杨立新：对民法典规定人格权法重大争论的理性思考 | 专题
中国民商法律网
本文摘编于杨立新：《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》，《中国法律评论》2016年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版欢迎点击阅读原文查看。
全文共8032字，阅读时间约20分钟
〔作者简介〕杨立新，中国民商法律网授权学者，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，中国民法学研究会副会长，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
摘要：编纂民法典如何规定人格权法，争论比较广泛，经历了从学术观点之争、立法技术之争到政治风险之争的转变。前两种争论均为学术研究的正常范围，后一种争论显然超出了学术范围，是一种不正确的讨论法学学术问题的态度。事实上，人格权法究竟应当怎样立法，在民法典中究竟放在何处，并不是政治问题，而是学术观点和立法技术问题。我们应当理性地对待人格权法立法问题，使之在民法典编纂中，沿着《民法通则》开创的人格权立法方向，继续加强人格权立法，加大人格权保护力度，尊重人，尊重人格尊严，进而使国家更加文明、社会更加进步，实现振兴中华的理想。
关键词：民法典；人格权；学术观点；立法技术；政治风险；理性思考
《中华人民共和国民法通则》首次规定人格权制度，至今已近30年。在此期间，我国的人格权保护和人格权法的理论研究，都在迅猛发展。如何在编纂民法典时进一步加强人格权法立法，继续加强对人格权的保护，具有重要意义。随之而来，民法学界对于民法典应当怎样规定人格权法引发了重大理论争论，有的学者提出了人格权法单独成编将会引发政治风险的论断，在社会上产生了较大影响。因此，我在本文中对这些问题作出澄清，说明道理，指出前述论断的错误，提出解决这个问题的看法。
一、我国人格权立法重大争论问题的焦点及其背景
一
关于人格权立法重大问题的争论焦点
学界关于在民法典中怎样规定人格权法的争论一直很激烈。争论的主要问题，是人格权法在民法典中，究竟是作为单独一编，还是放到总则的“自然人”部分或者放到《侵权责任法》中，也有将人格权放到《宪法》中规定的意见。在这些意见中，我和王利明教授是建议将人格权法在民法典中独立成编的坚定倡导者。对此，持不同学术见解的学者针对我们的意见，提出不同的看法，原本都是在学术和立法的层面。
进行讨论，没有逾越学术范围。但是，2015年9月以后，争论的性质发生了变化，出现了人格权法独立成编具有政治风险的意见，以此对抗人格权法独立成编的学术见解。这正是需要讨论的问题的焦点。
二
我国人格权立法讨论发生重大争论的背景
我国对于编纂民法典应当怎样制定人格权法的争论，有以下背景：
1.《民法通则》强化人格权立法的背景
1986年4月12日，我国最高立法机关通过了《民法通则》，其把民法的基本内容都作了概括，适应了我国社会发展对民法制度的急需。《民法通则》特别重要的内容是关于人格权的规定，尽管在其节标题中写的是“人身权”，但具体写的只是人格权。这是一节特别重要的、具有历史意义和现实价值的规定。
为什么将人格权单独作为一节来规定，是因为在改革开放之前的十年动乱中，发生了大量侵害人格权的历史悲剧。在改革开放之后制定《民法通则》，民法学家与其他在“文革”中遭受严重侵害的人一样，认为法律必须加强对人格权的保护，因而在《民法通则》中对人格权作了比较全面的规定，重要的人格权基本上都作了规定。《民法通则》加强人格权立法，与历史结合起来观察，与“二战”以后欧洲以及其他国家加强对人格权保护的立法运动具有同样的原因。
2.我国司法加强人格权保护的背景
1987年1月1日《民法通则》实施以后，全国司法机关依据《民法通则》的规定，加强对人格权的司法保护，作出了重大努力。在关于人格权法立法的重大争论中，最高人民法院之所以赞同人格权法独立成编，就是因为全国法院积累了大量保护人格权的司法实践经验，都憋在了“心”里；如果专门制定人格权法编，就会给人格权立法提供更大的空间，把这些司法实践经验写进去，丰富民事立法。
3.我国人格权法的理论不断发展的背景
在《民法通则》规定人格权时，我国民法关于人格权的理论准备并不充分。我国人格权法的理论准备是在有了人格权的立法以后，才根据实践的发展逐步完善，一直发展到今天的水平。经过30年的积累，我国的人格权法积累了丰富的立法经验、司法经验以及比较充分、完善的理论准备。在今天编纂民法典制定人格权法，有了扎实的理论和实践基础，但随之而来的是不同意见的重大争论。、
三
我国人格权立法重大争论的发展过程
我国人格权法立法的争论，经历了学术观点之争、立法技术之争以及政治风险之争的发展过程。
初期的人格权法的立法争论，纯粹是学术观点之争。学者都认为人格权的立法是非常重要的，但在立法上应当怎样表达，则有强烈的对立意见。随后，这种争论发展到了立法技术之争，焦点是对我国的人格权保护经验、理论、成果，用何种方法才能更好地反映到民法典中去，体现中国人格权法的特色。在2015年依照中央加强依法治国的决定开始编纂民法典之后，对人格权法立法的学术观点之争和立法技术之争却演变成了政治风险之争。
二、人格权立法学术观点之争与立法技术之争的要点
一
我国民法典应当加强人格权立法是学界的基本共识
至今为止，我国民法学者没有人反对加强人格权立法，意见都是一致的，而且在立法界、司法界和学术界以及整个社会都是如此。
二
我国人格权立法学术观点之争的主要内容
讨论人格权立法的学术观点，主要集中在人格权法是否独立成编，争论的焦点主要有以下几个问题：
1.“基于人格权与人格的本质联系而不能独立成编”及质疑
这种意见既有正确的一面，也有不正确的一面。人格权与人格相始终，是正确的，但是，人格的正确解读，应当是民事权利能力，它不是人格权的客体。人格权的客体是人格利益，而不是抽象的人格，即不是民事权利能力。人格权确实与人格相始终，但是，人格权和人格权的客体即具体的人格利益之间，并不完全相始终。有的人格利益与人格相始终，如人的生命、健康和身体等，但是有的人格利益却不是这样，而是会发生一定程度的分离。
2.“基于人格权与其他民事权利的本质区别而不能独立成编”及质疑
这样的认识也是不正确的。人格权属于民事权利，而构成民事权利，必然就有民事义务相伴，因而构成人格权法律关系，怎么能说无所谓“人格权”法律关系呢？人格权的权利主体是特定的自然人、法人，而该自然人、法人之外的其他任何人，都是这个法律关系的义务主体，双方之间构成人格权的绝对性法律关系；就支配自己的人格利益而言，是绝对权、支配权，任何其他人都负有不可侵犯的法定义务。
3.“基于人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分，不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定而不能独立成编”及质疑
这个意见听起来似乎有道理，但实际上是不对的。原因在于，尽管人格权的性质确实属于固有权利，不因人的行为而取得，但是这并不能说明人格权的客体即人格利益不能适用法律行为等民法制度。很多人格权的客体即人格利益是可以通过法律行为而处分、转移、赠与甚至抛弃的。同时，人格权人处分自己的部分人格利益，也可以适用代理制度，未成年人处分自己的身体组成部分，必须由法定代理人代理，即使成年人处分自己的人格利益，也可以适用委托代理制度。所以，说人格权不是支配权，只是一种确认权，是说不通的；人格权当然具有支配权的属性。
4.“法人不享有人格权因此人格权必须规定在自然人之中”及质疑
尽管法人的人格和自然人的人格不一样，但是《民法通则》也确认法人享有人格权，法人的名誉权、名称权须依法保护。最近上海法院判了一起法人名誉权保护的典型案例，判决侵权人对受到名誉权侵害的企业法人赔偿150万元损失。这是目前判决侵害名誉权案件赔偿数额最高的典型案件，非常有说服力。
三
我国人格权法立法技术之争的主要意见
民法典如何规定人格权法的立法技术之争，实际上是学术观点之争在立法行使上的表现。在立法技术上，有关民法典如何规定人格权法的主要争论意见如下：
1.民法典应当在总则“自然人”部分规定人格权法
这种立法主张存在的最大问题是，如果在总则的自然人部分规定人格权，就没有办法规定法人的人格权；若规定法人的人格权，须在“法人”的规定中再规定法人的人格权。这种作法在立法上重复，有叠床架屋之弊，不符合立法的精简原则。
2.人格权法应当规定在侵权责任法编
应当特别强调的是，中国的《侵权责任法》是权利保护法，是权利受到损害的救济法，而不是赋权性的法律，无法规定人格权的体系、种类和具体内容。人格权法主要是赋权的规定，应该规定抽象人格权和具体人格权的种类和具体内容，在《侵权责任法》中规定人格权法的作法不应当采用。
3.应当在《宪法》中规定人格权
但问题是，如果把人格权规定在《宪法》中，就使人格权这个私权利变成了公权利，改变了人格权的性质，将会使人格权的义务主体从不特定的其他人变成了国家。因为《宪法》规定的权利是公权利，权利主体是公民，义务主体为国家，国家必须予以保护。而人格权的性质是私权，在民法中规定人格权，就是要用民法的手段来予以保护。如果民法中没有规定人格权，而要用《宪法》作为保护人格权的法律基础，就会面临着法院不能适用《宪法》规范作出民事判决的障碍。因此，将人格权写在《宪法》中不是好的方法。
4.人格权法在民法典中单独成编
把人格权法单独成编，规定在民法分则中的第一编，是最完美的人格权法的立法选择，最能够把人格权的体系规定完整，把具体人格权的内容规定充分，使人的地位和人格受到更好的尊重，为《侵权责任法》的人格权保护规定好权利基础。但遗憾的是，尽管赞同这种意见的学者越来越多，但确实还没有形成共识。
三、关于我国人格权法单独成编的政治风险之争的主要观点
关于民法典人格权法单独成编的政治风险之争，主要有以下四个方面的观点。
一
关于民法典单独设置人格权法编能否提高我国的人权保护高度
应当明确指出，人格权是人权的重要组成部分，因此，民法典与人权是有关系的。民法典加强了对人格权的保护，势必提高对人权的保护，这是不言而喻的逻辑；但这不是说人权就是民法的保护对象，保护人权是民法的功能。民法是通过对人格权的保护，间接地提高人权的保护高度。
二
关于人格权法单独成编能否引发“颜色革命”的政治风险
1.乌克兰的社会制度变革发生在1991年
乌克兰实行三权分立的政治原则，为主权、独立、民主的法制国家，实行共和制。所谓“颜色革命”（ColorRevolution），是指20世纪末期开始的一系列发生在中亚、东欧独联体国家的以颜色命名，以和平和非暴力方式进行的政权变更运动，参与者通过非暴力手段来抵制控制着他们国家的现政权。从这个意义上来说，乌克兰政治制度的根本性变革发生在1991年，那时乌克兰还没有制定新民法典，更没有人格权法独立成编的问题。
2.《乌克兰民法典》第二编“自然人的非财产性权利”规定了非人格权的权利
从《乌克兰民法典》第二编的上述内容观察，无论是标题还是具体内容，都不是仅规定人格权。第一，上述标题已经说得明白，并非规定的是人格权法，而是自然人的非财产性权利。第二，在该编的具体内容中，并非规定的都是人格权，还包括了若干身份权和政治性权利即公权利不具有人格权的性质。
3.人格权法独立成编与发生“颜色革命”没有关系
在明确了《乌克兰民法典》第二编的上述内容之后，应当特别强调指出：
第一，如果说《乌克兰民法典》有关人格权的规定与其两次“颜色革命”有联系，是发生“颜色革命”的重要原因之一的，也就是第314—315条规定的结社自由权和集会自由权，而学者正是这样认为的。
第二，更重要的是，我国《宪法》35条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这是早就规定了的宪法原则，具有比民法典更高的效力，是权利的最高法律效力保障。如果这个逻辑推论成立，那么我国宪法规定也有引发“颜色革命”的政治风险，但事实显然不是这样的。
第三，如果人格权法单独成编存在“颜色革命”的政治风险，那么放在民法的任何部分予以规定，风险都将存在。民法典的人格权法单独成编并不是政治问题，而是立法技术问题。如果说人格权法立法单独成编就是引发“颜色革命”政治风险的“重要原因之一”，那就不在于其是否单独成编，而是放在民法总则、分则以及侵权责任法中的后果都是一样的。如果人格权法单独成编会存在政治风险，那么放在民法总则的“自然人”部分为什么就不会有政治风险呢？这个意见在逻辑上是根本说不通的。
第四，中亚、东欧以及其他发生“颜色革命”的国家并没有人格权法独立成编的问题。如果因《乌克兰民法典》人格权法独立成编后发生了两次“颜色革命”而断言前者是后者的重要原因之一，那么其他中亚、东欧国家，并没有人格权法单独成编，为什么也会发生“颜色革命”呢。
这些事实足以得出结论，认为民法典人格权法独立成编是发生“颜色革命”的“重要原因之一”，是没有逻辑根据和事实依据的，完全是主观臆断。
三
大规模侵害人格权的事件多发生在公法和公权力领域，是否定人格权法单独成编的理由吗？
确实，发生大规模侵害人格权基本上都是发生在公法或者公权力领域，这个结论是对的。例如，我国的“文化大革命”都是发生在公法和公权力的领域；但是要看到，这些大规模的公权力行为侵害的权利都是人格权。《民法通则》的制定，加强了对人格权的立法和保护，人民才有了今天的地位和尊严。这是应当庆幸的。加强人格权法立法甚至独立成编，目的就是要阻止历史再回到那样一个公权力大规模侵害私权利特别是人格权的时代。
四
人格权法单独成编是否就是贬损、肢解我国《侵权责任法》
一直以我国《侵权责任法》为骄傲的我，在其通过之后，发起建立了东亚侵权法学会和世界侵权法学会，向国外介绍它的立法经验和理论研究成果，使更多的人了解了这部法律。指责贬损和肢解我国《侵权责任法》的论据，没有依据。
《侵权责任法》关于保护人格权的直接规定主要有：第一，第2条第2款规定了生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权和婚姻自主权，只有七个；还有身体权、形象权、信用权、性自主权等人格权都没有规定，不能说这里列举的人格权是完善的。第二，第6条第1款关于过错责任的规定，是包括侵害精神性人格权在内的侵权过错责任的一般条款，是侵害精神性人格权损害赔偿责任的请求权基础；当然也是侵害生命权、健康权、身体权以及其他权利的一般侵权行为的请求权基础，但侵害物质性人格权的损害赔偿还适用过错推定原则和无过错责任原则。这些规定很明确，但是需要解释，还做不到让不熟悉法律的人一目了然。第三，第22条关于精神损害赔偿的规定，因为侵害精神性人格权的损害赔偿主要是精神损害赔偿。第四，第20条规定的侵害人格权益造成财产损失的损害赔偿规则，实际上就是关于公开权的规定。上述这些规定是明确的，也是比较完善的。但是，这些都是关于人格权保护的一般性规定、救济性规定，而不是赋权性的法律规范。每一个民事主体究竟享有哪些人格权，具体人格权都有哪些内容，应当保护哪些方面，《侵权责任法》依照其功能和性质，是不能规定的。
四、编纂民法典应当怎样规定人格权法才会更稳妥
面对当前的形势，编纂民法典究竟应当怎样规定人格权法，特别值得研究。对此，我作以下分析。
一
编纂民法典实现对人格权法单独成编设想面对的困难
就目前情况看，编纂民法典人格权法独立成编遇到了较大的困难，主要表现在以下四个方面：
一是人格权法独立成编存在政治风险说法的可能影响。目前，这个说法可能已经造成了实际影响。尽管我们反复强调人格权法独立成编不存在政治风险，但是这种说法是否会潜移默化，影响到立法者的决策，亦未可知。
二是民法学界没有对人格权法单独成编的意见形成共识。我在开始起草民法典建议稿时就特别强调，民法典立法和民法的学术讨论完全不是一回事，学者应该尽量统一思想，放弃自己的一己学术之见，保证立法的顺利进行，争取把民法典写得更好。
三是主导人格权法单独成编的学者也主张这是技术问题，可以选择其他方法规定人格权法。学术之争是可以妥协的，坚持始终一个主张未必就好。为了统一立法的认识，适当的妥协是必要的，但是，某种政治风险说法的影响有限。尽管有压力，但并不大，况且世人自有公正评价，应当扛得住考验。
四是立法者对此态度还不明确。本次讨论的《民法总则（草案）》在自然人部分没有规定人格权法，可以看出比较确定的立法意图。就目前来看，立法机关尽管对此没有表态，但似乎没有2002年时起草《民法（草案）》时那样坚定。
二
编纂民法典规定人格权法的两种选择
最佳方案是坚持人格权法在民法分则中独立设编，次佳方案是在民法总则的“民事权利及客体”一章规定人格权。
1.最佳方案仍然是将人格权法规定在民法分则中独立设编
尽管实现人格权法单独立法的主张存在上述困难，但并非不能实现；特别是在最近，很多老一代民法学家支持人格权法在民法典中独立设编的主张，产生了重大的影响。江平教授和魏振瀛教授在2015年11月14日举行的第五届两岸民商法前沿论坛“民法典编纂与创制发展”会议上，仗义执言，指出人格权法在民法典中独立成编的可行性和可能性，特别是江平教授认为，在本世纪初，民法典起草小组就已经明确人格权法在民法典中单独作为一编规定的意见，并体现在2002年的《民法（草案）》中，应当继续坚持这样的做法。立法中的困难都能够克服，人格权法在民法典中单独成编的设想是可以实现的。
因此，编纂民法典制定人格权法，最佳方案仍然是在分则中专门规定人格权法编，并且不放在第四编，而是放在第二编，突出人的地位，突出人格权在民事权利体系中的重要地位和价值，表现出21世纪民法典的突出特色。
2.次佳方案是将人格权法规定在民法总则的“民事权利及客体”部分
除了人格权法单独成编的选择之外，其余的选择还有三种：一是，人格权放到自然人的规定中，最大的弊病是无法解决法人人格权的问题，会出现叠床架屋的后果；二是，放到侵权责任法中规定人格权，由于侵权责任法是救济法而不是权利法，性质和功能都会出现问题，显然不是好办法；三是，把人格权法放到“民事权利及客体”部分规定，可能是除了人格权法单独成编之外的次佳选择了。
目前，全国人大常委会法工委民法室起草的《民法总则（草案）》（室内稿），关于民事权利和民事客体这个部分没有写进正文，而是放在附录中，作为两个方案可以进行选择：一个方案是规定“民事权利”，附录的是2002年《民法（草案）》的“民事权利”章；另一个方案是采纳中国法学会建议稿的“民事权利客体”的做法，专门规定民事权利客体。对此，还没有最后决定应当怎样写。我认为，最好的办法是规定“民事权利及客体”一章。
如果采用这样的办法，把人格权法放到这一部分中规定，效果会更好。具体做法是：第一节，简单规定人格利益作为人格权的客体，具体规定人格权的类型、内容和规则，可以细致规定；第二节，简单规定物权，但着重规定物权的客体，即物的概念及其类型；第三节，规定债权，特别是把不单独规定债法总则而无法规定的不当得利、无因管理和单方允诺之债写进去；第四节，规定好知识产权，特别是给知识产权的单行法留出与民法典的接口；第五节，适当规定身份权和继承权及其客体。
采用在“民事权利和客体”这一章中规定人格权的上述做法，实际是坚持了《民法通则》的立法传统和模式。《民法通则》实施近30年的经验告诉我们，这种人格权的写法具有优势。继续采用《民法通则》这种人格权的立法模式，既有《民法通则》的基础，又有新的立法创新，且学者容易达成共识，避免发生争议，应当是可以选择的次佳方案。
三
编纂民法典制定人格权法应当注意的问题
第一，人格权立法不管放到民法典的哪个部分规定，都必须内容简明，不能太烦琐。我的看法是，民法典规定人格权法以40个条文左右为佳，更能够简洁地规定人格权的具体内容，更能够被大多数学者所接受，也更容易被立法机关所接受。
第二，人格权法的性质是权利法，不是救济法，应当规定的是民事主体享有哪些人格权，这些人格权的内容是什么，突出保护的是什么，应当限制的是什么。只有这样，才能把人格权法和侵权法的界限划清。
第三，要特别明确，自然人享有人格权，法人也享有人格权。不能认为只有自然人才享有人格权，法人不享有人格权。《民法通则》规定法人也享有人格权是正确的，是必须坚持的。
责任编辑：金今
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今