都有潜在应有部分了。已经不是传统学说讲的，公同共有它只是一个针对所有公同共有财产的一个概括的一个抽象的比例。事实上在台湾至少实务，公同共有的每一个不动产都有一个潜在应有部分比例。
只是在登记实务上是有一些不同，就是在分别共有的情况，他的应有部分登记在不动产登记簿。例如甲乙丙三个人分别共有一宗土地或房屋，那你在登记簿会看到各自三分之一那个所谓的应有部分。在公同共有的情况（台湾公同共有主要是继承。夫妻如果是共同财产制是公同共有，可是现在夫妻共同财产制其实很少。合伙可能算是比较多的，合伙财产台湾法制规定合伙财产是公同共有，以及在信托的话，如果是共同受托人，因为在台湾，你在信托的时候，必须要把信托财产移转给受托人，那如果受托人有数人，台湾信托法规定这个是公同共有的情况，以及台湾早期一直到现在都有所谓的祭祀公业，那祭祀公业如果没有成立法人，那其实也是由所谓的派下员所公同共有）。
不管是哪一种公同共有，它的潜在应有部分在登记簿是看不到的，除了应有部分不能够自由的移转以外，登记簿的呈现会有不同，在登记簿的呈现上，如果是公同共有，这个所谓的应有部分是没有写在登记簿上面的。但是还是算得出来的，比如他是继承的话你就看他继承的身分是什么？是配偶、子女或其他，按照民法继承编的规定，去知道说他应继分是什么？那就可以用第五项去准用第一项。
所以在台湾，分别共有跟公同共有的相异处基本上就是刚刚讲的两点。第一看是不是能够自由的处分那个应有部分？第二个看是不是能够随时请求分割？而且能不能随时请求分割这一点，其实继承跟分别共有一样可以请求分割。
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