恶意串通：实证考察与应然体系 | 前沿
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本文为中国民商法律网原创作品，作者李怡雯，系中国民商法律网编辑。如需转载请联系后台获得授权。
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与传统违法行为不同，“恶意串通”对第三人实施的违法行为打破了“一对一”式的力量均衡，已成为诚信社会的痼疾，自然引起立法者的高度重视。但法律规制不应流于表面上的重视，更须构建合理的法律规范。烟台大学法学院张平华教授在《恶意串通法律规范的合理性》一文中，通过对恶意串通在生活事实规范化与法律规范体系化方面的分析，最终明确了其体系定位。
评论规范合理性的重要标准是法律能否解决“生活事实规范化”“法律规范体系化”两大基本任务。
以虚假行为调整恶意串通所造成的片面性
传统民法依赖“抽象”“剪裁”“淡化”等措施，以“虚假行为”规范生活中的“恶意串通”现象，容易构造起一般条款式的法律规范，而其代价则是法律构成、法律效果的片面性。
（一）虚假行为法律构成上的片面性
（二）虚假行为法律效果上的片面性
综上可见，片面性的优势是可以隐去生活事实的细节要求，实现法律规范的抽象化、一般化。法律规范不能绝对排除片面性，而关键是如何掌握合理的度。在这一意义上，虚假行为并不能替代恶意串通，否则压缩了私法自治空间。因此，《民法总则》没有以虚假行为替代恶意串通，其做法值得肯定。
整体性恶意串通法律构成和法律效果的设置
（一）法律构成的设置
（二）法律效果的设置
1．恶意串通法律效果的多样性
2．以恶意串通为框架的制度创新
其基本发展路径是: 先是偏重考虑某一方利益，按照一般规则认定恶意串通的违法性; 再综合平衡各方利益，淡化恶意、违法等要求，最终承认其合法性。从“违法”到“合法”的制度变迁突破了法律的原有逻辑，满足了特点的社会功能，拓展了法律的弹性空间。
（1）让与担保、信托行为、名义股东的有效性；
（2）对于“一物数卖”，现代法同时承认先后手买卖的效力；
（3）因恶意串通而无效的合同本应全部无效，但基于特殊的规范目的及现实需求，可突破合同全部无效之成例而承认部分有效；
（4）独特的诉讼规则：比如恶意串通当事人的自认不能绝对生效等。
总之，无论从法律构成还是法律效果上看，现有恶意串通规范仍有一定的片面性，难以实现利益衡量的精细化。为消除片面性的努力又会产生主客观结合的法律构成和多样化的结果，这在一定程度上又会抑制对恶意串通予以一般化规范的努力。
恶意串通法律规范的体系化
恶意串通存在整体和局部两种意义。作为整体，恶意串通可同时构成多种效力的不完全法律行为，被评价为侵权行为。作为部分，恶意串通可成为债权人的撤销权之客体; 侵权共同过错; 欺诈、无权代理、无权处分的手段或原因。人们不能直接将局部的效力等同于整体效力，基于作为局部的恶意串通之无效径行认定整体行为之无效，而应该将该局部纳入恶意串通结果行为中，结合不同制度的规范目的，比较法律构成上之异同，研判其效力，在此基础上厘清不同制度的关系。
在未来立法中，恶意串通应延续主客观结合的法律构成，区分违法程度设置不同的法律效果。《民法总则》第154 条应予修改，以明确恶意串通损害国家、社会公共利益的无效; 损害第三人利益的，
第三人可以确认无效或予以撤销。若能如此，可提升恶意串通制度的可识别性、使体系定位更加精准，与其他制度竞合或聚合的几率将会下降。
民事法律规范制度面临着两难选择：依据民法固有立法技术进行片面性立法，导向法律的高度抽象性或是实现利益衡量的精细化？恶意串通的法律规范也是如此。原文聚焦于恶意串通的法律构成和法律效果，再理顺其与相关制度的关系，明确其体系定位，从而建构“生活事实规范化”和“法律规范体系化”的互动关系，最终对这一法律规范提出立法建议，这样的思路值得我们参考和借鉴。
参考文献：张平华：《恶意串通法律规范的合理性》，载《中国法学》2017年第4期。
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责任编辑：崔耀烨
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今