周友军：我国《民法总则》的成功与不足
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本文转载自网络法前沿，作者周友军，北京航空航天大学法学院副院长、教授，中国民商法律网授权学者。为阅读便利，本文拟将参考文献隐去。
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《民法总则》的颁行是我国民法史乃至法制史上的重要事件。它的颁布迈出了我国民法法典化的坚实一步，推动了我国市场经济法律制度的完善，有助于我国法治国家的建设，也有助于提升我国的软实力。《民法总则》在诸多方面取得了成功，主要包括：弘扬了私法的精神，回应了现代社会的需要，总结了我国立法和司法的经验，吸收借鉴了学术研究的成果和国外域外的先进经验，清除了前苏联民法的不当影响。不过，因为立法体制缺陷、立法中的制度依赖、理论准备不充分等各种原因，《民法总则》也存在一些不足之处，突出表现在两个方面：一是存在较多的制度缺失，二是存在一些法律体系化方面的欠缺。
2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）经过第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过，这是我国民法史乃至法制史上的重要事件。在此，笔者拟对我国《民法总则》的时代意义、成功之处和不足之点进行分析，以纪念这个重要的时刻。
我国《民法总则》的时代意义
《民法总则》是我国民事立法的里程碑（王利明教授语），它的颁行具有重要的时代意义，具体来说，主要包括：
其一，《民法总则》的颁布迈出了我国民法法典化的坚实一步。自新中国成立以来，民法典就一直是我国学者、乃至我国人民的梦想。新中国曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后4次启动了民法典编纂，都没有顺利完成。在中共中央十八届四中全会作出“编纂民法典”的决定以后，我国全国人大决定分两步开展民法典编纂工作，第一步是制定民法总则，第二步是整合民法典各分则编，形成民法典。此次《民法总则》的颁布，意味着“第一步”的工作顺利完成。另外，《民法总则》确立了民法的立法目的、调整范围、基本原则，对于整个民法典的基调，都具有决定性的作用。而且，《民法总则》还规定了民事主体制度、民事法律行为制度、代理制度、诉讼时效制度等，这些都为分则编的立法奠定了良好的价值基础和制度基础。总之，《民法总则》的颁行使我国距离民法典之梦的最终实现越来越近。
其二，《民法总则》的颁布推动了我国市场经济法律制度的完善。我国的市场经济具有特殊性，它是社会主义市场经济，其突出特点是公有制基础上的市场经济。正如有学者所指出的，在公有制基础上，建立市场经济体制，这是前人从来没有过的创造，也是中国模式的重要内容。《民法总则》在很大程度上可以服务于我国的市场经济建设。该法中的法人制度是市场主体制度的重要内容，法律行为制度则是市场交易制度的重要组成部分。另外，社会主义公有制体现为国家所有和集体所有，这在《民法总则》中也有所体现。该法所规定的营利法人实际上包含了国有公司等国有企业，这是“国家所有”的法律实现。而该法所规定的农村集体经济组织法人制度（第99条）则可以认为是要尝试明确“集体所有”的主体，也是集体所有制法律化的重要探索。
其三，《民法总则》的颁布有助于我国法治国家的建设。法治国是人类的共同理想，也是我国《宪法》第5条第1款确立的目标。法治国的要义就是“规范公权、保障私权”。我国《民法总则》在突出的位置宣示了私权神圣的原则（第3条）、就民事权利作了较为完整的确认与宣示（第五章）、规定了民事权利的保护（第八章）、高调宣示了私有财产受法律平等保护（第113条）、强调了征收征用的条件与补偿（第117条）。所有这些对于提升民众的权利意识、确认与保护民众的私有权利，都具有十分重要的意义。可以说，通过私权的确认和保护，这部法律也间接地“规范”了公权力的行使，从而贡献于我国法治国家的建设。
其四，《民法总则》的颁布有助于提升我国的软实力。软实力是通过非强制性手段来影响他人的能力。美国学者约瑟夫·奈（Joseph S. Nye）最早提出“软实力”（Soft Power）的概念，按照他的说法，软实力就是“吸引他人喜好的能力”。“在成文法的法律传统之下，民法典是法律文化高度发达的体现，也是民族国家软实力的核心。”因为民法典在一定程度上反映了我国制度文明的高度、价值观念的层次和学术研究的水平。从某种意义上说，民法典关涉中华民族的国际形象，是我国的国家名片。所以，从国际的视角来看，《民法总则》的颁布在一定程度上有助于提升我国的软实力。
我国《民法总则》的成功之处
《民法总则》在既有的《民法通则》的基础上，通过制度的完善和制度的创新，形成了价值取向妥当、体系比较合理、制度比较完善的民法典总则。概括而言，《民法总则》在诸多方面取得了成功，作出了重要贡献，下面拟分别阐述。
（一）弘扬了私法的精神
虽然我国法治建设已经取得了重要成就，但私法启蒙的任务远远没有完成。反观现实，暴力拆迁、重庆打黑、富豪移民、个人信息泄露等社会现象，都反映了我们整个社会尊重私权的观念、私法的意识还是很不够的，需要借助民法典来弘扬私法的精神，实现私法的启蒙，推动整个社会的进步。
《民法总则》是民法典的“总则”、“一般规定”。《民法总则》确立了我国民法的立法目的、基本原则、民事主体制度、民事法律行为制度（广义的民事法律行为制度包含代理）等，这些都着力弘扬了私法的精神。
本法第一章在突出的位置明确了民法的基本原则，包括私权神圣原则（第3条）、平等原则（4条）、私法自治原则（第5条）等，这些原则集中地反映了私法的精神。
本法第二、第三和第四章规定了民事主体制度。该法再次确认了任何自然人都具有民事权利能力（第13条），强调了自然人的民事权利能力一律平等（第14条）。这不仅明确了所有自然人的民事主体地位，而且，也体现了民法上的平等原则。而就法人而言，该法也同样明确了其都具有民事权利能力，这其实也是平等原则的体现。尤其是，该法就机关法人（第97条）、事业单位法人（第88条）、基层群众性自治组织（第101条）作出了规定，因为该法同时要求遵循平等原则，因此，《民法总则》实际上将所有的民事主体置于平等地位，也构成对享有公权力的主体的约束。
本法第六章（狭义的民事法律行为）和第七章（代理制度）规定了广义上民事法律行为制度。法律行为制度是私法自治的工具，也是私法自治原则的重要体现。因为私法自治原则就是“个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。”例如，本法增加规定了通谋虚伪表示无效的规则，同时，明确了隐藏行为的效力（第146条）。因为通谋的虚伪表示的当事人并没有受其意思表示约束的意思，法律尊重当事人的此种意思，让此种法律行为无效，这是私法自治的要求。再如，本法废止了《民法通则》中的可撤销法律行为可变更的制度，这避免法官将自己的意志强加于当事人，从而有利于贯彻私法自治。
（二）回应了现代社会的需要
“法律是社会的一面镜子”，制定得良好的法律必须积极回应社会现实。正如有学者所言，“法律制度系社会制度之一种，不能背离人类社会生活实态与需求，否则与社会事实脱节，法律即无实用价值，而形同具文。”
就我国而言，最大的社会现实就是“中国特色的社会主义”。《民法总则》在其立法目的中明确地指明，民法典的立法目的就是要“适应中国特色社会主义发展要求”。这一做法与一些国家强调民法典政治中立性、可以“为不同的社会制度效力”是不同的。正如，梅仲协教授所言，“民事法规，与一国的国情，关系綦切，非一味模仿外国所能济事。”从这个意义上说，本法在立法目的中直面中国实际，具有积极的意义。
从宏观的层面观察，《民法总则》从民法典总则编的层面积极回应了我国社会的需求。该法强调了私权神圣原则，适应了民众权利保护的需要；该法完善了老年人的监护制度，适应了我国人口老龄化的需要；该法确立了绿色原则，适应了我国生态文明建设的需要；该法确认了知识产权的民事权利属性和其客体范围，适应了我国创新型国家建设的需要；该法强调了个人信息、数据和网络虚拟财产的保护，适应了信息时代和网络时代的发展需要。概括而言，《民法总则》通过“润物细无声”的方式回应社会发展的需求，推动社会的变革，而非通过激进的方式推动社会变革，这与我国通过改革实现社会转型发展的基本路径是一致的。
从微观的层面观察，《民法总则》也通过诸多制度和规则的完善与创新，实现了对社会的回应。具体来说，主要体现在如下方面：
其一，民事主体制度。本法将自然人无民事行为能力人的最高年龄从《民法通则》规定的10周岁降低到8周岁（第20条），这适应了我国未成年人心智成熟程度的发展变化。本法通过概括保护的模式，一般性地赋予胎儿民事主体地位（第16条），这是为了满足在继承、赠与、侵权损害赔偿等领域胎儿权利保护的要求。
其二，监护制度。本法扩大了监护的范围，不再限于《民法通则》所规定的未成年人和精神病人，而是包括了未成年人和所有不能辨认或不能完全辨认自己行为的成年人（如植物人、部分老年人）。本法在多处明确了监护制度中应当贯彻的被监护人利益最大化的原则（第31条、第35条），以回应实践中对被监护人利益尊重不够的问题。本法首次确立了遗嘱监护制度（第29条），赋予未成年人的父母通过遗嘱确定监护人的可能性。本法废止了《民法通则》要求被监护人所在单位担任监护人的做法，这是对我国原来“单位办社会”的不当做法的否定。此外，本法还特别强调政府在监护中的职责，明确了政府监护的兜底性作用，即没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。（第32条）。
其三，法人和非法人组织制度。本法就法人的分支机构和设立中的法人从事民事活动的法律后果作出了规定（第74、75条），以回应实践中的问题。本法承认了宗教活动场所的法人地位（第92条第2款），明确其属于捐助法人，以满足民众宗教活动的需要。本法宣示性地认可了农村集体经济组织的法人资格（第98条），明确了我国农村改革的方向。本法还确立了非法人组织制度（第四章），以规范实践中非法人组织的民事活动。此外，《民法通则》中原来的联营制度，因为已经不再符合实践的需要，本法予以废止。
其四，民事权利制度。本法宣示性地列举了民事主体所享有的各种民事权益，包括人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权及其他权利和利益。这不仅间接地明确了民法的调整范围，而且，也有助于民众了解自己享有的权利，提升权利意识。本法针对个人信息保护、数据和网络虚拟财产保护作出了原则性的规定，以回应实践中的突出问题。另外，本法还首次确立了禁止权利滥用的规则（第132条），提醒人们注意权利行使的合理边界。
其五，民事法律行为制度。本法就决议行为作出了初步的规定（第134条），为决议行为的规范奠定了基础。本法就意思表示的解释作出了规定（第142条），填补了《民法通则》的制度空缺。本法首次确立了通谋虚伪表示无效的规则（第146条第1款），明确隐藏行为的效力认定规则（第146条第2款），弥补了既有的制度缺失。本法将第三人欺诈和第三人胁迫纳入欺诈和胁迫制度予以规范（第149条、第150条），从而完善了既有的制度。本法将《民法通则》中原有的乘人之危制度合并到显示公平制度之中（第151条），避免了原来两个制度并列带来的困扰。此外，本法废止了《民法通则》中可撤销法律行为可变更的制度，取消了法官享有的变更当事人之间的法律行为的权力，这对于解决司法实践中私法自治原则的贯彻问题具有重要意义。
其六，代理制度。本法明确了共同代理的规则（第166条），为实践中数人同时作为代理人时如何行使代理权确立了规则。本法还增加了禁止自己代理和双方代理的规则（第168条），从而避免了代理中的利益冲突。本法增设了职务代理制度（第170条），以解决实践中法人或非法人组织工作人员在其职权范围内实施法律行为的后果归属问题。
其七，民事责任制度。本法认可了惩罚性赔偿是民事责任的一种特殊方式（第179条），将其纳入我国民事责任体系之中。本法废止了《民法通则》中的民事制裁制度，解决了实践中民事制裁导致的对当事人利益不当损害的问题。本法就自愿实施紧急救助造成受助人损害，明确了无论救助人是否具有重大过失都不必负责的规则（第184条），这是对实践中“老人倒了扶不扶”问题的有力回应。本法还就侵害英雄烈士等的人格利益的行为，明确了行为人要承担民事责任（第185条），这是对我国实践中侵害烈士、英雄等名誉问题的回应。此外，本法还在民法典总则的层面确立了民事责任优先性规则（第187条），以强化私人权利的保护。
其八，时效和期间制度。本法将《民法通则》规定的两年的诉讼时效延长为三年（第188条），以强化对债权人的保护。本法新增了非完全民事行为能力人对其法定代理人的请求权，自法定代理终止之日起算的规则（第190条），以强化对未成年人、精神障碍者等的保护。本法特别规定了未成年人遭受性侵害的，诉讼时效期间自其年满十八周岁之日起算的规则（第191条），这对于保护受侵害的未成年人具有重要意义。本法还明确了不适用诉讼时效的请求权的范围（第196条），使得绝对权请求权、不动产和登记动产的返还请求权等排除在其适用范围之外。本法明确了诉讼时效制度的强行法特点，不允许当事人作出约定（第197条）。本法首次明确了，诉讼时效制度可以适用于仲裁时效的确定（第198条）。此外，本法新增规定，期间计算方法的任意法性质，允许当事人通过约定限制或排除其适用（第204条）。
（三）总结了我国立法和司法的经验
法的可预期性要求法秩序必须保持稳定性。同时，法的正义性又要求法秩序必须不断因应社会变化而创新发展。正如美国学者庞德所言，“一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断做出新的调整。”
《民法总则》在很大程度上总结了我国立法和司法经验的成果，“尊重民事立法的历史延续性”，这对于实现法的稳定性具有重要意义。就立法而言，《民法总则》就民法的调整对象、基本原则，基本上延续了《民法通则》的做法。本法中就法人的分类，采取营利法人和非营利法人的二分法，这与《民法通则》中企业法人和非企业法人的分类保持了某种连续性。法律行为制度和代理制度中诸多规则（如重大误解制度、欺诈、胁迫、部分无效、委托代理的终止、法定代理的终止等）都与《民法通则》的规定基本相同。在民事责任领域，民事责任形式的规定与《民法通则》基本相同。另外，《民法总则》还总结了我国《侵权责任法》、《合同法》等既有民事基本法和特别法中的成功经验。例如，《民法总则》第187条中确立的民事责任优先性规则，就是总结我国《侵权责任法》第4条第2款、《公司法》第215条、《证券法》第232条经验基础上拟定的条文。再如，《民法总则》第33条确立的成年任意监护制度，是在我国《老年人权益保障法》第26条的基础上略加完善（增加要求合同的书面形式）而来。
在《民法通则》颁布之后，最高人民法院出台了诸多的司法解释，这些司法解释中的成熟规则，也有不少都被《民法总则》所吸收。例如，《民法总则》第192条第1款规定了，诉讼时效届满，义务人享有抗辩权。这是借鉴《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条的结果。再如，《民法总则》第36条就撤销监护人资格的具体情形的规定，就是在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（法发[2014]24号）第35条的基础上完善而来。
（四）吸收借鉴了学术研究的成果和国外域外的先进经验
在我国此次民法典编纂中，我国学术界提供了智力支持。从总体上来看，我国民法典编纂是以新中国成立以来我国民法学者长期理论研究作为支撑。例如，《民法总则》第2条在规定调整对象时，采取与《民法通则》第2条的做法不同，将人身关系置于财产关系之前，这与数年以前我国学界出现的一场“人文主义”和“物文主义”的讨论有关，也与学界倡导的民法的人文关怀有关。再如，民事法律行为制度的整体发展完善，与我国学界长期扎实的研究也存在密切关系
从直接的影响来看，学界组织起草了一些民法总则的专家建议稿，全国人大法工委也通过召开专家咨询会的方式，中国法学会也组织了征求学者意见的会议。还有一些学者直接对草案提出意见和建议。可以说，《民法总则》是民法学界乃至全国人民群策群力的结果，此次立法也是我国民主立法的典型。
另外，自清末变法以来，我国法学就进入“西学东渐”的阶段，比较法的借鉴成为我国法治生活的重要内容。比较法体现了人类处理法律问题的智慧和经验，可以发挥“工具箱”（toolbox）的作用。从某种意义上说，比较法的借鉴也是“基于寻求某种权威的需要。”在我国《民法总则》制定过程中，立法机关也特别强调要“借鉴人类法治文明成果”。从民法典设置总则编本身来看，就是比较法经验借鉴的结果，确切地说，这是借鉴德国法系立法经验的结果。在法国法系，并没有总则编的设置。另外，从《民法总则》的诸多具体规则来看，其都是借鉴比较法经验的结果。例如，本法第191条明确了，未成年人受到性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。这就是借鉴《德国民法典》第208条等域外经验的结果。
（五）清除了前苏联民法的不当影响
在新中国成立以后较长的一段时间内，苏联法和法学理论几乎成为我国继受的唯一对象，甚至是“以完全照搬的方式”继受。因此，苏联法和法学理论成为我国各领域立法的蓝本与理论支撑，并在短期内助成了我国社会主义法制秩序的初步建立。而且，苏联法和法学理论的继受，使我们间接地受到潘德克吞法学的影响，也续接了我国自清末变法以来的潘德克吞法学传统。就此而言，其积极意义也需要肯定。
不过，就特定制度而言，苏联法的观念体系和技术规则体系不但与市场经济的要求相悖，也与我国的立法理念相悖。《民法总则》以立法的方式，在一定范围内清除了苏联法和法学理论的不当影响，具有积极意义。例如，本法的民事行为概念抛弃了《民法通则》中对其“合法性”的要求（第133条），事实上，这一要求是受到了前苏联法的影响。而且，这一要求与民事法律行为作为私法自治工具的定位有所背离。再如，《民法通则》第135条就诉讼时效采苏联法中胜诉权消灭主义，而《民法总则》（第192条第1款）对此予以修改，而改采抗辩权发生主义。
此外，从立法语言的角度来看，《民法总则》也注重语言的科学化与通俗化的兼顾，尤其是比较注重语言的通俗化，使立法能够“亲近”民众。“一般国民都能理解的法律，这是民主主义的基本。”应当说，《民法总则》是一部体现了“民主主义”要求的法律。
我国《民法总则》的不足之处
总体上，《民法总则》的历史贡献是主要的，不过，因为立法体制缺陷、立法中的制度依赖、理论准备不充分等各种原因，最终审议通过的《民法总则》也存在一些不足之处。其不足之处突出表现在两个方面：一是存在较多的制度缺失，二是存在一些法律体系化方面的欠缺。
（一）存在较多的制度缺失
“作为法典起草的基本方针，是制定一部简明的法典还是一部详细的法典，一部抽象的法典还是一部具体的法典，这是困扰法典起草者的大问题。”就此问题，在我国民法典编纂中，也存在两种不同的观点：一种观点认为，民法典应当定位为民事基本法，总体上比较抽象原则，具体的问题留给司法解释和学说。另一种观点认为，民法典编纂应当强调法典中心主义，尽可能发挥其规范作用，避免失去其私法一般法的地位。虽然哪一种观点更有利于我国的法治建设，还有进一步思考的空间。但笔者更倾向于后一种观点。民法典编纂的最初目的就是要实现法典中心主义，这也就意味着，我们要注重民法典作为私法一般法的地位，其应当规定民法的基本内容。如果民法总则过多地依赖司法解释和民事特别法，就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。
从法典中心主义和民事立法体系化的要求出发，我们的民法典应当“最大范围内尽可能地就所有的民事事项作出规范”，就私法关系“作通盘完整的规范”。比较遗憾的是，我国《民法总则》在诸多问题上并没有做出规定，从而导致较多的制度缺失。当然，就制度和规则的缺失与否的确定，学者之间也难以取得共识。笔者依据自己对于民法总则制度和社会生活实践的理解，认为，目前的《民法总则》存在如下制度缺失，必须强调的是，这一认识也可能存在一定的主观性。具体来说，笔者所认为的制度缺失主要包括：
其一，第一章“基本规定”。本章第10条就民法的法源作出了规定，改变了《民法通则》第6条以“政策”作为法源的做法，值得肯定。但是，仅规定了法律和习惯（实际上应为习惯法）是民法的法源，但是，没有明确如果没有习惯，法官依据何种法律渊源（如法理）进行裁判。另外，本章对于法律解释规则没有做出规定，这就无法有效地指引和规范法官的裁判行为。
其二，第二章“自然人”。本章对于自然人的规定，存在若干的制度缺失，主要包括：一是没有规定限制民事行为能力人的法定代理人不同意或不追认时的救济措施（参见台湾地区“民法”第 15-2 条第4款），法律上应当确立申请法院的同意或追认以代替法定代理人的同意或追认的制度，否则，无法保护限制民事行为能力人的利益。二是本章也没有规定自然人的民事责任能力制度，这会给实践带来困扰。三是没有明确遗嘱监护中父母双方指定的人不同时，如何遗嘱监护人的确定规则（如以后死亡的父母一方的指定为准，参见《德国民法典》第1776条第2款）。四是没有规定委托监护制度，无法有效回应我国存在大量留守儿童等社会现实。四是没有规定监护人有正当理由时的辞任制度（参见《德国民法典》第1889条、《瑞士民法典》第383条、《日本民法典》第844条），这不利于平衡监护人和被监护人的利益。五是缺失了监护监督人制度（参见《德国民法典》第1792条和第1799条、《日本民法典》第848条和第849条、《法国民法典》第420条），这就无法回应现实中监护人怠于履行监护职责、滥用监护权的现象。六是缺失了财产代管人制作财产清册的规则（参见《意大利民法典》第48条、《韩国民法典》第24条），这可能不利于预防纠纷的发生，也不利于防止财产代管人滥用权利的行为。
其三，第三章“法人”。本章的制度缺失包括如下方面：一是没有规定社团罚的规则。社团罚,是指针对违反社团章程或做出其他违背社团利益行为的成员的纪律措施。[25]目前我国法律缺乏对社团罚的规范，造成了法律空白。二是没有对捐助法人章程记载事项的要求。章程对于捐助法人具有特殊的意义。比较法上往往都对章程应记载的事项作出了规定（如《德国民法典》第81条、《意大利民法典》第16条、《日本民法典》第37条和第39条）。法律上应当特别强调章程的记载事项（如捐助法人的名称、特定目的、财产和符合法律要求的组织机构设置）。三是业主团体的地位不明确。随着我国民众居住方式的改变，业主团体（而非业主委员会）成为社会中重要的组织，法律应当对其民事主体作出回应。四是公法财团法人制度的缺失。公法人的重要类型是公法财团（如社保基金），如果“特别法人”基本上就是公法人，应当在此一节中规定公法财团。
其四，第五章“民事权利”。本章的制度缺失包括如下方面：一是死者人格利益保护。虽然《民法总则》第185条就英雄烈士的人格利益保护作出了规定，但是，普通人死亡后其人格利益如何保护还是一个制度上的空白。二是没有规定人格权商品化的规则。在现代商业社会，人格权商品化（包括死者人格要素的商品化）是重要的民事关系，如果民法典不设置人格权法编，就应当在总则中的人格权制度中予以规定。三是缺失了无因管理制度的具体规则。无因管理制度是比较复杂的制度，如果未来民法典分则编不再规范无因管理，而总则部分仅设一条（第121条）对其进行规范，是远远无法适应社会生活的需要的。四是缺失了不当得利制度的具体规则。与无因管理制度类似，不当得利制度也包含了诸多的具体规则，如果未来民法典分则编不再规范不当得利制度，仅靠目前总则中的一个条文（第122条），无法有效规范当事人之间的关系，也无法实现本法第1条确立的“调整民事关系”的立法目的。
其五，第六章“民事法律行为”。本章的制度缺失主要表现为：一是民事法律行为制度对于准民事法律行为的准用规则。二是没有明确完全民事行为能力人暂时无意识或精神错乱中所实施的法律行为的无效的规则（参见《德国民法典》第105条第2款、台湾地区“民法”第 75条）。三是缺失了限制行为能力人没有得到法定代理人同意所实施的单方行为无效的规则（参见《德国民法典》第111条、台湾地区“民法”第78条）。四是没有规定真意保留的规则（参见《德国民法典》第116条、《日本民法典》第93条、《韩国民法典》第107条、台湾地区“民法”第86条）。五是没有规定戏谑表示的规则（参见《德国民法典》第118条）。六是缺失了无效法律行为的转换规则（参见《德国民法典》第140条、台湾地区“民法”第112条）。七是没有规定民事法律行为附不法条件、附不能条件、附既成条件的规则（参见《日本民法典》第131条至133条、《韩国民法典》第151条）。八是欠缺附条件和附期限法律行为中当事人应当取得的权益的保护和处分的规则（参见《德国民法典》第160条、《日本民法典》第128条和第129条、《韩国民法典》第148和第149条）。
其六，第七章“代理”。本章的制度缺失主要包括：一是没有明确代理的适用范围可以扩大到准法律行为的规则。二是没有规定法定代理中的共同代理规则。三是没有规定代理行为瑕疵的认定规则，即原则上就代理人予以确定（参见《德国民法典》第166条、《日本民法典》第101条、台湾地区“民法”第105条）。四是缺失了法定代理中的复代理规则（参见《日本民法典》第106条、《韩国民法典》第122条）。五是没有规范借名实施的法律行为（即经过出名人的允许）和冒名实施的法律行为（即未经出名人的允许），导致无法对社会问题做出有效回应。
其七，第八章“民事责任”。本章的制度缺失主要包括：一是没有规定自助的规则（参见《德国民法典》第229条和第230条、《瑞士债务法》第52条、我国台湾地区“民法典”第151条），这不利于民众的自力救济。二是缺失了请求权竞合的一般性规则，目前仅在第186条规定了侵权责任和违约责任的竞合，对于其他请求权竞合（如不当得利返还请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合）却没有规范。
其八，第九章“诉讼时效”和第十章“期间计算”。这两章的制度缺失主要包括：一是没有明确规定基于身份关系而发生的不以财产利益为内容的请求权不适用诉讼时效（参见《德国民法典》第194条、《俄罗斯民法典》第208条）。二是没有明确规定夫妻关系是时效中止的事由（参见《法国民法典》第2236条、《意大利民法典》第2941条），这不利于司法实践的统一。三是没有就人身损害赔偿请求权规定较长的诉讼时效期间（如10年，参见《德国民法典》第197条），以强化民法的人文关怀。四是没有就期间的自然计算法作出规定。自然计算法，是指依据时间单位以计算时间的方法。我国《民法通则意见》第198条第1款对此作出了规定，遗憾的是，《民法总则》第十章基本上是就历法计算法作出的规定，而缺失了自然计算法的规则。
（二）存在一些法律体系化方面的欠缺
民法典编纂的重要任务之一就是要实现民事立法的体系化。民法典编纂中要实现的体系化可以从两个方面理解：一是形成外在体系。二是形成内在体系。外在体系，是指以一定的逻辑方式对从各种生活事实层面抽象所得的法的概念、制度加以建构的体系；而内在体系，是指反映民法内在论证关联的根本价值取向体系。简言之，外在体系是制度规则体系，而在体系是价值体系。
就推动民法外在体系的形成方面，《民法总则》存在如下问题：
其一，民法典总则编与分则各编的协调存在一定的问题。《民法总则》应当与民法典的各个分编共同组成有机的整体。但是，《民法总则》在一定程度上未能很好地与分则编协调。例如，本法就物权规定了物权法定原则（第116条），还明确了物权的客体（第115条），但这些内容原本属于民法典物权法编的固有内容，总则中的规定难免与未来民法典的物权法编发生重复。再如，就民事法律行为而言，其是否适用、如何适用于未来婚姻家庭法编中的身份行为，《民法总则》也没有予以明确。
其二，提取公因式的立法技术贯彻不彻底。在外在体系方面，我国立法机关明确了，民法典编纂要采取提取公因式模式，但是，在民法总则立法中，有时却没有贯彻这一立法技术。例如，在法人制度中，本法采营利法人和非营利法人的分类，这就导致无法就各类法人的组织和运行提取共同的规则，因为非营利法人和特别法人中既有社团也有财团。整体上，法人制度的规则比较凌乱，这与其没有贯彻提供公因式模式有关。再如，民事权利章中的诸多规定也基本上是对个别权利的宣示，难谓分则编中的共同性规则。
其三，规则与规则之间的内在关联性也不明确。例如，《民法总则》第184条规定了自愿实施紧急救助的免责规则，但是，这一规则似乎应当似乎无因管理制度（第121条）的组成部分，但本法并没有予以明确。再如，本法第185条确立的保护英雄烈士等人格利益的规则，应当是自然人人格权制度的组成部分，置于第110条之后比较妥当。
另外，在推动形成民法的内在体系，《民法总则》也存在一些不足，主要表现在：
其一，民法基本原则和规则有时存在冲突。例如，《民法总则》在第3条的位置特别强调了私权神圣原则，但是，这一原则却与本法第196条中确立的非登记动产的返还请求权适用3年诉讼时效期间的规则存在内在冲突。在德国法上，其民法典第197条规定非登记动产的返还请求权适用30年的诉讼时效期间。通过比较不难看出，本法第196条的规定无法贯彻私权神圣原则。
其二，规则之间有时存在冲突。例如，本法在多处明确了监护制度中应当坚持的被监护人利益最大化的原则（第31条、第35条），但是，在第27条和第28条又明确了具有监护资格的人应当“按顺序担任监护人”，这并不符合被监护人利益最大化的原则。从比较法上的经验来看，日本和我国台湾地区都曾在立法中明确了担任监护人的顺序，后来认为这些规定不利于被监护人利益的保护，都在修法时予以废止。[30]再如，《民法总则》就可撤销民事法律行为，明确了其不可变更，以尊重私法自治；但是，就撤销权的行使却仍然要求通过诉讼或仲裁的方式（如第147条、第148条、第150条），这又不当地限制了私法自治。
《民法总则》之所以会存在体系化上的问题，有诸多原因。其中一个原因大概是，一方面，其从实际问题出发，努力回应实践中的问题。另一方面，又从体系出发进行规则的拟定和制度的构建。例如，两户制度是从问题出发、从尊重既存事实出发进行的制度设计，而自然人、法人和非法人组织的制度是从体系出发进行的制度设计。但是，两户是属于自然人、法人还是非法人组织，就不甚明确。再如，见义勇为（第183条）是从现实问题出发拟定的条文，而无因管理制度（第121条）则是从债法的体系出发所作的规定，目前的规定使得两个规则存在一定的不一致。
余论——推动我国民法秩序形成与发展的诸因素
自十八届四中全会作出“编纂民法典”的重大决定以来，我国社会就进入了“民法时刻”。民法典的编纂必然推动着我国社会民法秩序进一步形成与发展。
在德国，其民法秩序的形成与发展，主要依赖于三个因素：制定法、法官法和学说。“立法都局限于一般原则性规定，而将法律体系符合时宜和客观情况（zeit- und sachadäquat）的具体化和续造留给了法官法和教义学。”“法律进步很少由立法者而更多地由‘法官判决和静谧的学术研究’促成。”
而从我国目前的情况来看，民法秩序的形成与发展，主要仰赖于四个要素，即制定法、司法解释、学说和指导性案例。较之于德国，我国制定法的部分作用被司法解释所取代，立法者在立法之时似乎就预设了“反正以后还会制定司法解释”，所以，不少条文趋于抽象，不少条文表达模糊，也有不少规则缺失。例如，表见代理适用的例外情形的规定（如伪造公章等，参见草案三审稿第176条），在最后的提交大会审议稿中被删除，其中一个原因大概是认为，这一问题可以通过司法解释予以明确。再如，附条件和附期限的民事法律行为的规则非常简略，这大概也是要交给司法解释来予以具体化。
另外，在我国，德国学说发挥的作用也部分地被司法解释所取代。司法解释通过结合司法实务中的问题和学界的研究成果，将部分学说“成文化”。这一做法可以说是有利有弊。从积极的方面来说，司法解释可以总结提炼法学研究成果，为裁判提供明确、统一的依据。但是，它同时也影响了法教义学成果之间的良性竞争，而且，司法解释的制定主体和制定程序等方面的缺陷，也使得它未必能够保证立法的民主性和科学性。
在我国民法典编纂完成之后，司法解释是否还继续存在？这个问题目前尚不明确。据笔者判断，只要我国《立法法》（参见第104条）没有修改，最高人民法院就享有制定司法解释的权力。民法典编纂完毕之后，其也就会出台若干司法解释，其条文数量甚至会超过民法典本身。不过，司法解释的起草终究需要法学理论研究的支撑。现在《民法总则》颁布了，但民法典分则编还没有颁行，民法秩序的形成更是任重道远，所以，民法学界的同仁们“仍需努力”。
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责任编辑：翁双杭
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