不可不察：民法总则制定中的三大疑难问题 | 前沿
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民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。作为分则的抽象和概括，民法总则制定过程中涉及众多有争议的理论问题。对此，中国社会科学院研究员孙宪忠老师在《民法总则制定需处理好的若干重大问题》一文中选取六个重大问题，在梳理不同观点的基础上，从立法和法律适用角度给出立法建议，对民法总则的制定有所助益。
民法总则制定过程中涉及众多有争议的理论问题，本文选取其中三个重要问题加以论述：
习惯能否作为法律渊源在总则中制定
从学者讨论的情况看，认为习惯可以成为法律渊源的观点占大多数。可见，多数学者能够清醒地认识到大陆法系相对固化的成文法传统与复杂多变的民事生活之间的矛盾，认为有必要在制定法当中拓展法律渊源的外延，以实现立法对民事生活的适应。
然而，习惯成为法律渊源也面临一些障碍。其一，如何在立法上准确界定习惯。如果无法准确界定作为法律渊源的习惯的范围，不对其施以法律上的限制，习惯在实践中的适用必然会陷入无序的状态，悖离立法时该制度设立的初衷。其二，如何在实践中确定不同法源之间的适用顺序。当作为法律渊源的习惯出现之后，如何确定习惯与基本原则适用的先后顺序，当习惯与基本原则相悖时如何适用，这些都应当慎重研究。综上，在我国法律体系不断完善以及民法基本原则仍能不断发挥拾漏补缺功能的当下，习惯的适用余地并不大，民法总则可暂不将其规定为法律渊源。
民法总则中法人类型的科学划分
在民法总则制定的过程中，法人分类是一个应当引起注意但尚未得到足够重视的问题。在法人分类的问题上，大致有三种不同的主张：观点一认为，首先将民法法人分为公法人与私法人，在私法人下划分社团法人与财团法人，在社团法人之下再区分营利性与非营利性的法人。观点二认为，民法总则的法人分类应沿袭民法通则所确立的分类理念，总体上应该区分为营利性法人与非营利性法人两种类型。民法通则所确立的四种法人类型包括机关法人、企业法人、事业单位法人以及社会团体法人，体现出鲜明的营利性与非营利性的特征。观点三认为，民法通则确立的类型化区分法人的做法值得赞同，但民法通则规定的四种法人类型已无法满足实践的要求，需要对实践中发展较为成熟的法人类型在立法当中加以确认。这些新的法人类型包括但不限于基金会法人、民办非企业单位法人等。
经过比较可以看出，采取大陆法系传统的公法人与私法人、社团法人与财团法人的分类方式更为合理。理由包括：（1）这一分类立足于法人的组织体特征，逻辑清晰、严密，反映了不同类型法人的本质性特征，不仅对于规范法人形成有重要价值，而且对于法人事务的裁判有决定作用。（2）营利性与非营利性这种法人分类方法混淆了公法人与私法人的本质区别，将公法人作为非营利性法人加以规定，从而使得本应适用公法规范调整的公法人不得已适用非营利性法人的规范，从而产生诸多问题。（3）采取营利性法人与非营利性法人的分类，逻辑上不周延，难以涵盖实践中出现的所谓“中间法人”类型，如合作社法人。而采取社团法人与财团法人的分类，便可以使这一问题迎刃而解。
无因管理与不当得利应如何安放
在民法总则的体系结构中，如何安放无因管理与不当得利制度，是一个意义重大的问题。对于这一问题，应把握好两点：
（1）无因管理与不当得利在民法体系中如何安放的问题，应当放在民法典的整体架构与体例安排中作统筹考虑。作为传统民法理论中债的发生原因，无因管理与不当得利制度是否在总则中加以规定，很大程度上要看立法机构是否在分则编中单设债法总则。如果分则编中包括债法总则，那么作为与合同、侵权并列的另外两大产生债的原因，从结构清晰、体系完整的角度看，也应当规定在分则之中的债法总则编；如果不另外制定债法总则，那么这两项重要的民法制度在分则中就无安身之地，只能放置于总则了。在是否应制定债法总则的问题上，学者间也有不同看法，还需要进一步研究。
（2）无因管理与不当得利的制度设计应当更加丰满。无论从学术研究还是从民事实践看，自民法通则施行近三十年来，无因管理与不当得利两项制度都有长足发展，新的研究视角与实践问题层出不穷，民法通则的定义性规定已经无法适应要求。除去如何在体系中安放这两项制度的问题之外，关于无因管理中管理人的义务、费用必要性的证明责任、不当得利的返还范围等问题都应当作出进一步的细化规定，真正使这两项制度的功能得以发挥。
民法总则统领整个民商事立法，是民法典中最基础、最通用，同时也是最抽象的部分。鉴于其基础性和起草难度，其设计的质量直接关系着总则的品质。因此，对于总则制定过程中的重大疑难问题，我们必须要审慎考虑和研究，原文着重探讨的六个典型疑难问题，不仅在理论层面作出了详细梳理，还对立法和法律适用有着很强的指导意义。
参考文献：孙宪忠：《民法总则制定需处理好的若干重大问题》，载《北方法学》2017年第1期。
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责任编辑：林春岚
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今