婚姻家庭及其他 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（八）
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中国民法学研究会2016年年会由中国民法学研究会主办， 中南财经政法大学承办，于2016年10月22-23日在武汉中南财经政法大学举行。中国民商法律网会对近期会议讨论内容进行分类，陆续推出民法学年会综述，敬请持续关注后续内容。
分会场2：金谷国际酒店二楼武汉B厅
主题：民法典各分编立法争议问题——亲属继承及其他
时间：10月23日8:30——11:00马新彦（吉林大学教授）
彭真明（华中师范大学法学院教授）
与谈人
邵世星（国家检察官学院教授）
尹 飞（中央财经大学法学院教授）
韩 松（西北政法大学教授，《法律科学》主编）
宋宗宇（重庆大学法学院教授）
申建平
（黑龙江大学法学院教授）
《民法典视域下个人信息自决权研究》
任丹丽
（东南大学法学院副教授）
《“数据所有权”概念之辨——基于民法典的体系化解释》
张翼杰
（山西大学商务学院副教授）
《婚姻家庭法在民法典中体系架构及完善》
报告人申建平（黑龙江大学法学院教授）：
尊敬的两位主持人，尊敬的孙老师以及各位与谈人，大家上午好。昨天谭启平老师提到20世纪是建立在车轮之上的社会，那么21世纪则是建立在网络之上的社会。实际上，在信息爆炸的时代，个人信息已经成为一项重要的社会资源。在实践中，个人信息被随意利用、被侵犯的现象频繁地发生，尤其是最近由于个人信息泄露导致电信诈骗的案件频繁发生威胁到信息主体的财产权甚至是生命权，如众所周知的“徐玉玉案”，以及“清华老师被骗案”。
那么这些情况下，对信息的保护就显得越来越重要，从民法的角度对个人信息进行保护是当代民法典的历史使命，但在各民法总则草案以及专家建议稿等，都没有对个人信息权予以规定，比较遗憾。只是杨立新教授在他的人格权法建议稿第38条到43条对个人信息权做出了一些规定：38条第1款，自然人对于能够识别个人身份的信息享有所有权，对于个人信息的支配和利用由权利人本人决定，但是对于权利人如何行使信息自决权没有进一步规定，事实上信息自决权不只体现在静态的防御能力，在信息的时代也表现为对信息的一种积极的控制，也就是说通过权利人行使同意的权利，信息可以为何人在何种方式被利用，对于这样的问题的研究。由于在我国民法总则出台前，关于人格权是否独立成编是下一个争议的焦点问题，那么在当代立法，从以财产法为中心到以人格权法为中心的趋势下，在21世纪下的民法典，我个人认为应该独立成编，以彰显于对人的保护来符合时代的特征，无论人格权是否独立成编，实际上学者对于人格，个人的信息以及隐私的区别已经达成共识，尤其是王利明教授对于个人信息权和隐私权存在的区别做了一个经典的阐述，因此个人认为，在将来对于个人信息权应该做一个单独的明确的规定。
个人信息被他人利用原则上应当征得信息主体的同意，只有征得信息主体的同意后才能对信息进行利用。对于这个同意的要件，学界也有不同的观点，有的学者就明确在今年的文章中之指出，同意不具有理论上的正当性，因此不应当作为信息利用的前提条件，所以对于个人信息主体同意要件应当进一步研究，因此这个论文其实就对这个问题进行分析。
实际上关于这个同意的要件，对于个人信息的类型化分析是对于这个问题分析的前提和基础，但我国对于个人信息类型化研究的文献还很少，主要的观点是将个人信息分为直接个人信息与间接个人信息，敏感性个人信息与一般性个人信息以及个体性强的个人信息和社会性强的个人信息。但这样的分类都不足以对个人信息进行周全化的研究，因此，在本文中我们提出了一种新的观点，对个人信息提出了新的分类，也就是人格紧密型的个人信息和人格疏远型的个人信息。前面提到三种分类，如果一个信息符合直接识别性，敏感性，个体性强这三个特征中的任何一个特征的个人信息，实际上这样的信息就与个人的人格尊严密切相关，因此，我们将其认定为人格紧密型的个人信息。对于这样的信息我们要加强保护力度，由于它和人格尊严紧密相关，因此对于这种信息的利用和采集一定要征求信息主体事先的、书面的同意。也就是说对这样的信息的利用，必须尊重信息主体的意思，征得他事先的、书面的，明确的同意。而对于现实生活中存在的大量的人格疏远型的信息，对于这样的信息，实际上由于它不具有直接识别性，不具有敏感性且社会性强，如果同时具备这三个特征的，这样的个人信息，由于它和个人的信息较为疏远，所以对于这样的信息采集，如果是规定一定要求信息主体事先的明确的书面的同意，一方面是不具有可行性，增加了信息利用者一个大量的成本，所以说，这样的情况下其实也是难以操作的，因此对于这种类型的信息，信息主体只要没有拒绝，我们就视为同意，所以在将来，无论人格权法是否独立成编，我们都建议，在未来的民法典中实际上都应该对个人信息单独规定，并且对于不同类型进行区分，对同意要件进行分别的规定，从而实现信息利用与保护的平衡关系。
报告人任丹丽（东南大学法学院副教授）：
我报告的题目是《“数据所有权”概念之辨——基于民法典的体系化解释》。首先解释下我这个题目，这个题目来源于今年暑假，我为中国法学会青年论坛投的文章，里面有一征文指南涉及到数据所有权的问题，所以题目就保留在这，但实际上，数据所有权包含现在其他学者的提法，包括有个人信息财产权，数据财产权等等，类似的这种提到数据权中财产性属性的部分，我认为是涵盖这些内容的。
文章主要从欧盟最新的2016年出台的替代以往的数据指令——《一般数据保护条例》中的分类，对围绕数据所产生的权利作出的一个细分。按照主体的分类，这个没有改变之前的分类，这个分类包括数据主体，数据控制者，数据处理者。这三类主体到底是什么关系呢？
按照我国目前大数据交易中心的交易规则，数据的交易可能有以下几个途径：一个是数据控制者从数据主体那里收集或者购买数据。这是我国目前关于数据研究最为集中的一个部分，涉及数据控制者的权利义务。另外一个法律关系是指数据控制者收集了这些数据以后，自己进行处理，或者授权其他的数据处理者进行处理，这是我们所说的大数据开发。开发后，数据控制者有可能向数据处理者购买大数据，也可能向数据主体直接购买数据。
在这样的关系中，我逐步梳理出来，这些数据大致可以分为两大类，第一类就是现在正在研究的当含有个人信息的这类数据我们称之为个人数据，第二大类是经过处理以后，清洗掉能够识别出数据主体的方面，仅仅剩下比如说搜索引擎的记录，电子商务的记录，用户使用习惯或者潜在用户群这样没有用户信息的数据。
关于这些个人数据是个人信息权的范畴没有问题，但是对于匿名的数据简而言之三个方面：1、数据所有权。数据财产权或数据产权的提法其实是长期以来漠视数据主体人格权的结果，那么个人信息权是与人密切相关，但不能说与人格要素密切相关的一类特殊的人格权，大数据的时代加速了我们研究人格权的商业使用进程。2、加大对于获取数据的应用服务监管。加大法律对此类行为的控制，以此来保护数据主体的权利，限制数据控制者的权利。3、在数据流通的过程当中，需要通过规范甚至是公法上的规范保障数据主体的利益。流通中的权利应当保障数据主体的权利，限制数据控制者，防止信息的滥用。
报告人张翼杰（山西大学商务学院副教授）：
谢谢主持人，我今天跟大家讨论的是民法典中婚姻家庭法的构建和完善。我国现行婚姻家庭法是重婚姻关系轻家庭关系，已有的法律规定存在内容过于简单、规定过于抽象、难以操作，有些规定缺乏科学性、前瞻性，体系不完整，结构不统一、内容不协调，存在重大制度性和体系性的缺陷。比如说，缺乏有关亲属制度的一般规定，未设立侵权制度，在婚姻家庭法中未设立监护制度，而将监护制度放在民法通则之中，使得婚姻家庭法的体系上尚不完整。目前我国民法法典化进程中制定一部结构统一、体系完整、逻辑严密的婚姻家庭法非常重要。我国应借鉴大陆法系婚姻、亲属、监护一体的立法体例，结合中国的国情和立法体制，统一婚姻关系、家庭关系、亲属关系、将相关法律全部统一，协调纳入到民法典中的婚姻家庭编。
今天想探讨的第一个问题是，民法典中调整婚姻、家庭关系法律规范的名称。在民法典中调整婚姻家庭关系法律规范的名称应当与法律调整的对象、基本内容、结构体例，及我国婚姻家庭法的传统习惯相一致，而我国一直沿用的是婚姻法，名不副实，应当修改。我国现行婚姻法中既有婚姻关系，又有家庭关系，以婚姻法命名不足以概括其全部内容，建议在民法典分则制定时将其确定为婚姻家庭法或婚姻家庭编。如果范围扩至涵盖亲属关系的相关规范架构时，现行的婚姻法的名称是否就要更改为亲属法呢？我认为并不尽然。首先，我国现行婚姻法所调整的对象包括婚姻关系和家庭关系，家庭关系主要涵盖法律上具有权利义务关系的亲属、近亲属，收养关系是法律拟制的血亲关系，其实质依然是家庭关系，监护制度是以近亲属监护为主，即使增加了亲属通则的规定，也并不能改变以婚姻家庭关系为主要调整对象的实质。其次，我国婚姻家庭立法既要追求概念法学的严谨、规范的统一，也要考虑国民对法律的理解能力、接受程度。因此依据法律调整对象的范围、内容、我国的立法传统和立法习惯、国民对法律的理解和认可，我建议应该把婚姻法修改为婚姻家庭法。
第二部分是国外婚姻家庭法在民法典中体例中的考察，大陆法系国家在民法典中婚姻家庭法都是独立成编，其体例大部分包括：婚姻制度、亲属制度和监护制度这三大部分，这三部分作为婚姻家庭法的体例样态，体现了婚姻家庭法内部的逻辑关系，婚姻关系是亲属关系产生的渊源和基础，而亲属关系是婚姻关系的结果和延续，监护是亲属关系的重要内容和职能，这是逻辑严密、体系完整、体例一致的婚姻家庭立法的结构，对于构建我国民法典中婚姻家庭编有一定的意义。
第三部分是提到了婚姻家庭法在我国民法典中体例的设计。建议我国婚姻家庭编分为九章的内容，即总则、亲属通则、结婚制度、夫妻关系、离婚制度、父母子女之间的关系、收养制度、其他家庭成员之间的关系以及监护制度。
第四部分提到的是完善民法典中婚姻家庭的相关制度。1、建议增设亲属通则。亲属制度是调整婚姻家庭关系中不可或缺的重要组成部分，有关亲属法的一般规定是完善婚姻家庭法的必要条件，婚姻家庭法领域中各种主体的关系都是以特定的亲属身份为其发展根据的，同时亲属法在其他法律部门中也有一定效力。应当由婚姻家庭法作出全面而系统的规定。2、设立亲权制度，强化对未成年人的保护。3、监护制度应当纳入民法典婚姻家庭法中。由于历史原因，我国监护制度一直在民法总则中规定，而父母对未成年子女的义务是由婚姻法规定的。这样不仅造成法律体系缺乏系统性，还造成了两大制度之间的混同，重复，实际上应当将其作为婚姻家庭制度的一部分，这样符合我国的传统。4、收养法回归民法中的婚姻家庭编。收养是确定拟制血亲关系的重要身份行为，是亲属制度中最为重要的部分。收养立法也必然属于婚姻家庭立法中不可缺少的重要组成部分。其制度设计关系到公共利益在收养关系中的介入程度和介入方式。
与谈人韩松（西北政法大学教授，《法律科学》主编）
张老师的论文结构完整，涉及多个方面及体例构造。刚刚谈到纳入名称问题，是纳入民法典后称为亲属法还是称为婚姻家庭法，张老师的意见是称作婚姻家庭法，我也很赞成这个观点。目前而言，婚姻家庭法的说法对老百姓而言更为熟悉和了解，更容易接受。问题不大。
在体例安排方面，其他内容都应回归婚姻家庭法。而监护制度以亲权为基础纳入婚姻家庭法也是可行的，当前我们将其置于总则，主要是考虑它与主体行为能力相关，监护目前也不纯粹是婚姻家庭关系，例如父母子女所在单位、民政部门担任监护人这种就不纯粹属于婚姻家庭关系，如果直接将其纳入婚姻家庭部分还是解决不了当今社会的许多现实问题，许多问题还是需要一定的社会干预。从这个角度而言，也不是完全属于婚姻家庭法范畴。当然问题不是很绝对，还是需要讨论的。
与谈人宋宗宇（重庆大学法学院教授）
张老师的报告就不予点评了，我完全同意韩老师的相关意见。前面的两位老师都涉及到个人信息的问题。关于申建平老师个人信息方面的很多观点我都同意，但是我想提出一个疑问，整个几个术语，个人信息自决权、个人信息自治权 、个人信息同意权、三者之间的逻辑关系我没看明白，这三个权利是独立的民事权利吗？其他的就不提了。关于任丹丽老师的文章和发言，我想提出数据所有权这样一个概念还是传统的物权 债权二分这种出发点，而且我看这种概念的提出还是从权利的功能上来考虑的，也就是占有、使用、收益、处分，其实享有这些权能的权利，很多用益物权也能反映这样的权能，所以不一定要借用数据所有权的概念，这样的借用不是很妥当。权利从动态和静态两方面来分析这一点我是同意的，静态为权利的主体客体内容，动态的为权利的来源、权利的行使、救济等等。这些如果用数据所有权的概念是不够妥当的。
3与谈人尹飞（中央财经大学法学院教授）
前面两位老师已经讲得很好了，所以不再多做评价。把时间留给孙老师。
孙宪忠教授： 我简单的提一下三个报告的内容，有些问题还是值得考虑的。
山西张老师提到的这个问题其实在法律方案中已经得到了解决，6月27号公布的立法方案的文件中关于立法总则的说明中就提到了要把婚姻法重新合入民法典的体系中去，扩展亲属法的内容，这样来说就已经解决两个问题了。
申老师这篇论文的逻辑性很强。但是我觉得还有一个最基本的逻辑还要下来考虑一下。我们知道民法就是要讲法律规范，包括行为规范和裁判规范，行为规范表现为对大众行为的规定，裁判规范表现为对法官的裁判行为的制约，这两种规范都有显著的特点，但是民法既然要通过具体的行为来渗透法律的思想，通过立法改造社会，主要就是通过行为规范和裁判规范。从行为规范的角度来讲，人身权包括你所说的这个人格权的范畴里没有行为规范，人格权是专有的，不可转移、不可转让，也就没有行为规范，也就是只存在裁判规范。裁判规范就是有关权利受到侵害后我们怎么判断是非，保护受侵害的，基本问题其实就在侵权法已经得到了解决。很多人呼吁人格权独立保护，都是指受到侵害后的保护，那这就是侵权法的相关任务，独立成编也并不解决多大的问题。文章还需要一定的思考。
任丹丽这篇文章还需要思考的一个问题就是关于因果的问题，到底是侵权损害人格还是人格覆盖身份？你所提到的都是人格受到侵害，这就要从侵害的角度解决。但后来又将人格归纳为人格意志，既然出现侵害就一定有非法因素，那相应解决的就是制裁非法因素，弥补受侵害方的利益。所以这个方面的问题是需要考虑的。
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）
实习编辑：林春岚
责任编辑：崔耀烨
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