第一届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会顺利举办 | 实录
2017年11月25日，武汉大学法学院主办、武汉大学民商事法律科学研究中心和《法学评论》编辑部承办、上海市海华永泰律师事务所协办的第一届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会在武汉大学法学院325会议室顺利召开。
来自清华大学、中国人民大学、中国社会科学院、北京航空航天大学、吉林大学、大连海事大学、南开大学、南京师范大学、华东政法大学、上海财经大学、上海对外经贸大学、四川大学、西南政法大学、华中科技大学、武汉大学、武汉市青山区人民法院以及上海市海华永泰律师事务所等高校和实务部门的五十多位专家学者、法官和律师参加了此次研讨会。本次研讨会就可赔偿损害的范围、损失的计算方法、赔偿责任构成与抗辩事由以及违约损害赔偿四个方面进行了深入讨论，以下是本次研讨会的会议实录。
开幕式
研讨会的开幕式环节由武汉大学法学院院长助理李承亮副教授主持，武汉大学法学院院长助理祝捷教授，武汉大学民商事法律科学研究中心主任、中国法学会民法学研究会副会长孟勤国教授，《法学评论》副主编刘柱彬教授，清华大学法学院党委副书记程啸教授，上海市海华永泰律师事务所特别代表朱红兵律师先后就本次研讨会发表致辞。
李承亮（武汉大学法学院副教授、法学院院长助理）
各位领导、各位老师、各位同学、各位朋友大家上午好！
欢迎大家不辞辛劳来到东湖之滨的珞珈山，参加由武汉大学法学院主办、武汉大学民商事法律科学研究中心和《法学评论》编辑部承办、上海市海华永泰律师事务所协办的第一届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会，这可能是在全国范围内第一场专门针对损害赔偿法的研讨会。由于这个会议在武汉大学法学院层面上是一个项目，我本人是这个项目的负责人，因此担任开幕式环节的主持人。
在开幕式正式开始之前，请允许我介绍到场的专家学者：
外校专家（以姓名拼音为序）：清华大学法学院程啸教授，大连海事大学法学院黄芬副教授，西南政法大学民商法学院黄忠教授，华中科技大学法学院姜战军教授，清华大学法学院蒋舸副教授，清华大学法学院龙俊副教授，中国社会科学院法学所缪宇博士后，清华大学法学院阮神裕同学，上海对外经贸大学法学院沈小军老师，吉林大学法学院孙良国教授，清华大学法学院汪洋副教授，四川大学法学院王竹教授，大连海事大学法学院王文军副教授，吉林大学法学院徐恋同学，中国人民大学法学院熊丙万副研究员，华东政法大学法律学院姚明斌副教授，南京师范大学法学院张凇纶副教授，南开大学法学院张志坡副教授，北京航空航天大学法学院周友军教授，中国人民大学法学院朱虎副教授。
校内专家：武汉大学法学院祝捷教授，《法学评论》副主编刘柱彬教授，武汉大学法学院孟勤国教授，武汉大学法学院张善斌教授，武汉大学法学院张素华教授，武汉大学法学院冉克平教授，武汉大学法学院余立力副教授，武汉大学法学院杨巍副教授，武汉大学法学院罗昆副教授、武汉大学法学院武亦文副教授。
律所代表：上海市海华永泰律师事务所的特别代表朱红兵律师、唐红俊律师、陈志龙律师，对上述专家的到来表示热烈地欢迎。接下来有请主办方的代表武汉大学法学院院长助理祝捷教授致辞！
祝捷（武汉大学法学院教授、法学院院长助理）
各位专家、各位老师、各位律师朋友们，大家上午好！
今天是个暖意浓浓的初冬之日，咱们的325会议室也是热情洋溢。本次研讨会是在学习党的十九大精神背景下召开的一次深化依法治国实践非常之重要的大会。在这里我谨代表法学院孙德元书记和冯果院长对各位的到来表示欢迎。因为两位领导今天都有其他公务，所以委托我代表他们致辞。
在座各位有一些是我们的校友，有一些是长年关心武汉大学和武汉大学法学院成长的朋友，对武汉大学的情况已经非常熟悉。我就用“四个最”简要地介绍一下武汉大学：第一个“最”，历史最悠久，武汉大学建校于1893年，现在已经124年，是中国历史最悠久的大学之一；第二个“最”，风景最美丽，在武汉大学，春有樱花，夏有荷，冬天也是彩叶纷飞；第三个“最”，学科门类最齐全，共计包括12个学科门类；第四个“最”，改革力度最大，最近学校以人才强校为抓手推进学科改革。法学院是武汉大学的王牌军，今年也入选了“双一流”学科建设的名单。武汉大学法学院致力于各个方面的研究，民商法学研究在武汉大学法学院处于一个非常重要的地位，近年以来，武汉大学民商法学科创立了很多品牌项目，包括这次的研讨会以及研讨会之外的三场重磅级的讲座，为我们的学生和学术研究盛上了一份盛宴。我自己是研究宪法的，我深刻地感觉到，我们宪法研究基本上是一个框架性的研究，对于具体到损害赔偿法领域的理论与实践，如此具体的问题确实尚未深入到这样的程度。因此我个人非常羡慕民商法的专家能够研究这样具体和细致的问题，这是武汉大学法学院也是我本人向在座专家学习的一个好机会。预祝各位在武汉大学法学院会议期间身体健康，生活愉快，砥砺学术，增长友谊。谢谢各位！
孟勤国（武汉大学法学院教授）
首先，我代表武汉大学民商法学科欢迎中国民法学界的青年才俊到武大指导交流。我们这个项目主要有三个愿景：一是为中青年学者提供一个交流和切磋的平台。如果说上一代民法学者主要致力于民法的引进和消化，那么中青年学者就肩负着民法的现代化和中国化的历史重任，希望寄托在中青年学者身上。二是力争出现具有自主知识产权的研究成果。以往三十年，人类生活方式和中国社会都发生了脱胎换骨的变化，我们必须研究和构造适合中国社会的民法制度。我们的成果应具有四新：新的观点，新的理由，新的资料，新的法律设计方案。三是营造宽松争鸣的学术氛围。学术组织和学术会议的唯一价值在于不同思想、观点的碰撞、争鸣。学术观点的多样性和争鸣的深度是学术水平的根本指标，我历来相信也坚持，学者之间应该有激烈的争鸣，哪怕争的面红耳赤，但再怎么争鸣也绝对不影响学者之间的个人交往和感情。我就唠叨这些，谢谢大家！
刘柱彬（《法学评论》副主编）
欢迎各位朋友的到来，由于秦前红老师有会议，故我来代表《法学评论》编辑部发言。此次研讨会《法学评论》也参与协办，希望通过此次会议能进一步扩大《法学评论》的影响。《法学评论》编辑部创刊于1983年，本人在1990年入编辑部，在编辑部担任了一辈子的编辑，看了一辈子文章。《法学评论》最初有88个页码，有2—3位编辑，办到现在有196个页码，10多位编辑，最初是去找文章，现在文章太多也需要找文章，为什么？好文章太少。最初到处拉赞助广告，现在基本可以做到无忧，这反映出了一个学术的繁荣，也归功于大家对《法学评论》的支持。我看到会议论文集里面有很多优秀的文章，因此下次期望提一个栏目，名称就叫“损害赔偿法理论与实务”，把此次的优秀成果展示出来。我们都知道，好文章都是相似的，论证严密，标题新颖，引据详实规范。因此我也想借此次会议获得各位学者的支持，欢迎各位踊跃投稿，谢谢大家！
程啸（清华大学法学院教授、法学院党委副书记）
非常荣幸，表达几个意思。
首先，非常高兴来到中国法学研究的重镇，也是我一直非常向往和崇拜的武汉大学法学院，我们武汉大学法学院有非常多的老前辈，都是我们一直非常敬仰的，如韩德培先生、马克昌先生等，另外还有很多著名的中青年法学家，例如在座的孟勤国老师以及这些年来加盟武汉大学法学院的年轻学者。
我想，请我来做这么一个致辞，也与这次清华法学院来参会的老师比较多有关系，数了一下直接来自清华法学院的老师有我本人之外，蒋舸老师，本身也是武汉大学校友，汪洋老师，龙俊老师，还有我们博士生阮神裕同学，还有曾经在我们清华大学读书的王文军、姚明斌、张志坡、孙良国等老师，这个会也对加强清华大学法学院与武汉大学法学院的交流联系有非常重要的意义。
另一方面，本次会议的意义非常重要，损害赔偿法虽然看上去是一个很小的题目，但是涉及的面非常广。首先，损害赔偿是最重要的民事责任方式，整个《民法总则》规定了十一种责任形式，但是损害赔偿无疑是其中最重要的。其次，在各个领域里，例如民法、商法、知识产权法、经济法等等，都涉及到损害赔偿的问题，然而目前研究还比较薄弱，一方面，论文比较少，另一方面，根据我们会议论文集里南开大学法学院副教授张志坡老师对中日损害赔偿法文献的研究，中国大陆没有一本专门的损害赔偿法基础理论研究的著作，多年来看的都是台湾学者曾世雄先生的《损害赔偿法原理》、曾隆兴教授的《详解损害赔偿法》，另外，王泽鉴教授的《损害赔偿》也很快要在大陆出版，大陆学者自己写的书非常少。第三，当前我国正在编纂民法典，朱虎、龙俊两位老师都在全国人大法工委民法室参与民法典编纂工作，我们看到目前的侵权编、合同编、物权编草案都已经出来了，那么损害赔偿法的规则在民法典中如何放置，是需要对损害赔偿做一般性规定，还是说分别在侵权编和合同编中做相应的规定，以及将来民法典颁行之后如何更好地从理论上研究损害赔偿法的基础性规则以及过失相抵、损益相抵、损害赔偿请求权的转让、损害赔偿金的酌减等具体制度也是非常重要的。
本次会议是第一届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会，我相信第二届、第三届会一直办下去，祝愿本次会议取得圆满成功！我就讲这么多，谢谢大家。
朱红兵（上海市海华永泰律师事务所特别代表）
尊敬的各位领导，各位专家、各位来宾，上午好。今天在深秋、在美丽的武汉大学，首届损害赔偿法理论与实务赔偿研讨会如期召开，本人受上海市海华永泰律师事务所的委托出席本次研讨会，深感荣幸。本次研讨会是一个充满朝气的、盛大的、高层次的研讨会。首先，出席本次会议的嘉宾是来自全国十多所高等院校法学院的法学专家和学者，思想的碰撞必将结出理论硕果。其次，我注意到出席本次会议的学者年龄普遍都在四十岁以下，正是年富力强出成果的阶段。本次研讨会必定对律师实务起着重大的引领作用和指导意义。报告人的发言主题不仅有理论深度，还有损失计算方法和实务案例解析，这些都极易引起我们律师的思考和共鸣。各位领导、各位专家，上海市海华永泰律所是我国首批特殊普通合伙制律所，成立二十多年来，一直秉承“专业赢得尊重、携手成就理想”的办所理念。已经逐渐成为国内外有重要影响力的综合法律服务机构。本所执业律师超过500人，在国内设有十家分所，海华永泰武汉分所正在筹建，2018年春节之前将正式开业，我所业务范围也由传统民商事案件代理向金融证券投融资等非诉领域转变。今天只是海华永泰与高校合作的一个良好开端，我们期待与各大法学院、与各位专家进行更有创意和更有深度的合作。最后预祝本次研讨会圆满成功。
第一单元：可赔偿损害的范围
在武汉大学法学院张善斌教授主持的第一单元主题发言“可赔偿损害的范围”中，程啸教授、沈小军老师、徐恋博士、阮神裕博士做了精彩报告，与谈人姜战军教授、龙俊副教授以及王文军副教授发表了意见。
一、主题发言
程啸（清华大学法学院教授）：损害赔偿法的发展与我国民法典的编纂
我很荣幸第一个发言。
损害赔偿法是一个大的概念，是所有关于损害赔偿的法律规范的总称，具体可以分为损害法和责任法两部分。责任法是关于责任的成立问题，损害法则是关于损害赔偿请求权内容或者法律效果的问题。我国立法、学界以及司法实务在责任法方面的研究、规范及法律适用是相对丰富的，但损害法却相对薄弱。当前，我国在加紧编纂民法典，侵权编、合同编和物权编的内部草案也正在征求意见和讨论。结合我国民法典的编纂，我谈一谈损害赔偿法的发展与问题。
首先，就我国损害赔偿法的现状和问题向各位学者做一个简单介绍，个人认为存在几个问题：第一，损害赔偿法没有总则，相关规定不成体系。民法典是法学研究高度体系化的产物，体系是非常重要的。从体系化程度最高的《德国民法典》来看，违约或者侵权产生的损害赔偿请求权都属于损害赔偿之债的范围，可以通过提取公因式的方式把共通性的规则抽象出来放在债法总则的部分。但在我国，从《民法通则》开始就没有损害赔偿法的总则，基本都是在区分合同和侵权责任的基础上分别对违约和侵权损害赔偿做出规定。未来的民法典中要不要设立损害赔偿法总则实际上涉及到债法总则的问题，大部分学者认可应该要有一个债法总则。没有债法总则，损害赔偿法的一般性规则就没有办法统一规定。第二，损害赔偿法的一些重要原则和规则存在缺失。比如完全赔偿原则，司法实践中缺乏这种原则的指导，法官对于相同的问题会有不同认识。另外，包括损益相抵在内的具体规则也缺乏规定，目前对于损益相抵只有司法解释有所规定，但在《侵权责任法》和《合同法》中均没有规定。再一个就是损害赔偿请求权让与的问题，尤其是在不真正连带责任的情况下，现在只有一些具体条文有所涉及，但缺乏一般性规则。
上述两个缺陷导致损害赔偿法在适用中出现了困难和混乱，同案不同判的情况普遍，尤其是在侵权责任和违约责任竞合的情况下，损害赔偿的构成要件和范围都有较大的差异。个人认为未来我国民法典对于损害赔偿法的一般性规则还是应该要作出规定，如果债法总则不太可能有的话，我建议可以规定在《民法总则》的民事责任部分，这样对于侵权编和合同编都有指导意义。
关于损害赔偿法具体规则的完善需要考虑以下几个方面：第一，损益相抵分别在合同编和侵权编中规定没有必要，建议抽象和提炼出来并放到《民法总则》的民事责任部分。第二，关于过失相抵，侵权法规定了受害人过错的情形，但违约损害赔偿就比较复杂，包括减损义务、过失相抵以及双方违约。减损义务来自普通法，但是减损规则不能完全代替过失相抵，按我个人观点，将来是不是考虑还是统一以过失相抵原则来适用。第三，明确规定损害赔偿金酌减的规则，在确定赔偿责任时要考虑赔偿义务人的赔偿能力，当然要有一定限度，限于加害人不存在故意或者重大过失的情形。第四，统一规定损害赔偿请求权的让与规则。第五，统一规定损害赔偿金的支付方式，目前主要是在侵权法里有所规定，违约损害赔偿请求金的支付是一次性的还是分期支付没有明确，对于这些共性的问题，也可以统一加以规范。
以上就是我的报告，谢谢各位。
沈小军（上海对外经贸大学法学院讲师）：死亡赔偿金内涵确定与计算规则
大家上午好！我主要讨论以下几个问题，死亡赔偿金的权利基础为何？是基于侵害死者生命权所产生的权利，还是侵犯其近亲属的权利？赔偿对象是财产损害还是精神损害赔偿？如果是财产损害，那具体是被扶养人扶养费的赔偿，还是其他继承人的继承利益的赔偿？死亡赔偿金的计算规则又为何？
首先来看死亡赔偿金的权利基础。对此存在两种不同的学说，一是以德国为代表的死者生命权否定说，该说认为生命权不可让渡，非一般意义上的绝对权。德国通说认为生命权不能成为侵权对象，理由主要有两点，一是自然人死亡则其权利能力消灭，二是生命权是不具有直接经济价值的高度人身性权利，该请求权不能继承。关于近亲属的权利，德国法实际上否认间接受害人可以请求赔偿，可以请求赔偿扶养费和丧葬费仅属于特别规定。德国法中的死亡赔偿金存在如下问题：仅有法定扶养义务存在时，才能请求赔偿，惩罚加害人依赖于刑事责任，但是这样不利于加害行为的预防；致人死亡或人身伤害的法律后果差别明显，后者规定很细致，包括可得收入损失等，而前者仅仅包括丧葬费、法定扶养费等，然而这种衡量方法不符合生命权最高的价值位阶；除非即刻死亡，受害人可以基于生前遭受的折磨，请求精神损害赔偿，但衡量标准极不清晰。二是死者生命权肯定说。生命权具有最高的法律位阶，是其他民事权利的基础，侵害生命权而无法完全救济是很悲哀的。有学者提出“逻辑一秒”的理论，侵害生命权至受害人死亡有一定的间隔，“逻辑一秒”在民法上并非不被承认，例如无权处分中受让人的即时取得。有学者认为，死亡赔偿金是生命财产在法律上的“价格”，与人格尊严并不违背。
我国民法上死亡赔偿金制度内涵不清。我国的死亡赔偿金制度其实是建立在被侵权人生命权被侵害的基础之上，而非近亲属的身份权。同时，我国民法不否认近亲属的精神损害赔偿请求权。从计算标准看，司法解释明确规定是二十年，这与德国法上追求精确计算不同。
其次是死亡赔偿金的对象，是精神损害还是财产损失？德国比较保守，《德国民法典》第253条不包括生命权，学界对此批评甚多，认为精神损害赔偿只是死亡赔偿金的补充。我国《侵权责任法》第22条比较笼统，近亲属能否以此请求精神损害赔偿，与同法第16的规定是否冲突。从体系解释角度看，该法第16条的死亡赔偿金不包括精神损害。两者合二为一会加大社会的误解，故精神损害不宜放入死亡赔偿金。死亡赔偿金是单纯的财产损害赔偿，并不包括近亲属的精神损害赔偿。则其为被扶养人的扶养费，还是近亲属所丧失的继承财产？德国法为代表的保守观点认为只赔偿扶养费。最高院的一个通知认为死亡赔偿金包含了扶养费。丧失的继承财产能否赔偿有争议，但如果以生命权被侵害为基础，则应该赔偿这些财产利益。《侵权责任法》第18条的“近亲属”比“被扶养人”更为广泛。应该扩大死亡赔偿金的功能，包括可继承财产在内。
最后是死亡赔偿金的计算模式。是采取等额给付模式还是个别化计算模式？我认为后者更符合完全赔偿原则，因此最好个别化的确定，但是应该设置上限。考量因素包括死者生前的收入水平、可能的寿命、应当扣除的费用。限制因素包括总额限制、共同过失、损益相抵等等。
徐恋（吉林大学法学院博士研究生）：侵权财产损害赔偿范围确定之逻辑进路论纲
各位老师、前辈、同学，大家上午好。我今天汇报的题目是侵权财产损害赔偿范围确定之逻辑进路论纲，我将从侵权财产损害赔偿范围确定的基点、起点和核心三个方面予以说明。
首先，基点问题系指赔偿原则问题，侵权财产损害应采用完全赔偿原则还是有限赔偿原则？通过对德国、瑞士、奥地利这三个国家立法例考察可以发现，两者之间真正的区别在于对限定损害赔偿范围要素的多少不同。从确定损害赔偿范围基准这个角度看，似乎可以认定，只以因果关系作为界定损害赔偿要素是完全赔偿原则，如果还考虑其他因素，如除因果关系外尚根据行为人过错程度、经济状况等因素确定赔偿范围，此种就是有限赔偿原则。从《民法通则》颁布至今，学者大多支持完全赔偿原则，司法实践中也是如此。综合理论学说传承和司法实践的做法来看，我认为解释论上坚持全面赔偿原则比较合理。
其次，侵权财产损害赔偿的起点，加害人行为可能导致一系列不利益，但并非所有的不利益都应该得到赔偿，应该运用损害概念从事实上的不利益抽象出侵权法上的损害。抽象之后还需要通过其他手段进行限制。比方说运用不法性概念限制，以意大利为代表；以法律上相关性概念进行限制；法国司法实践中以损害自身特征限制；德国则以权益限制损害范围。从我国来看，《侵权责任法》第6条第1款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。”其中民事权益系指第2条第2款中通过“部分列举+兜底性条款”所列举的各类权利和利益。正是如此，从文本出发，我认为应该通过权益限制损害的范围，如果不利益不是权益受侵害导致的，则不是侵权法上的损害。
最后是侵权财产损害赔偿的核心问题。在认定损害和限定损害之后，由于万事均处于不断引发的因果链条上，故而需要在损害因果链上截取而就适当的部分予以赔偿。我国采用二阶段因果关系，即责任成立和责任范围因果关系，这是比较合理的。在赔偿范围确定的层面，系以相当性因果关系为通说。按台湾和德国学说，相当性本质是一种预见可能性，故今后如何处理过错和相当性因果关系问题不无疑问。再者，就相当性判断的主体而言，台湾采用一般人为判断主体，德国以最佳观察者为参照，我国司法实务上以有经验的一般人作为判断主体，这是值得赞同的，有利于维护受害人的基本信赖，使其对自身保护保障建立基本期待。再次，对于可预见性的对象，应当是结果发生的可能性，而非预见特定的侵害结果。
综上，对于侵权财产损害范围的确定，逻辑上要经过三个步骤。第一是运用损害概念对事实上的不利益进行抽象筛选，只有符合损害概念的不利益才是侵权法上的损害。第二步是运用权益限定损害范围，甄选出真正的可赔偿损害。第三步是在权益基础之上用相当因果关系对可赔偿损害予以进一步筛选，只有与权益侵害具有相当性的损害才可以进入损害赔偿范围。当然，这三个步骤只是确定侵权财产损害赔偿范围的思考逻辑，其中尚有诸多问题有待深入研究。
阮神裕（清华大学法学院博士研究生）：论侵权法上可得利益损失的合理确定性
各位老师，各位同学，上午好。我是清华大学法学院博士研究生阮神裕。非常感谢大会给我这个机会报告我粗浅的研究。我报告的题目是“论侵权法上可得利益损失的合理确定性”。
为了尽快进入这个问题，我想举个简单的例子，冯玉瑞诉国网黑龙江省电力有限公司哈尔滨供电公司侵权责任纠纷案，建基站时违反规划，把基站建在正在建的厂房之上，拆了冯玉瑞的厂房，冯玉瑞购进四台设备，但还没有开始生产，要求损害赔偿，其中有一项是利润损失184万元，这个是鉴定报告鉴定出来的，这个案子经过了六次诉讼，重审之后又到了黑龙江高院再审，最后还是驳回诉讼请求。问题在于这个利润损失184万元，就是典型的一种可得利益损失，这种可得利益损失是真的存在的吗，还是说只是当事人冯玉瑞所设想出来的？
在具体讨论之前，我想先做一个区分，我认为损害事实和损害数额应当是分开来看的，损害事实是事实认定的问题，原告对此负担严格举证责任，损害数额更多是法律评价的范畴，根据具体的情形裁量具体的数额。如果做出这样的区分，那么对于可得利益损失的探讨就可以进一步前进了，可得利益损失应该认定有或无，而不需要原告具体证明利润损失到底是多少。
可得利益损失不同于一般的损失，它最典型的特点是未来性和预测性，法官的思维过程是一个预测，基于一定的基础材料来预测将来是否会发生可得利益损失。我认为有两个要素非常重要，第一个要素是证据和证据方法，也就是原告所提供的供法官去预测未来的基础资料，大致可以分为以下几类，1.不法行为发生前后的营利差额，财务报表可以去计算这种前后的营利差额；2.排除不法行为后的营利状况，对可能增长的情况进行考虑；3.相同经营者在其他地区的营利状况；4.同行业竞争者的经营状况，例如麦当劳和肯德基之间，可以用一方的营利情况验证另一方的损失；5.行业平均营利状况。第二个是证明标准问题，在美国法可以概括为原告所提供的证据是否足以证明他所主张的可得利益损失具有合理确定性，这个标准本身没有具体内容，更多的还是要探讨具体的影响标准判断的因素，主要有三类：第一是不法行为人规则，如果行为人主观故意非常强烈，法官可以倾向于适当降低原告的举证责任；第二是损失数额和证明标准的比例规则，受害人要求赔偿数额越高，所承担的举证责任也就更重；第三是可获得之最佳利益规则。原告应在其案件所允许之范围内，尽其所能，提供可获得之最佳证据。否则法院可以倾向的认为原告举不出证据。
再回到冯玉瑞的案件，打了六次官司，最后还是驳回诉讼请求。这里涉及到概念或者制度的区分问题上，哈尔滨中院以不具有因果关系为由驳回诉讼请求，黑龙江高院以没有证据证明损害本身具有合理确定性为由驳回诉讼请求，其实这里就涉及到关于损害本身具有合理确定性，是关于本身的要素问题，与因果关系问题可以区分开来看待。因果关系问题更多探讨的是损失与加害行为之间的关联性问题，而在司法实践当中，从整理的判决书来看，存在很多混淆的地方。理论上一直没有强调：损害本身具有一些前提条件，前提条件满足才成立损害这样的一个问题。以上就是我关于这个话题的简短报告，请各位老师多多批评指正。
二、与谈
姜战军（华中科技大学法学院教授）
我来就程啸教授的报告谈一些自己的看法。程啸教授的报告关注的主要问题和主要观点，包括提到的研究太少，既没有体系也没有原则，很多都是欠缺的，在总体上我完全同意程啸教授的看法。那么我具体谈一些自己的想法，主要从以下几个方面：
第一，完全赔偿原则肯定是要规定的，但是最好更具体化一下，而且对于完全赔偿的范围在达成共识的情况下做一些更明确的列举，按照德国的恢复到受侵害前的状态还是太笼统，只是一个价值宣示而已，但在具体的可操作性上有很大的问题。第二，使用利益丧失的问题。包括阮神裕博士刚刚说的可得利益有一些交叉问题，到底要不要赔，司法解释对此有所涉及，但对更多的一般性问题研究很少，针对使用利益的丧失，有德国学者表示应当赔偿，但在具体的数额计算等这样的问题上也非常麻烦。第三，不真正连带责任缺乏一般性规定，能不能在《民法总则》损害赔偿部分尽可能做出一些回应。第四，很多学者在做损害赔偿法的统一研究，能不能构建统一的损害赔偿法？违约损害赔偿和侵权损害赔偿在构成要件上的区别可能还是会保留，但是在损害赔偿范围上是否还有必要区别规定，将来是否可以走向统一？以上是我的发言内容，谢谢！
龙俊（清华大学法学院副教授）
就沈小军老师的观点，我很赞成死亡赔偿金的个别计算法，但是法院及立法机关等法律实务界比较倾向死亡赔偿等额化模式，因为实务界纯粹的社会公平理念深厚。就死亡赔偿金的限制问题，如何防止死亡赔偿金过于庞大，通说认为责任范围的因果关系，通过相当因果关系基本可以解决这个问题，因而我认为不必再做立法规定。
徐恋博士文章中的主要观点，我很赞同，比如通过权利与利益的区分、责任与损害成立因果关系的二分法来限制损害赔偿额。就权利与利益的区分而言，在方向上可以借鉴《德国民法典》第823条和826条，但可以更优化。具体来说运用相关关系理论或称动态系统论，不再明确区别权利和利益，而用渐变的方式，保护度较强的权利构成要件较为宽松，而保护力度弱的利益构成要件严格，权利与利益是平滑过渡。德国为弥补权利与利益间的鸿沟，采取发展契约法例如保护第三人的契约、发展框架性权利如营业权的方式。我国立法没有必要先制造问题再来解决，可采取相关关系理论，或曰动态系统论。
王文军（大连海事大学法学院副教授）
感谢武汉大学法学院给我这样宝贵的学习机会。可得利益损失具有一定的未来性，因此在证明上是比较困难的。所以《德国民法典》在第252条，有减轻证明的规定，运用推定的技术。相比之下我国最高院有一个准司法解释——《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，第11条中对违约责任损失利益规定应该由受害人来举证，而且也没有推定的技术，关于侵权损害中的所失利益赔偿没有一般性的规定。对于侵权损害赔偿中可得利益的损失，该论文鲜明指出只须损害事实举证，无需举证损害数额，并且可以借鉴美国法上合理确定性的标准，这对于我国问题的处理有借鉴意义。
但是我个人在阅读的过程中有一些想法，提出来供参考。第一是损害的本质，阮神裕博士的论文主张应该采取规范的损害说，但是我们注意到，论文在提到规范损害说时，其实在该学说内部有两种不同的派别，宜进一步说明论文支持规范损害说的哪个派别？第二，损害事实与损害数额是否能完全分开？按照填补损害功能或者完全赔偿原则也好，法院凭什么判定这些数额作为填补损害或者赔偿的标准呢？可能还是跟损害本身分不开。如果坚持规范性修正的自然损害的观念，可否通过降低证明标准来解决问题？这也与另一个问题相关，即规范损害说与合理确定性的标准，这两者之间有无内在逻辑上的关联，论文在主张规范损害说的同时，是否应将假设差额说和降低证明标准这一观点驳倒？论文大量引用美国案例，把美国经验用于中国时，建议增加运用中国案例来检验。
最后，谈一点感想回应程啸老师论文中所说的有关损害赔偿法总则的问题。美国合理性确定标准是肇始于合同法的，也可以运用到侵权损害赔偿中。联想到我国现在民法典的编纂，如果我们在合同法和侵权法中规定违约责任和侵权责任的构成，在债法总则或者《民法总则》的民事责任的规定中去规定损害赔偿额效果性的一般性规则，把法律效果作为公因式提取出来，可能更具有逻辑性。
三、自由讨论
中国人民大学法学院朱虎副教授就死亡赔偿金的问题发表了自己的看法，他提出了三个需要关注的问题：死亡赔偿金与被扶养人生活费的关系、死亡赔偿金的计算标准以及如何协调死亡赔偿与工伤赔偿二者的关系。
武汉大学法学院张素华教授就死亡赔偿金的赔偿标准也发表了自己的意见，她建议以被侵权人的行业作为一个计算标准，在保证公平的情形下也能体现一定的差异化。另外，死亡赔偿金能否作为死亡者的债权继承也需要进一步研究。第三个是工伤保险的问题，按照《工伤保险条例》判赔的上诉率非常高，因此她建议纳入到民法典侵权编中统一规范。
上海市海华永泰律师事务所武汉分所的主任陈志龙律师也结合实务中工伤保险的真实案例谈了自己的思考。
第二单元：损失的计算方法
第二单元的发言主题为“损失的计算方法”，由武汉大学法学院武亦文副教授主持，李承亮副教授、黄芬副教授、蒋舸副教授、缪宇博士后就知识产权法定赔偿计算方式的完善、人格权侵权中许可使用费赔偿的引入以及侵权法上获利返还的定位与适用进行了精彩发言，与谈人冉克平教授、朱虎副教授发表了意见。
一、主题发言
李承亮（武汉大学法学院副教授）：知识产权法定赔偿量化指标体系的构建
首先谈一下这个报告的选题背景，民法上赔偿数额的确定都是根据损失确定，所有的问题都基于损失计算展开，与民法不同，知识产权领域的损失计算方法十分花哨，包括实际损失赔偿、侵权所得赔偿、许可使用费赔偿、惩罚性赔偿、法定赔偿以及虽未被法律明确规定但在实务却有适用的裁量性赔偿。在司法实践中，法定赔偿的适用率接近百分之百，其优势是显而易见的，由法院来酌定赔偿数额效率较高，但弊端也很明显，司法解释及地方高院的指导意见虽然规定了法定赔偿的若干酌定因素，但针对同样的案件，不同的法院在行使自由裁量时，可能参考不同的因素，其酌定的赔偿数额就存在很大的差别，因此有必要构建法定赔偿的量化指标体系，其核心任务在于确定法定赔偿应当参考哪些因素以及各酌定因素的影响权重，从而确保酌定赔偿数额相对统一，同时要足以弥补被侵权人的损失。
目前学者针对这一问题提出的方案都非常复杂，我大体上总结一下主要有三种方案：一是积分体系，即人为地确定每一种酌定因素所占的比重，当事人能够举证证明的因素就可以得到相应的积分。我认为这个方案完全是凭空想出来的，没有任何依据，同时它会导致适用法定赔偿时天然得不到全部的赔偿，因为总有当事人无法证明的因素存在。二是标准分体系，即预先对法定赔偿数额进行分档，并规定每一档的构成要件，法院在审理中根据认定的基本事实选择最接近的一档，并根据该档构成要件的满足情况对该档的基准数额适当增减，这个相对第一个有所进步。三是情节性因素单列，侵权所得和许可使用费这些因素用于确定赔偿的基数，而情节性因素例如主观恶意并不影响这些基数，其主要用于确定最后的倍数，这个方案具有一定的可取之处。
总体而言，我认为要解决这个问题还是要使法定赔偿回归到损失计算方法上，就法定赔偿与损失计算方法之间的关系而言，存在两种学说：一是替代说，该说认为法定赔偿只是损失计算方法的替代，适用法定赔偿时可完全放弃损失计算方法。二是包含说，即主张法定赔偿仍然要按照损失确定赔偿数额，不同在于损失计算方法的损失是计算出来的，法定赔偿中的损失是酌定出来的。后一种观点与高院的参考意见具有一致性，也比较合理。
综上，三种损失计算方法是计算损失，法定赔偿则是酌定损失，既然损失有三种计算方法，法定赔偿也有三种可能，即酌定实际损失、酌定侵权所得、酌定许可使用费，法定赔偿的本质是赋予法官酌定损失的权利。知识产权领域损失不能确定是天灾，解决方法是赋予法官更大的自由裁量权，裁量权赋予的方式有替代模式和补充模式两种，前者完全抛弃计算方法去裁量，后者是在损失计算方法的框架内裁量，法官只能酌定不能确定的因素，而不应该酌定已经确定的部分。
黄芬（大连海事大学法学院副教授）：人格权侵权损害赔偿中的许可使用费赔偿
非常荣幸能够有机会回到母校汇报前段时间自己所做的研究。我之所以选这么一个题目，是源于我国《侵权责任法》第20条规定了人格权侵权损害赔偿的两种计算方法，一种是实际损害赔偿，另一种是侵权获利赔偿。通过阅读《侵权责任法》第20条，可以发现我国对人格权侵权损害赔偿的计算方式是借鉴了《知识产权法》上的损害赔偿计算方式，但人格权侵权的损害赔偿缺少了像知识产权领域内一样的许可使用费的计算方式，就人格权侵权领域能否适用许可使用费赔偿值得进一步研究，我的报告主要分为以下几个部分。
首先，谈一下许可使用费这种计算方式的请求权基础。对此，比较法上有两种不同的模式，一种是将其作为损害赔偿的一种计算方式，这源于德国著名的“阿里斯通”案，法官巧妙地转换了对“侵权行为”观察的视角，以改变假设差额公式中损害计算的代入值；另外一种观点认为，许可使用费的请求权基础在于不当得利，因为它确实比较符合不当得利的构成要件和法律后果。在这个问题上我个人认为，许可使用费的赔偿可以形成一个请求权基础的竞合，不论是把它作为一个不当得利还是作为损害的一种计算方式都是可以的。
其次，许可使用费这种计算方式适用于人格权侵权的正当性基础为何？我觉得许可使用费的正当性基础可能主要是在于知识产权与人格权的共性——客体是无形性的。客体的无形性也导致侵权容易且损害蔓延的范围很难控制，损害的证明也非常困难，可以考虑引入一些相对而言比较特殊的方式如许可使用费赔偿，这种方式在一般的有形财产的侵权损害中是找不到的。
再次，许可使用费在实现侵权损害赔偿上的功能。许可使用费作为一种相对客观的损害计算方式，它其实是能够担当损害填补或者能够实现侵权完全赔偿的功能。虽然人格权侵权损害形态与知识产权侵权有些不一样，但人格权侵权损害还是比较接近许可使用费的形态的，所以从这个意义上来讲，我觉得可能它也比较适合担当实现损害赔偿的功能。
最后，许可使用费相对于其他几种损害赔偿确定方式的利弊衡量。相比许可使用费，实际损失赔偿、侵权获利赔偿有其优点，但也有很大的弊端，主要在于难以确定，当事人举证困难。法定赔偿这种方式很便宜，但法官自由裁量的空间非常大且赔偿数额较低，不利于实现侵权损害赔偿的功能。尽管许可使用费在预防功能上比较欠缺，很可能起不到预防和遏制其他人再次去侵权的作用，但它能够使得受害人得到一个比较好的赔偿。它和其他的几种赔偿方式对比，许可使用费还是一个“性价比”比较高的方式，这也比较符合侵权损害赔偿的体系及其本身的功能。
以上就是我的粗浅看法，因时间仓促，加上学术能力有限，请各位专家多多批评指教，谢谢！
蒋舸（清华大学法学院副教授）：知识产权法定赔偿难题的成因与对策
今天给大家汇报的题目是“知识产权法定赔偿难题的成因与对策”。论述分四个部分展开：
第一部分解释为什么题目针对的是法定赔偿这个小问题，而内容则关系到整个知识产权损害赔偿这个大话题。统计显示，绝大部分法院在知识产权损害赔偿问题上采取的是法定赔偿。现在知识产权领域关注损害赔偿的研究也十分集中在对法定赔偿的分析与改进之上。但实际上法定赔偿并不是在法定赔偿本身的范围内就可以解决的问题。法院在没有司法政策约束的情况下表现出对法定赔偿规则的强烈偏好，说明法定赔偿规则与知识产权损害赔偿问题有特别契合之处。与其他几种确定损害赔偿的方式相比，法定赔偿的特点似乎就是巨大的自由裁量空间和稀薄的说理义务。我们接下来要分析的，就是在知识产权损害赔偿问题上，自由裁量权为何如此必不可少。
第二部分处理损害概念的不确定性。从法教义学的视角看，完全赔偿作为理念值得认同，但其背后假设差额法在操作层面存在巨大的困难，尤其在所调整的社会关系影响广泛的情况下。因为假设差额说要求的被减数是诸多假想世界中的一个，哪怕在通过因果关系限缩以后，仍然难以确定，因此没有办法据此计算出损失额。而从法经济学的视角来看，损失并非个人本位的、单向度的、先定的，而是社会本位的、交互性的、综合运用事实判断和价值判断才能确定的，因此同样面临着巨大的不确定性。
第三部分将集中讨论知识产权的特殊性给损害概念带来的额外不确定性。一方面，知识产权客体在消费中的非竞争性使得社会损失的衡量格外困难。对于消费上不具有竞争性的客体而言，决策者面对的是非此即彼的二选一问题，相对简单。但智力成果一旦被生产出来，其静态意义上的社会最优安排是允许所有人自由使用，但其动态意义上的激励安排却要求在一定程度上剥夺其他人自由使用的可能性。决策者面对的是此消彼长、总额不定的社会收益，相应的损失衡量自然也特别困难。尽管我国与德国一样，区分责任法与损害法，但在知识产权领域，二者的区分是十分困难的。我们看看责任成立方面知识产权法官面临的困惑，他们在判断实质性相似或者解释权利要求时针对一个名词、一个动词的纠结，多少能够体会知识产权权利范围的高度不确定性。另一方面，尽管知识产权法名义上是权利法，但其深层考虑具有相当强烈的社会性，散发着浓郁的竞争规范色彩。而一旦触及竞争，其实谁也难以预先判断什么样的竞争秩序是最优的，因此我们自然也不知道如何去填补最优竞争秩序与现实秩序之间的鸿沟。
最后，第四部分谈一下问题的解决方法。由于不确定性不是法定赔偿本身的问题，所以如果要寻找出路，就不能在法定赔偿范围内去封堵，而要在整个知识产权损害赔偿体系中去疏浚。我们需要在实际损失、违法所得、合理许可费里包容法官用一些看起来因果关系证明力比较弱的因素。只有给予法官采信这些因素的自由，才能传递给原告提供相应信息的机理。知识产权损害的高度不确定性，意味着在这一领域法官自由裁量权的制度收益更大。但这并不意味着自由裁量权不受限制，制度设计应当更多地从制度的边际成本与边际收益角度来看待法官的自由裁量权，考虑因素包括案件的复杂程度，案件标的额，以及对同类案件的影响。最后要谈的一点，是目的解释的重要性。具体操作越困难、成本越高，可能目的解释越重要。我2015年发表的一篇关于专利法和著作权法引入三倍赔偿的文章中有过分析，尤其对于以创新关系为调整对象的法律领域而言，损害赔偿的主要目标应当是完全赔偿，但也可以出于实现社会层面的最佳预防而引入加重赔偿。预防与惩罚尽管在效果上有重叠之处，但作为目的是不一样的。惩罚带有更多的道义谴责因素，而这至少在创新领域是十分不恰当的，因为有可能引发过度预防，不利于累积创新的发展。
缪宇（中国社会科学院法学所博士后）：获利返还论——以《侵权责任法》第20条为中心
感谢武大能邀请我回来在这里做这样一个报告，我先说一下我的结论：获利返还具有强烈制裁性，从解释论的角度来看，它不属于不当得利法调整范围，暂时只能寄存于损害赔偿法中，从立法论的角度来看，获利返还不应成为独立的债的类型，而应当由不法无因管理调整。
首先，获利返还不属于不当得利返还的客体。基于体系解释，依据知识产权法相关规定，《侵权责任法》第20条中所谓“获得利益”中的“利益”应当被解释为利润。而不当得利的返还应当优先返还原物，不能返还时适用价额返还。在原物返还中，利润不可能属于原物，也不属于基于权利的所得，更不是原物灭失后的代偿。同时，无论是孳息还是使用利益都不包括利润，因此利润也不能纳入用益范畴。目前我们只能将获利返还依据《侵权责任法》第20条界定为损害赔偿的计算方式。利润不属于不当得利返还范围的原因还在于，不当得利制度不存在行为导向功能，仅仅调整财货转移，且保护善意受益人，善意受益人仅在现存利益范围内负返还义务，利润无法被不当得利返还涵盖。
实际上真正与不当得利返还有关的是许可费赔偿标准。侵害知识产权的不当得利返还，得利实际上是未经许可使用他人知识产权，知识产权的使用依其性质无法返还，故应适用客观价额返还，这就是许可费返还。德国有学者反对将知识产权的利用理解为得利，主张得利是市场机会，但是学界主流观点持反对态度。此外，节省的许可费不是得利，因为不当得利不是要在当事人之间拟制某种合同。那么，许可费赔偿标准与不当得利返还的关系就值得思考。比较不当得利与损害赔偿，在加害人无过错的情况下，不当得利返还更有优势，而加害人有过错时适用许可费赔偿标准更有优势。不过，适用许可费赔偿标准无可避免会遇到实践争议，我国法院也不太愿意适用许可费标准。
其次，获利返还与损害赔偿的关系主要涉及三个问题，即获利返还是否具有正当性、获利返还融入损害赔偿后会有什么问题、获利返还应该通过何种路径融入私法。
第一，获利返还的正当性问题。获利返还具有制裁预防功能，而损害赔偿则是填补功能，二者并非完全兼容，这里涉及到如何协调自由与权益保护的关系。哪些权利或法律地位需要适用获利返还，取决于哪些领域需要适用返还获利的制裁性。获利返还适用范围过宽，可能会创设“幽灵权利”，使得立法者的初衷丧失。就获利返还的证成而言，德国有学者主张从两个方面来证成获利返还，即为何要剥夺加害人的利润、为何要分配给受害人。然而，也有学者认为，获利返还的核心在于，加害人和受害人何者更应当享受权益侵害取得的利润。从鼓励受害人有动力起诉侵权行为要求获利返还，实现侵权法的预防功能和制裁功能来看，后一种观点值得赞同。
第二，获利返还融入损害赔偿后可能会存在的问题，获利返还主要发挥预防功能和制裁功能，与损害赔偿法的补偿功能不太兼容。具体来说，获利返还与禁止得利原则可能会存在冲突，因为，受害人或许没有商业化利用自己人格标识的意愿，即使侵权行为未发生，他也无法获得人格标识商业化利用后的收益，但是在侵权行为发生之后，受害人却通过获利返还获得了加害人取得的利润，从而，比起在加害行为未发生时的应然财产状况，受害人在损害赔偿之后的财产状况可能更为优越。因此，获利返还违反了完全赔偿原则。此外，获利返还也可能与社会生活脱轨。
第三，获利返还进入损害赔偿法具有特定的历史背景，德国学界主流观点也反对将获利返还纳入损害赔偿领域，而是主张通过不法无因管理解决获利返还。因此，获利返还超越了损害赔偿，立法论上不应将获利返还作为损害赔偿的计算方式，而应确立不法无因管理来调整获利返还。
二、与谈
冉克平（武汉大学法学院教授）
李承亮师兄这篇文章实际上涉及到我国《著作权法》、《专利权法》以及《商标法》中损害赔偿的计算方法，他提出的疑问在于既然受害人的实际损失不能确定，按照加害人的获利进行赔偿；如果加害人的获利不能确定，按照许可使用费进行确定；如果都不能确定，由法官酌定。我的困惑在于，既然三种都不能确定，法官如何酌定？按照孟老师的话而言，这是法官的自由心证。从我国司法审判实践来看，百分之九十的判决都是由法官酌定的，这也体现了蒋舸老师在刚才的论文中谈到的法官拥有极大的自由裁量权和稀薄的说理义务。站在一个理性的法官角度来看，他会选择这种方式，一是在于不用说理，因为这能够解决实际问题。二是实际损失、获利返还与许可使用费之间是层层递进还是自由选择的问题，这是一个有争议的问题。
黄老师这篇论文我非常赞同，她认为《侵权责任法》第20条可以类比《著作权法》或者《商标法》中加入许可使用费作为侵害人格权损害赔偿计算的做法，这在我国学说中居于主流地位，但从司法审判实践来看，法院并不愿意采取此种方式。原因可能在于，虽然人格权含有的财产利益与知识产权具有类似性，都是无形财产，但人格权涉及人格尊严，如果人格权中的财产利益不断被许可使用，很难说可以类比参照许可使用费来进行酌定。
朱虎（中国人民大学法学院副教授）
针对四位报告人提出的问题简单表达我自己的想法，确实在知识产权和人格权的侵权过程中存在很多问题，但是其中深层次的问题是相同的，也就是如何进行赔偿，可能就涉及以下两个问题：一是赔偿可以采取哪些方式，二是在这些方式中有无优先顺位的考虑。
首先看第一个问题，即哪些方式？目前的方式包括实际损失、许可费、侵权人获利，还有法定赔偿四种方式。实际损失较好理解，许可费和侵权人获利比较麻烦。通常的假设差额计算方式要进行转换视角。假定侵权人没有使用，转换为假定侵权人的使用经过权利人同意或者是为了侵权人的利益，如果是我们从第一个视角转换，也就是假设经过权利人同意，也即支持对于许可费的赔偿，这也符合Calabresi提出的财产规则、责任规则与不可让渡规则这三种规则中的责任规则。第二种视角转换，假设侵权人的使用是为了权利人的利益，这时也就支持了侵权人获利的返还。视角转换带来另一种结果，我们将获利和许可费推定为损失，换言之，即不可推翻的推定。对于许可费和侵权获利的赔偿，都是基于同一基础和同一视角所产生。所以说，即使在《侵权责任法》和《反不正当竞争法》中没有规定许可费，可以在解释上将许可费纳入到获利中考虑，这在一个共同的价值前提下具有一定的正当性。
在共同的价值共识下，实现价值的规范技术方式是可以再考虑的。获利返还是作为损害赔偿的计算方式，还是作为不法无因管理抑或是侵权性的不当得利，是否是独立的请求权基础，其实都是规范的技术方式。对于侵权性不当得利来讲，最多是支持许可费的方式，不能完全支持利润的赔偿问题。对于不法的无因管理来说，德国和台湾以明知和故意作为必要条件，瑞士不要求明知和故意，只要是在人格权受侵害的情况下，都可以通过不法无因管理而请求获利返还。除此之外，还有法定赔偿，我也同意蒋舸老师的看法，即以各种方式降低这种高比例运用的可能性，例如通过证明方式中的较低证明标准，还可以就提供信息的成本来转换举证责任。
二是各计算方式之间有无优先性的安排。这个问题涉及侵权法的功能，侵权法是只有事后救济功能，还是也包括预防功能？对于实际损失来讲是填补，而许可费和获利则可能溢出损害填补的功能。侵权法是在尽量维护事后填补功能，但在当代，我们必须用理性来重新审视，甚至基于社会福利和整体考虑，一定程度的实现预防是可以的，但是也不能导致预防成本过高，这也是一种平衡。
缪宇问了一个问题：即使预防正当化也只能证明剥夺获利的可能性，但为什么要剥夺获利给受害人呢？其实这是一种社会治理的考虑，给予一种行为激励，从而实现社会的共治，降低治理成本。对三种方式进行自由选择更大程度上会凸显预防功能，我不认为会过多增加社会成本。因此，我个人坚持至少在侵犯人身权造成财产损失情形中，将获利因素和实际损失因素的顺位取消，回归自由选择。虽然正当性本身存在疑问，但是从社会整体角度进行考虑，我在这一点上保持实用色彩，我认为这种实用色彩在立法中是很重要的。
三、自由讨论
程啸教授、周友军教授、龙俊副教授、王竹教授、孙良国教授以及熊丙万副研究员依次就获利赔偿与损失的关系，获利赔偿的适用顺序等问题展开了激烈的讨论。武汉市青山区法院的法官也就惩罚性赔偿的适用提出了自己的思考。
第三单元：赔偿责任构成与抗辩事由
在武汉大学法学院张素华教授主持的第三单元主题发言“赔偿责任构成与抗辩事由”中，周友军教授、王竹教授、黄忠教授、张定军副教授做了精彩发言，与谈人叶名怡教授、杨巍副教授发表了意见。
一、主题发言
周友军（北京航空航天大学法学院教授）：论我国产品责任制度的完善
在我国民法典侵权责任编立法时，应当集中规定产品责任制度，以贯彻法典中心主义的要求，而且，应当对现有的产品责任制度予以完善。
第一，就“产品”的概念和范围而言，考虑到《产品质量法》第2条第2款的定义有同语反复之嫌，可以将产品界定为“经过加工、制作，用于销售的动产”。从外延上看，要明确以下几点：其一，即使产品已经成为另一动产或不动产的组成部分，也不应当影响产品责任的承担；其二，产品应当包括零部件和原材料；其三，经过加工制作的初级农产品属于产品；其四，电力属于产品的范畴；其五，无形的智力成果的载体以及与有体物相结合的无形的智力成果，属于产品；其六，经过加工、制作的血液，属于产品。
第二，需要明确产品缺陷的认定。我国《侵权责任法》没有界定“缺陷”的概念，《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”该条既规定了缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；同时，也规定了缺陷表现为不符合国家标准和行业标准。究竟是采一元标准，还是采二元标准，对此，学界存在争议。我认为，在我国民法典侵权责任编起草时，应当明确采一元标准说，确立产品缺陷的单一认定标准，对此可以借鉴比较法上的“消费者合理期待”标准。
第三，产品责任能够救济的损害问题。产品责任救济的对象，应当不包括产品自身的损害。《侵权责任法》的立法者认为，该法中的产品责任既救济缺陷产品以外的其他财产损害，也救济缺陷产品本身的损害，这一观点并不符合侵权法的理论基础。产品缺陷导致产品自身的损害，原本属于合同法救济的范围。产品责任制度的产生并非为了削弱合同法的规范功能，如果将其纳入产品责任的救济范围，就会导致侵权责任不当地侵入合同责任的领域。
第四，产品责任的主体。对此，在比较法上存在两种不同的模式。一是欧盟模式，在欧盟国家以及其他借鉴欧盟立法的国家，其产品责任主体原则上限于生产者（包括进口商、表见的生产者等）。二是美国模式，在美国法上，其产品责任的主体包括生产者和销售者。在我国民法典侵权责任编起草中，我们应当明确采欧盟模式，原则上以生产者（包括表见的生产者等）作为责任主体，只有在例外情况下，才将销售者视为生产者，要求其承担责任。
第五，产品责任的免责事由。现有《产品质量法》上的三种抗辩事由应当继续沿用，同时应当有所扩展。比如因遵循政府的强制性法规而导致产品存在“缺陷”，产品的生产者应当可以免责；同时原材料和零部件的缺陷是因最终产品的设计造成的或者是因最终产品生产者的指示造成的，原材料和零部件的生产者也应当可以免责。
最后，应当完善违反产品跟踪观察义务的责任。在民法典侵权责任编立法时，应当借鉴德国法的经验，原则上仅生产者负有此种义务。另外，还应明确此种责任是过错责任。
王竹（四川大学法学院教授）：无偿个人帮工关系人身保护公平责任论
关于无偿帮工的概念，我觉得比较有意思的是华东政法的孙维飞老师曾经写过一篇文章，说中国大陆关于无偿帮工的研究纯粹是一个普法性的研究。我觉得这个问题确实有必要去做一个梳理，所以就做一个尝试。
首先，介绍一下我国侵权法中帮工关系定位的变迁过程。从《民通意见》第157条观察，存在未考虑被帮工人明确拒绝帮工等情形的问题；而《人身损害赔偿司法解释》第14条未区分“未明确拒绝帮工”和“明确拒绝帮工”两种情形下的法律效果差异：该条其实有两个维度，第一个要考虑帮工是否被明确拒绝，第二个要考虑损害由第三人造成还是帮工过程中受损，因此完整的划分是四分法，但该条只是做了一个三分，将帮工人在帮工过程中受害进行类比以及帮工人因第三人侵权适用统一的补偿都缺乏正当性，这个问题的解决要明确化和体系化；《侵权责任法》第35条实际上存在对帮工个人行为与无偿提供劳务的界分。该条并没有规定个人帮工关系，但在体系上应当归属《侵权责任法》。
从体系构建上看，我们需要把整个《人身损害赔偿司法解释》和《侵权责任法》涉及到的使用人关系做一个大的构建，首先是有没有合同关系的大划分，非合同关系的叫做帮工，合同关系上又分承揽和雇佣，接下来再区分存在隶属关系还是平等关系，隶属的关系走劳动法，平等的关系走合同法，合同法下面再分雇佣者是个人还是单位，再区分为个人劳务关系和单位劳务关系，再根据有偿无偿进行划分，就会分出实务中的几种类型。帮工是《人身损害赔偿司法解释》赋予的一个概念，它包含了无偿个人劳务和无偿个人帮工两个根本不相干的类型，应把无偿个人劳务还给个人劳务，无偿个人劳务和有偿个人劳务合在一起，让有偿和无偿的差别放在整个使用人责任的内部，而对于无偿个人帮工和有偿个人帮工这些没有合同关系的，再来考虑其他的规则，原则上不适用使用人责任。
从制度设计上看，《人身损害赔偿司法解释》没有考虑到社会发展、社会保障和社会保险越来越发达，覆盖面越来越广，各个法律制度之间没有很好的制度衔接，我认为将人身保护的公平责任作为对于非合同关系的、非使用人关系的人身损害的主要救济来源，是没有正当性的，应该是把它放到最后的顺位，基于我的考虑，形成了这样一个条文：为他人无偿提供劳务的帮工人在帮工过程中发生人身损害，被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；如果帮工人是因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。如果帮工人无法得到充分救济的，受益人可以在受益范围内予以适当补偿。
以上是我的报告，谢谢！
黄忠（西南政法大学民商法学院教授）：论作为抗辩事由的原告违法
传统上损害赔偿法比较关注责任的积极构成要件，今天所讲是抗辩事由，即原告违法问题。原告违法的具体情形，英国学者归纳包括如下四种，原告诉讼请求中所主张的赔偿正是公法处罚所强加于他的；原告针对其丧失的不法收入主张赔偿；原告单方的违法导致损害；原被告双方行为违法。何为侵权法的“违法”抗辩？英联邦对“违法”采取广义说，包括犯罪、行政处罚、民事违法、不道德、外国法违反。我们对违法抗辩的“违法”也应采取较为宽泛的看法。侵权法需要独立的违法抗辩吗？英国学界对此也有反对声音。罗马法古谚“不法原因不得起诉”，但此“原因”是否相当于“约因”有疑问。
违法抗辩与共同过失有差异，后者考虑原被告私人利益的平衡，而前者是公共利益和私人利益之间的平衡；在适用范围上，前者适用范围广、后者较为窄小；效果上，后者是减轻责任，前者的弹性很大，可以免除责任。违法抗辩也不同于自担风险，区别有三，原告对损害的发生是否有事前同意，该承诺是否违法悖俗，是否将导致责任全免。法国与德国法上不存在违法抗辩，通常适用共同过失规则，如果实在无法纳入，再运用违法抗辩理论。
在中国法解释论上，需要把《侵权责任法》第26条的被侵权人的过错扩张为被侵权人方面的原因，把“也”字删去，并增加其效果的弹性，也可以基本实现违法抗辩的目的。合同、不当得利和侵权中原告违法有共性问题，即平衡的不仅仅是私人之间的关系，也平衡私人与公共秩序之间的关系。
张定军（华中科技大学法学院副教授）：多数人侵权的类型及其内在逻辑
多数人侵权是个老话题。通过对《侵权责任法》第8到12条的观察，我们会发现两点：一是，这几个条文基本是由事实构成与法律责任构成，事实构成包括行为模式、损害和因果关系，法律责任包括按份与连带。二是，这几个法条对多数人侵权有一个基本分类，首先根据是否为共同行为，分为共同侵权（即第8到9条）和非共同侵权（即10到12条）；然后根据因果关系，分为择一因果关系（第10条，并发的危险行为。有学者认为共同过失行为可以纳入第10条），第11条是聚合因果关系，第12条是共同因果关系（但是一般认为，共同因果关系指各行为人的行为均不足以导致损害发生的情形，第12条是否意指部分人的行为均不足以导致损害发生，值得再思）
对这些条文，我们可以提出以下问题：
第一，第8条和第10条用词为“造成他人损害”，而第11条和12条用词为“造成同一损害”，那么，当我们谈论多数人侵权时，其中的损害到底是什么？
第二，区分共同侵权与非共同侵权的基本考虑是什么？
第三，现行法规定的多数人侵权类型，其事实构成是否明确、各类型之间的边界是否清晰、法律后果是否妥当？我们看到，第8条所谓的共同侵权的构成要件存在很多争论，《侵权责任法》颁布以前有主观说、客观说、折中说等观点，《侵权责任法》颁布后，理论上的主要争论是主观说里面的共同过错说和共同故意说，在司法实践中，反映出的争论则与《侵权责任法》颁布之前无异。各个侵权类型的边界也不甚明确。比如第10条的并发的危险行为或者共同危险行为，不能确定具体侵权人时承担连带责任，应该问的是每个人对该损害发生的原因力如何，如果每个人行为都不足以造成损害，但是部分人行为结合则可以造成损害发生，则责任是按份的还是连带的？如果一律承担连带责任，则与第12条的法律效果在价值评价上发生冲突，因为第12条是按份责任，而第10条中因果关系本身就不确定。
第四，这些类型是否概括了所有的案型？如果没有，是否有必要增设？
第五，对多数人侵权案件的法律规则设计和实务处理上，应依循什么样的思维逻辑？其背后的基本考量是什么？
多数人侵权要解决的核心问题，是在数人造成同一损害的情况下各行为人的责任承担方式及份额分担。所以，多数人侵权的类型化作业，主要是对事实构成要素的各种具体情形进行排列组合，根据一定的价值考量、结合侵权法基本原理，确定各行为人承担按份责任抑或连带责任，并保障各事实构成与法律后果联合构成的类型之间满足体系的一致性要求。因此，要完善多数人侵权的类型，首先要了解其事实构成的诸要素。
关于多数人侵权的事实构成，可能要考虑的几个要素，行为、损害结果和因果关系。那么这个行为要考虑是积极的还是消极的，是不是有过错的，行为人主观上关联程度如何，仔细思考其情况极为复杂，比如说是否存在过错的问题，多个故意、多个过失、故意过失相混合，再加上主观上的关联程度，有共同过失、共同故意、共同故意或过失与其他主观状态的混合等等。那么，多数人侵权类型的归纳到底要不要考虑这么多因素？如果只考虑其中部分因素，理由又在哪里？对于损害，多数人侵权中要考虑的两个特殊问题，一个是损害是否可分，一个是在多数人侵权中损害的基本含义如何。是否可分呢，包括事实上不可分、原因上的不可分、法律上不可分。多数人侵权中的因果关系上，我认为可以分为七种，包括聚合、共同、涵盖（有的人行为足以造成全部损害、有的人的行为只能造成部分损害发生，二者间的原因力如何，难以判断）、超越、关联、假设、择一因果关系。其中，第四到六种因果关系与前三种因果关系不同的是，在先行为人所造成的损害在后行为之前已经可以确定。
最后介绍一下多数人侵权中的一般思维逻辑与特殊考量。
多数人侵权应该遵循何种基本思维？侵权责任领域以自己责任原则为基础，自己责任原则通过肇因理论来体现。肇因理论主要体现为两个思维过程，即因果关系判断和可归责性判断；由于可归责性判断不是多数人侵权的特殊问题，这里不讨论。就多数人侵权的因果关系，前面简单介绍了七种，对于这七种因果关系，应当分四个层次进行检验，以防止重复作业。根据这些因果关系作为各类型之事实构成的核心。然后，在侵权法补偿功能的基础上，安排各案型的法律后果。其中一部分案型的法律后果究竟应如何安排，也非常复杂。
除基本思维过程外，可能还需要对择一因果关系和假设因果关系情形下的法律后果安排进行特殊考量。另外，还有一个重大的法律政策关切需要考虑，即主观恶意程度。这个问题涉及（《侵权责任法》第8条意义上的）共同侵权的构成要件，以及案件检验过程的安排。
以上是一些不成熟的想法，欢迎大家批评。
二、与谈
叶名怡（上海财经大学法学院教授）
王竹教授写的是无偿个人帮工的文章，给我很大的感受就是的确非常细致，历史梳理非常到位，从最开始的《民通意见》到《人身损害赔偿司法解释》再到《侵权责任法》，基本上将立法层面帮工或者劳务关系之间所引发的人身损害赔偿介绍得非常清楚。王老师在论文中草拟了一个法条，主要观点就是被帮工人拒绝帮工的，帮工人出了事故遭受了损害，作为最后一种手段，被帮工人（受益人）仍然需要承担一定的补偿责任。
我对这一观点不是很认同，就我个人的所见所闻，我认为公平责任在《侵权责任法》领域被滥用，也引起了很多反对的声音。前一段时间，在电梯里医生劝老者不要抽烟，老者由于医生的劝阻死亡，郑州法院判决医院赔偿1.5万元，这个判决的基础是公平责任。这个判决至少在我熟悉的民法学者之间引起了很大的反对声音，认为这个判决是一种和稀泥的态度，不应当赔。但是法官可能很喜欢公平责任，因为作为法官，他们的追求是案结事了，平息争议。至于侵权责任的规则是否得到严格的适用，并非他们的关心所在，这我们也可以理解，如果我作为法官我也可能这样想。但从本质上，我觉得公平责任应该被限制，而不应被扩大适用。
王竹教授文章的论证主要还是基于公平的理念，他认为被帮工人受有利益，只要把补偿限制在受益的范围内就可以。但是民法遵从的是意思自治，被帮工人都明确拒绝了，帮工人所受人身损害还需要赔偿？在被帮工人明确拒绝的情形下仍进行帮工的，构成骚扰或者侵权，这是对被帮工人意志的一种冒犯，也是对民法基本原则的侵犯。所以这种情况下尽管受益了，不应该从法律上肯定他的赔偿义务或者责任，这是我一点简单的想法。
关于张定军老师的报告，张老师这次会议的发言没有提交论文给我造成了很大的困扰，但张老师的专业水平是没有问题的，他在这一领域也做了很多年，在国内研究连带债务是非常出色的。我认为无论是数人侵权还是因果关系，在侵权法上都是最疑难的问题之一，以因果关系作为标题的论著是非常多的，多数人侵权在欧洲侵权法有专门的一套书。将数人侵权和因果关系统合进一篇论文是非常困难的，一篇论文的容量是非常有限的，根本实现不了这样的任务。我觉得一个比较好的办法是把问题提炼、集中一下，可以分成好几篇论文来写。
杨巍（武汉大学法学院副教授）
根据分工，我评议一下周友军教授和黄忠教授的报告。
周友军老师的这篇论文把产品责任近年来争议最集中的一些问题做了一个梳理，有一些自己的想法，其论证的大部分我都很赞成。就其中的一个问题谈一点想法，产品责任救济的损害范围要不要包括产品自身的损害。
首先，谈一下关于这个问题在实务中的做法，根据我一个研究生对几百个法院判例作的统计，对于这一问题法院有三种裁判态度：一是采用合同法救济，二是主张用侵权法救济，第三种观点没有明确认定产品自损属于违约责任还是侵权责任，而是引用《消费者权益保护法》的相关条文判决给付一定的赔偿额。在这三类判决意见里面，按照侵权责任来判赔的占了大多数，这跟学理的意见是不一致的。在学理上现在很多学者包括周友军教授和我都是主张还是应当按照合同责任来救济产品自身损害，而主张以侵权法救济产品自身损害的裁判理由大部分都经不起推敲。
其次，产品自损和产品责任属于责任竞合还是责任聚合？国外一些文献认为这不是一个竞合的问题，而更类似于聚合，即产品侵权责任和违约责任这两个请求权应该是并存而不是择一行使。在诉讼程序上，这两个请求权所涉及的侵权之诉与违约之诉也可以合并审理。
最后，以侵权责任来救济产品自损有一个很重要的理由就在于合同救济受到合同相对性的限制。但这个问题在美国、德国已经有了比较合理的解决途径，美国是按照瑕疵担保责任的法定移转来处理，认为产品所有权转移的瑕疵担保责任当然随之移转，在德国法上也有专门的制度对此予以规定。总的来说，我是赞成周友军教授提出的产品自损不应该作为产品责任的赔偿范围的基本观点的。
针对黄忠教授的这篇论文，我一看到论文标题就被吸引住了。黄忠老师他提到一个我以前没有意识到这是一个问题的问题。因为像追小偷导致小偷被撞的这个例子我们以前都看过，在我的印象中也是本能地按照过失相抵的规则以及因果关系相当性的角度来考虑这个问题的，但是黄忠老师认为这一问题用违法抗辩制度来解决更为妥善。对此我深受启发，因为如果按照过失相抵的方法来解决这个问题，那么就要考虑因果关系的相关性，非常繁琐。
由此，我想到保险法上保险人在被保险人故意犯罪等违法情形下的抗辩。如果存在这种情形，就无需考虑近因原则了。这种情况与黄忠教授提到的情形非常相像，但是这里要解释的一个问题是保险合同必须有合同关系。由于保险制度分散风险的功能，这一制度可以得到很合理的解释。我们应当怎么解释违法抗辩的正当性呢？
我有点粗浅的想法，在一般的侵权领域中，立法者设计侵权制度的一个典型模型，就是加害人行为的不正当性，而受害人不存在不正当性，即典型模式调整的是恶意加害人与善意受害人之间的这种法律关系。但在上述追小偷的这个例子中，追的人其实是另外一个事件中的受害人，被追的人虽然在这个诉讼中是原告，但是他其实是另外一个事件中的不法行为人，在这种情形下已经超出了正常的侵权法模型所要发挥功能的范围。
另外要考虑一个问题是我们在用过失相抵的时候，按照现行法包括一些司法解释的规定，在很多情况下，实际上抵消的不是过失或者过错而是原因力。在《人身损害赔偿司法解释》里也用的是过失相抵这个词，但抵的实际上是原因力。如果一个人过错程度不高，但是原因力很大，他可能仍然要分担很大份额的责任，那么这种情况下怎么来合理地解释黄忠教授提到的那些案例中的情形？另外一方面，我觉得仍然有一个困扰。我国侵权法上有一个抗辩事由就是正当防卫，那么在小偷被撞死的这个例子中，为什么不能用正当防卫来界定？它跟正当防卫的界线到底在哪？违法抗辩到底有没有独立存在的价值？
三、自由讨论
针对产品致损问题，王竹教授认为现行法的规定并不存在问题。中国法上的产品责任本来不是缺陷产品责任，更准确地应定位于不合格产品责任，只是由于在1993年制定《产品质量法》时，在借鉴《美国统一产品质量法》的责任构成时，产品责任包括了不合格产品责任以及缺陷产品责任。黄忠教授提出，在帮工责任问题上，应考虑到中国的国情问题。来自实务部门的律师就实践中所发生的因触电引发的侵权损害赔偿案件提出了自己的疑问。
第四单元：违约损害赔偿
在武汉大学法学院副教授余立力主持的第四单元主题发言“违约损害赔偿”中，孙良国教授、张志坡副教授、姚明斌副教授、汪洋副教授、熊丙万副研究员作了精彩报告，与谈人罗昆副教授、张凇纶副教授发表了意见。
一、主题发言
孙良国（吉林大学法学院教授）：违约条款的意义——“恒大与日产之争”的合同法解读
我发言的题目是违约条款的意义，主要缘起于2015年年末“恒大和东风日产之争”。这一问题在网上吵得非常激烈，也促进了我的思考：双方当事人约定了违约条款，违约条款应如何去理解？法官面对这个问题会如何处理？商事主体面对这个问题会怎样理解？
我希望通过通俗的语言解释这样的问题。第一个问题是对违约金条款和违约条款的理解。案件发生以后，广州恒大淘宝俱乐部认为，既然双方当事人约定了违约金条款，对方拒绝与我方协商的行为实际上违背了商业诚信。这种理解可以概括为：违约金条款赋予了一方违约权。但东风日产有不同的理解。其认为达成的协议对于双方来讲都具有约束力，没有经过一方同意不能违约，由于直到决赛之前其都未同意恒大的协商请求，故恒大的行为当然属于违约，答应支付违约金也不除外。
接下来讨论第二个问题：违约金条款的意义究竟是什么？如果其属于权利，则通常指的是一种在规范意义上而非事实意义上的正当性评价。那么，当事人若要违约，其是否享有违约自由？我个人认为当事人享有违约的自由，这种自由是个人对行为的决定力。但这种自由未必是一种权利，因为权利是一种正当性的评价。那么违约权是否有别的来源？首先，对合同的理解不同，会导致对这个问题的回答也是不同的。按照霍姆斯在《法律的道路》中的阐述可知，合同或是履行，或是不履行与损害赔偿的结合，除此之外别无其他。其认为，严格来讲，合同有两种履行方式：一种是我们通常所说的履行，另一种是不履行加上赔偿损害。但是在我国通常并不这样理解。那么违约权的来源可能是什么？这里有两种说法：第一种说法认为，违约权是法律直接赋予的不受约束的权利，其在法条上有明确规定；第二种说法认为，违约权以合同约定为基础，但这一说法存在一个问题，即单纯地根据违约金条款不能认定其属于解约金，违约金和解约金属于两个不同的概念；再次，合同的性质默示了违约权的存在。在实践中，一般情况下，一方支付了解约金就享有了解除合同的权利，接受解约定金的一方支付了双倍解约金就享有解除合同的权利。按照我的理解似乎本应是这样的，但是广州高院在一个判决中认为，即使约定了解约定金，也应当遵守诚实信用原则，不遵守诚实信用原则的当事人不享有解除合同的权利。
接下来对于商事合同能否排除实际履行的权利的问题，因为时间原因不做过多论证。我的初步理解是，即使是商事合同，通常来讲也不意味着可以排除实际履行的权利；即使当事人双方都是成熟的商事主体，其在合同中规定了较为细致的违约金条款，但除非双方不履行合同的愿望十分强烈，且双方经过非常深入的协商，明确约定违约金条款包括了如果违约即不履行合同的内容，除非有这样明确的表述，才可以适用违约金条款。
下面第三个讨论的问题是过错、主观意图与损害赔偿。该问题与上午讨论的完全赔偿原则不同。对于完全赔偿责任如何理解，我的看法可能与法院的观点以及实务界的观点都不一样。一般条款成立后，如果采用完全赔偿原则，其应当与过错无关。但在实践中，过错、主观意图都会影响损害赔偿的计算。
首先，《合同法司法解释（二）》第29条对此有明确的规定，法院也基本认同该观点，在论文当中也可以找到大量有关的数据分析。在法院审理案件的过程中，过错影响着损害赔偿的计算。至于其限度，法院没有明确的说明。根据法经济学的解释，如果违约的发现几率比较低，一般人很难察觉，那么违约成本就会较低，而制裁成本一般较高。在这种情况下，发现几率越低，就需要越多的惩罚。
其次，在救济的难易程度与可惩罚性上，一般认为，判决的执行越难，对损失赔偿的计算也更应当灵活把握。
再次，对于救济秩序，如果判决所涉的行业秩序比较乱，法律则需要对其予以更多的干预，而如果原来的秩序比较好，则应当允许存在一部分违约行为。
张志坡（南开大学法学院副教授）：损害赔偿、请求权基础与中国民法的完善
感谢武汉大学法学院的邀请，我报告的题目是“损害赔偿、请求权基础与中国民法的完善”。报告分成四个部分。
第一部分，损害赔偿与民法应对。损害赔偿是民法的核心问题，无论是人格权、物权、知识产权、债权等各种权利，在受到侵害时，均会涉及损害赔偿的法律问题，民法需要对此做出有效的应对。为此，民法上有违约责任、侵权责任和其他各种法定责任。
第二部分，损害赔偿与请求权基础。在司法实务中，从起诉到判决，其过程可以概括为：请求权基础的主张、对请求权的抗辩、请求权基础的判断和请求权基础的确认。请求权基础具有重要的地位和作用：请求权基础是法律借以实现公平正义的工具，请求权基础可以对原告的主张提供支援，请求权基础可以为法院的裁判提供依据并对法院裁判进行限制。请求权基础主要有法律行为和法律的规定。法律的规定中有完全性法条和不完全性法条，完全性法条的构成要件和法律效果，在司法实务中具有重要的意义。构成要件需要说明性法条加以澄清，并接受限制性法条的限制，从而形成原则与例外的关系。法律效果则需要进一步通过补充性法条加以具体化，例如损害赔偿的范围、损害赔偿的计算方法。在此，需要注意概念构成与类型的关系，因为概念构成是一种中立的表述，法律的规定也是对典型的生活事实加以规范，这可能会忽略法律中的价值而导致结果的不妥当。
第三部分，损害赔偿请求权基础的检讨——以无因管理的规定为例。《民法通则》《民法总则》均用一个条款规定了无因管理，而《民通意见》则对《民法通则》的规定进行了矫正，请求支付的内容在必要费用之外增加了实际损失，这不属于法律解释，而是类推。在这里需要检讨构成要件是否清晰，法律效果是否明确：除了必要费用之外，是否包括有益费用、实际损失、负担等。这里的法律效果，是否需要根据不同的类型加以具体化，例如虽然符合无因管理的构成要件，但是违反当事人的意思，对当事人并无实益；以及不法管理的情形。这些情形直接适用无因管理的规定并不妥当。民法需要对此加以类型化。这里还需要注意请求权基础的类推问题，构成要件的证明责任。
第四部分，从请求权基础视角完善中国民法。请求权基础的适用要求妥当配置请求权基础的构成要件和法律效果，在此，应一并处理好抗辩事由的规定，从而借由类型化的请求权基础配置和合理的抗辩实现当事人之间的利益平衡，并易于操作。
姚明斌（华东政法大学法律学院副教授）：重访违约金与违约损害赔偿的规范关系
各位学界、法院和律师界的朋友，我把我的论文分为最高法院判例中的三段话，我们直接从最高法院的判例入手，来谈谈三个问题。
第一个问题，违约金可不可以适用可预见性规则。在最高法院2015年的一则判决中，最高法院援引了《合同法》第113条，也就是违约损害赔偿的可预见性规则，并适用于违约金的合理性判断上。这份判决援引第113条，我觉得是有问题的，理由在于：在现行法上，对于违约损害赔偿，我们运用的是113条第1款的可预见性规则予以限制；如果双方约定了违约金，我们是运用另一个规则去限制它，是第114条第2款后段即司法酌减规则。最高院其实是把可预见性规则套用到违约金规则中，它会引发一个逻辑上的悖论。比如，双方1月份订立合同约定违约金，6月份起诉，法院对违约方说你违约要承担这么多违约金是缔约时可以预见的。这其实是废话，违约金天生就是事先约定的，如果这么套用，世界上所有违约金都是可以预见的，那立法上再设置司法酌减就没有正当性了。
反过来，既然我们现行法确定了司法酌减规则，意味着违约损害赔偿金不应该适用可预见性规则，不然逻辑无法通行。这两者的混淆，也表明我们实务界对于违约损害赔偿与违约金这两者在功能上应有所区别这一点还有所暧昧不明。
第二个问题，很多商事交易中，双方不仅约定违约金，而且事先说明排除以后酌减的权利，此类约款有无效力？2015民一终字340号案件中，合同当事人双方约定了很高的违约金，而且还约定双方均放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低本合同违约金的权利。这个条款有没有效？最高院认为，违约金是为了实现补偿性原则，本案虽然有不得调整的约定，但该约定以不违反公平原则为限，即认为事先特约排除无效。
我们可能会直接想到这涉及被排除的规定是否属于强制性规定。个人认为，强制性规定还是任意性规定，是问题的答案而不是问题的理由。在这个问题上，我们以强制性规定或任意性规定去回答的话，只会陷入以问答问的困境，所以关键还是在于司法酌减本身的规范目的。
司法酌减旨在解决缔约地位不平等或债务人急于获得融资过于乐观最后引发的实质不公平的结果，这么一个逻辑起点在现行合同法以及接下来的合同编可能会遇到的问题是，我们采取的是一部民商合一规制的合同法，但民事交易和商事交易在这个逻辑起点上去动用司法酌减的正当性，我认为应当有所不同。商事交易中，如果事先约定了极高的违约金，应该视为商事主体把该商事成本计算在商事决策之中，在司法酌减方面应当予以节制。落实在具体方案上，第一种方案，对商事主体允诺的违约金不能予以酌减，依据《德国商法典》第348条，商人所允诺的违约金直接排除民法的违约金酌减规则。具体到中国法，第一，我们无商法典，第二，我们现行的合同法也没有一个排除酌减的豁免条款，所以从解释论上采取此种方案还欠缺现行法依据，当然立法论上可以再探讨。因此，不妨退一步，如果不能直接排除酌减，应该允许商事主体在允诺违约金的同时事先特约排除司法酌减这种约定的效力。因此，从这个意义上看，违约金的司法酌减，应当是主体性的半强制规范。
第三个问题，是不是只有迟延的违约金才可以和继续履行并用？同样对于这个问题，最高法院340号判决认为，根据《合同法》第114条的3款，除了迟延履行违约金以外，违约方在支付违约金之后，可以不再履行债务。在最高法院看来，只有迟延违约金才能和继续履行并存，《合同法》第114条第3款是一种例外，对于履行不能、瑕疵履行应该适用原则性的规定，即在继续履行和违约金之中选择其一。
但《合同法》第114条第3款解决的其实不是违约金和履行的关系，而是违约金和损害赔偿的关系。立法者认为，没有特别说明，针对迟延履行约定的违约金等于预估了迟延损害而不是全部的损害。从而可以推出，当事人针对迟延履行约定了一笔违约金，应该认定为迟延损害的赔偿而不是这个案子中所有的违约损害赔偿。这是第3款的基本立场，这个立场是一个例外方案，我们必须从这个例外方案中推出立法者想要适用于其他违约事由的原则性方案。我们做一个反推即可得到原则性方案，针对瑕疵履行、履行不能等违约形态专门约定违约金的话，这笔钱预估的是该案件中所有的违约损害总额。比如，瑕疵履行且有补救可能时，补救措施可与补救期间的迟延赔偿并用，那么补救措施当然也就和瑕疵履行违约金并用。
汪洋（清华大学法学院副教授）：共同担保中意思自治的空间与效力
共同保证、共同抵押以及混合共同担保被规定于不同的法律规范中，其实这三者在担保性质和担保人的地位方面具有同质性，有必要构建一个统一的规则。探讨共同担保的法律关系时，主要涉及债权人和担保人、债务人与保证人、各个共同担保人之间的关系。报告将围绕这三个方面展开。
首先，推定规则下债权人和担保人的关系如何？从责任承担的顺位上来说，现行法以连带责任保证为原则，以一般保证为例外，但这与多数人之债的一般原理是不相符的，这也反映了我国将商事担保作为推定规则的基点。从责任担保的份额上来说，在推定规则上，当事人没有约定或者约定不明确的情况下，为连带共同担保；在当事人有约定的情况下，可能成立按份共同担保，涉及两个不同的连带关系，一个是保证人和债务人之间连带对债权人承担责任，第二个是保证人之间连带。
此外还涉及人保和物保的关系，之前《担保法》第28条采取的是物保绝对优先说，《担保法解释》第38条和《物权法》第176条采取相对意义上人保和物保的平等说，赋予了债权人的请求权，但是同时认为物保是由债务人自己提供的情况下，仍然优先主张物保。对此我有不同意见：第一，在现实生活中，物保并不优于人保，因为从物权的实现形式上来说，无论是诉讼还是非诉讼的场合，非常繁杂，需耗费大量的时间成本；第二，物保中物的价值随着社会经济不断变化；第三，选择权应当完全赋予给债权人，如果保证人是马云，何必实现物保？同时在实现了债务人的物保之后，并不能完全偿还债务的话，债权人还需要另向保证人请求其承担保证责任，增加债权的成本。
其次，推定规则下债务人与担保人及共同担保人之间的关系如何？第一个问题是针对债务人的补偿途径，我们国家之前通过法定追偿权的形式解决这个问题，反观国际示范法，都赋予了追偿权和代位权两种权利，这两种权利基础是不一样的。我也很高兴发现合同编室内稿第287条表述方式上在某种程度上承认了代位权。涉及共同担保人内部的追偿权，分歧非常大，《担保法司法解释》第38条认可了共同担保人的内部追偿权，诡异的是，《物权法》第176条没有提及，这个时候很多学者从法学方法论，公平正义的价值，经济分析的效率等层面对这个问题有所阐释。现在的立场，我看到物权编室内稿第181条和合同编室内稿第286条都承认了内部追偿权，对于这一立场我赞同。
推定规则加入意思自治的因素后，就会变得更加复杂。首先，责任承担的顺位，一般的立法仅仅是说到了连带责任担保和一般担保，如果丙约定在甲乙之后承担保证责任，是否可行？如果丁约定，担保人承担担保责任之后，假如还有债务的话承担兜底责任，是否可行？没有问题。加入意思自治的角度之后可能会延伸出后顺位担保以及剩余担保等多种类型。另外，责任承担的份额，这也是原来的法律语焉不详的地方，原来的法只规定当担保人和债权人之间对于担保份额存在约定的时候，是一个按份共同担保，没有约定的时候，是一个连带共同担保。那么部分担保人约定，部分没有约定的情况下，怎么办？此时，在各自担保债权的重合部分构成连带共同担保，非重合部分，构成按份共同担保，这个才是按份共同担保和连带共同担保本质的区分。
第三个问题涉及意思自治，债权人能否和个别的担保人作不利于其他担保人利益的约定，此种约定是否有效。在承认代位权的前提下，很好理解这个问题，担保人针对其他担保人的内部追偿都是一种代位追偿，因此代位追偿的权利本身源自于债权人针对各担保人的权利，因此内容和范围当然不能超出债权人的权利，边界可以由个别约定确定。另一部分是债权人是否可以对部分担保予以放弃。对“放弃物保”需作广义理解，除了债务人放弃物保和保证之外，还包括因为债权人的过错未设立、未登记，或因为担保物的毁损灭失，而使担保未达预期担保效果。放弃物保和保证的效果需要考察债权人在放弃过程中是否有可归责性，以及对后续保证人的误导程度。意思自治的效力甚至可以达到可约定放弃担保的效力，我们发现各大商业银行作为债权人，在以格式合同的形式确保银行在放弃或者变更相关担保权利的时候，并不会减免其他的共同担保人的担保责任。
最后，共同担保人之间的约定与担保人和债权人之间的约定不一致的时候，如何处理？很方便的方法是区分共同担保人约定的内部效力和外部效力，在内部之间按照约定承担各自内部追偿的份额，在外部不能对抗债权人和共同担保人。
此外，还存在的问题是，我国在民法典编纂中，采取的是债物两分的体制，此时，对于共同保证的规定放在合同编中作为有名合同，而共同担保以及混合共同担保放入物权编，如何解决这两编中条款内容产生重复的问题，也值得我们思考。
熊丙万（中国人民大学法学院副研究员）：法律的形式与功能——以“知假买假”为分析事例
非常感谢大会邀请，第二次到武汉大学法学院来参会学习。刚才征得会议主办方的同意，我现在换一个报告的主题，也就是知假买假者能否请求惩罚性赔偿这个“老问题”。关于这个问题的讨论，与上午争论的损害赔偿计算方法也有关，特别是在观念和方法上面临类似的问题。在损害赔偿的计算问题上，到底如何协调“赔偿损失”与“赔偿获利”之间的关系问题，背后可能蕴含着类似的观念和方法问题。
关于知假买假者能否依据《消费者权益保护法》第55条或者《食品安全法》第148条第2款请求惩罚性赔偿的问题，我在研习过程中有一个初步发现。很多时候，我们与法律同行讨论具体法律问题时所面临的观点分歧常常只是一种表象。在这种制度分歧的背后隐藏着深层次的观念和方法的分歧。
我的一个结论性观察是说，当我们在围绕具体民事法律制度展开学术讨论时，有必要时刻反思，支撑着我们展开讨论或者说提出各种理由时，背后的观念和方法是什么？这种隐藏在背后的观念和方法是否明确、妥当？
在研究知假买假问题时，我通读十多年来围绕知假买假展开的学术期刊文献和北京市法院系统在十多年的所有相关判决。我有两个研究发现：第一，在十多年当中，法律期刊文献中所呈现出来的观点分歧，在司法判决当中能够找到完全相对应的判决分歧。第二，把十多年来这些所有的学术文献和判决打包起来整体观察，包括学者和法官在内的法律同行，在十多年来的法学讨论活动的背后，主要受到三种分析套路的影响。
第一招是道德主义的。就是依据朴素的道德观念去评价知假买假行为的优劣，进而评判到底要不要承认其消费者身份？是否要支持他的惩罚性赔偿请求权？
第二招是形式主义的。这种分析方法背后有一个推定，即法律条文之间应当存在某种体系融贯性，我们可以通过形式逻辑推理、按照一种体系融贯性的要求，来推导出这一问题的答案。当然，我这里所描述的形式主义，并不能与法律同行常常使用的“法教义学”这个术语划等号。因为，我也发现不同民法同行所理解和操练的法教义学的版本存在重大差异。
第三招是功能主义的。这种分析侧重去关注到底支持或者不支持知假买假行为的惩罚性赔偿请求权，这两种不同的制度选择方案，在对社会各方主体的潜在行为激励效应和社会功能上存在何种差异。在系统地描述这种功能性差异之后，再从价值取向上作出制度上的评判和选择。
当然，大量文献和判决并不是只采用了单一的分析路径，而是同时采用了道德分析、形式化分析和功能性研究。不过，我也发现：第一，不少文献和判决中，这种组合优势有可能经不起进一步推敲，细究起来，三种分析方法前后可能是相互抵触的。第二，也有少部分文献可能存在迷踪拳现象，前后并没有呈现出明显的分析方法。
我这一篇文章侧重讨论形式化分析和功能性分析这两种方法所面临的问题。由于时间关系，我这里仅简单汇报一下我的观察，更详细的内容，主要反映在我在《中外法学》2017年第2期上的专题讨论。
关于形式化分析，具体到知假买假问题上看，不支持王海享有惩罚性赔偿请求权的同行采用这类分析方法的频率较高。其理由主要从字面文意、合同成立与效力学说、侵权责任构成学说、公法私法二元划分的角度来展开的。十分有意思的是，我们可以看到，同样是在字面文意、合同成立与效力学说等此类维度上，支持王海的文献也提出了说服力并不低多少的理由，甚至可以说具有同等效力的理由。例如，反对者认为民法是私法，以损害填补为任务，不宜扮演监管和预防的角色。但反过来的理由则说，《侵权责任法》第2条明确规定，本法需要发挥制裁和预防侵权行为的功能，不能视国家立法意志而不见。
所以，当我们系统观察形式化分析的时候，我们会发现，在新兴问题上，形式化讨论存在严重的缺陷。特别是，这类分析常常没有专门去回答一个问题：凭什么想当然地选择了一套形式化解释理由和结论，而不是另一套？
在知假买假问题上，功能性分析面临与形式化分析较为类似的问题。具体来说，很多功能分析并不够系统化，仅仅是看到了知假买假的好的一面或者坏的一面，而没有系统地认识这一股力量的优势与问题。例如，有不少功能分析仅仅把民法制度的社会功能圈起来，将赔偿的功能限定在填补损害，而对民法之外的世界要么是简单地推定，即推定有一套行之有效的行政监管体系，要么是干脆置之不理，认为与民法不相关，割裂开来看。
在这一点上，我倒是发现，北京市法院系统的法官，表现出了很高的实践智慧。他们在判决中一般没有对索赔人的主观状态予以实质性的过问，而是把重点放在涉案产品的“安全性”上。对于具有实质性安全风险或者误导消费决策的产品，他们基本上支持了王海们的诉求，希望藉此去弥补行政监管的不足，追求一种不同法律部门之间的协同社会治理效应；但是，对于那些吹毛求疵式打假等现象，他们一般都没有支持，严格把握了《食品安全法》中关于“食品安全”的规定。
总之，我的初步看法是，我们在追求法律概念、体系融贯性的同时，有必要时刻注意到所建构的形式化体系可能面临的功能失调问题。同时，在进行制度设计的功能分析时，也需要注重系统性，以更好地设定制度建设的社会目标。借用朱虎副教授上午的那个评论，为了通向罗马，我们需要选择道路，但我们在选择道路的同时，不仅有必要认识到道路建构的多元可能性，而且，甚至在一些情境下更为重要的是，我们需要关注我们想象的那个“罗马城”是否真的是我们理想的目的地。
谢谢大家！
二、与谈
罗昆（武汉大学法学院副教授）
各位老师、各位同学，下午好！我对两位老师的发言作一下简单回应。
首先是关于孙良国老师的发言。就违约条款的意义，孙老师提到了“违约权”的问题。关于违约金的理论中有一个很重要的话题，就是违约金与损害赔偿、强制实际履行的关系，到底哪一种责任形式应当优先适用？从交易效率的角度出发，违约金和损害赔偿在能够保障几方当事人利益的情况下，应当是允许的，或者说这有利于社会效率的最大化；但在涉及到诚信原则或者诚信价值优先的交易中，可能实际履行更为重要。尤其要注意到在民事合同和商事合同两个领域存在对两种价值的不同认知。另外是过错在违约金调整制度中的意义，其典型地反映为如果一方当事人本来有履行的可能但为了更大的利益故意违约，在这种情况下应当排除违约方酌减违约金的请求权；在违约方过失违约的情况下则比较复杂。
其次是关于姚明斌老师的发言。姚老师提到了商事违约金是否需要调整的问题，同时还提到了我的一个小文章。德国商法典规定商事合同上的违约金不适用民法典关于酌减违约金的规定，这个规则也被很多人引用，用来说明所谓的商事违约金不应酌减的观点，但这个观点我是不支持的。在交易中，合同或交易的当事人可能双方均为商事主体、可能双方均为民事主体、还可能一方是民事主体一方是商事主体，哪些属于商事合同哪些属于民事合同相对不是很好判断，但主体的性质究竟属于商事主体还是民事主体相对来说比较容易判断。另外，主要适用于商事交易的《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售合同公约》都规定违约金是可以调整的，所以我的观点是，在违约金酌减的限制或排除问题上，有意义的、比较确定的是商事主体而非商事合同，特别是在一方是商人另外一方不是商人的合同中，针对商人一方的违约金原则上不得调整，因为其具有较强的预见能力。而且实践中此种情况下商人一方往往使用格式条款来缔结合同，作为格式条款提供方的商人自己拟定格式条款，在合同中承诺自己一旦违约将承担一定的违约金责任，如果事后又允许此种商事主体主张违约金过高并酌减，将会明显有悖于诚信原则。
另外我想谈一下我今天听一天报告的一点感想：今天讨论了很多问题，我觉得收获很大。我觉得今天的讨论可以概括为四对关键词：原则与例外、共性与个性、价值与技术、理想与现实。因为时间关系，我重点谈一下“原则与例外”的问题。讨论不是为了百花齐放而是为了最后要形成一些理论共识。学术讨论应该以对一些基本概念、基本规则的共识为基础，然后遵循一定的方式方法来进行探讨。在形式上，学术讨论一定要坚持逻辑性。对于可以确定的东西尽量确定化，对于一些不能确定的东西强行让其确定其实也是不科学的。
以“原则与例外”这一对概念为例我谈一下法律上的逻辑性问题，我认为民法上的原则应该作以下理解：原则是一般规则，例外是特别规定。法律对于原则不需要再作特别规定，没有特别规定的就推定适用原则，有特别处理规则的就按照特别处理规则，针对例外的特别规则也不需要再概括一般规则。这就是原则与例外的关系。目前这一对概念的理解应用至少涉及三种情形：第一，关于完全赔偿责任原则。完全赔偿责任原则的含义如何确定？其在侵权法上的定位如何？完全赔偿责任原则应该是一个一般规则，就是说通常情况下侵权责任都是完全赔偿，使受害人的利益尽量恢复到损害发生之前的状态；责任限制规定是例外，任何责任限制规定都有适用前提。不存在责任限制的就应该完全赔偿，这也就确定了完全赔偿的范围。第二，关于违约金的性质问题上所谓“以赔偿性为原则，以惩罚性为例外”的理论。最高人民法院相关司法解释认为违约金兼具赔偿性和惩罚性，以赔偿性为原则，以惩罚性为例外，这就是关于违约金性质的所谓“双重属性说”。学界主流观点也赞同“双重属性说”。但正如龙俊老师之前所说，有的情况下大家结论一致，实际上却是南辕北辙。事实上，司法机关所说的“双重属性说”和学界所说的“双重属性说”完全不同。民事责任上的原则与例外是指，如果当事人没有特别约定，或者法律没有特别规定责任是惩罚性的，那就应当是赔偿性的。违约金属于民事责任形式，也应遵循民事责任的这一逻辑。也就是说，除非法律特别规定或当事人特别约定违约金是惩罚性的，就应该推定当事人约定的违约金是赔偿性的，这是一个“质”上的原则与例外。学界所说的双重属性说是指就整个违约金为观察对象，有赔偿性的和惩罚性的两种。但具体就某一项违约金而言，则不是惩罚性的就是赔偿性的，实际上是单一属性。而最高人民法院所说的违约金以赔偿性为原则，以惩罚性为例外，是指当事人约定的任何一项违约金都是以赔偿性为主，以惩罚性为辅，所以每一项违约金都可以适当超出实际损失但又不能过分超出，这是一个量上的判断原则和例外，这实际上是将“质”上的“原则与例外”不知不觉改成了“量”上的“主与辅”，这属于偷换概念、属于逻辑错误。此种逻辑错误进一步衍生出两个逻辑错误：一是无过错责任原则作为整个违约责任的一般归责原则的情况下？怎么能够普遍性地允许违约金中包含惩罚性违约金，只要该惩罚性的违约金不超出实际损失30%？二是惩罚性的违约金应该是惩罚违约的债务人，赔偿性的违约金应该是填补被违约的债权人，那么违约金是否过高怎么能够一律以债权人为观察对象、以债权人所受实际损失为标准来判断呢？超出债权人实际损失的违约金对于违约的债务人就必然有阻遏其违约的法律效果吗？第三，关于侵权责任法上的归责原则，民法典侵权编草案用两个条文分别规定了过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则，我认为归责原则的规定一条足矣，即仅原则性地规定过错责任原则，同时规定“但法律另有规定的除外”。
因时间关系，我就说到这里，请大家批评指正。谢谢！
张凇纶（南京师范大学法学院副教授）
我就简单说几句我自己的一个想法吧，我个人认为民法与意思自治关系不是很大，民法要科学化立法与意思自治是天然排斥的。这一点在损害赔偿法里面非常明显，损害赔偿法里意思自治空间较小。我认为当事人利益取得、填补损害等都不宜成为桎梏大家想法的一个框架，法律的核心实际上是通过损害赔偿这种方式来实现风险分配、社会福利最大化，意思自治在这里发挥的作用其实很小，甚至可以说，民法对意思自治的遵循并不是其自身的要义，所考虑的是其实现的一个效益问题。对应到本单元讨论的主题，很多老师实际上都提到了意思自治的问题，就违约金调整而言，我不认为法院有任何资格调整违约金，因为当事人在缔约时已经衡量自己的利益了。合同动辄无效是不正常的现象，有约定就依据约定，没必要被填补损害的理论给限制了。如果无约定，那就按照法定，可考虑两阶层的建构，首先是损害的基本赔偿额度，第二层次的赔偿则需要考虑侵权人的过错程度以及对损害的预期等因素，使得意思自治和法律规范相结合，也希望听听大家的意见。
三、自由讨论
武汉大学法学院孟勤国教授在自由讨论环节提到，在侵权法领域价值取向非常重要，今天讨论的争议就涉及到价值取向的不同。比如知假买假要不要保护、保护到什么程度都是一种价值取向问题，在侵权法领域意思自治的适用是相对较少的。清华大学龙俊副教授就共同担保问题发表了自己的看法，他同意将共同担保进行统筹规范，同时其主张保留债务人的物保优先，其背后的价值基础不是物保优先于人保，而是债务人自己提供的担保要先偿还。
总结发言
张善斌（武汉大学法学院教授）
大家傍晚好，从今日早晨八点钟不到，大家一直辛勤劳碌到现在也辛苦了。会议到这个时候也就该落下帷幕了！在此我说三点：
第一点，对本次会议的一点感想，孟老师其实已经做了总结，本次会议规模适中，问题集中，准备充分，发言精彩，点评到位，讨论热烈，成果丰硕，我就不展开说明了。
第二点，感谢各位专家和嘉宾不辞辛苦远道参加这个会议，感谢大家提供的真知灼见，感谢大家带来的学术盛宴，再次表示感谢；感谢上海市海华永泰律师事务所，你们的资助是我们本次会议顺利进行的物质基础。感谢为本次会议提供服务的多名硕士研究生和博士研究生，你们的无私奉献，你们周到体贴的服务是我们本次会议得以顺利进行的后勤保障。
第三点，谈一个题外话，学术和美景。今天大家一整天无暇顾及武汉大学深秋之美景，沉浸于学术讨论。有一句话说，唯深秋之美不可辜负，能不能既感学术之美，又享山水之乐？一眼看不尽武大之美，一语道不尽知识海洋之深，武汉大学看一次是不够的，还希望大家多来多看。我们的损害赔偿法博大精深，一次会议一天时间讨论不透，所以我们今后会有第二届、第三届继续讨论下去，再找机会来切磋，再找机会来吵架，越吵越亲，越辩越明。为我们的法学研究，为我们的立法司法做出应有的贡献，谢谢大家！
今天的会议圆满结束！
记录人：谭飞鹏，徐礼婧、傅镪、周敏、胡新平
整理人：杨勇、虞婷婷
校对：严俊