比较过错制度能否适用于故意侵权？| 前沿

中国民商法律网

本文为中国民商法律网原创作品，作者郑锡龄。如需转载请联系后台获得授权。

全文共2262字，阅读时间约12分钟

比较过错制度能否适用于故意侵权的问题，关乎政策和正义，包含着各种价值考量。受害人或侵权人之一的过失能否与故意侵权人之故意进行比较？对此，华东政法大学科学研究院董春华副研究员在《论比较过错制度在故意侵权中的适用》一文中认为，未来《民法典·侵权责任法》应当考虑将比较过错制度适用于主观故意不明显的故意侵权、主观故意明显但有诱发性原因的故意侵权等特殊领域。

一

比较过错制度适用于故意侵权的合理性依据

比较过错包括将原告与有过失和被告过错进行比较的情形，也包括数位侵权人之间过错进行比较的情形。传统侵权法拒绝将比较过错制度适用于故意侵权领域的主要依据已受到挑战，比较过错制度适用于故意侵权具有较大的合理性。

（一）侵权责任分配依据：因果关系还是可谴责性？

无论现代侵权法如何强调可谴责性程度的重要性，以因果关系为基础的责任分配体系仍发挥着重要作用。侵权法中通常存在两种确定责任分配的方法，一种是依据因果关系进行分配，一种是依据可遣责性进行分配。因果关系分配是指以实质性因果要素对原告损害的贡献程度为基础的分配制度；可谴责性分配是指以行为人的可谴责性程度（构成原告损害的实质性因果要素）为基础的分配制度。可谴责性分配虽与因果关系分配不同，但它并非独立于因果关系。实际上，依据因果关系进行分配要优先于依据可谴责性的分配。

（二）故意与过失区别：性质不同还是程度不同？

长期以来，“性质不同”理论认为故意与过失的不同性质使得二者不能在比较过错体系下比较。故意与过失的区别到底在于性质不同，还是程度不同？

现代侵权法中，过错指违反社会规则和义务，滥用自由意志而具有的道德上的可谴责性，包括故意和过失。从一般过失至故意体现的是道德可谴责性程度的递增。此时，如要明确区分故意和过失是有些困难的，因为二者的区别在于可谴责的程度不同而非性质不同。因此，故意与过失的程度区分并不足以成为拒绝比较过错制度适用于故意侵权的正当理由。

（三）单独侵权人只为他导致的那部分伤害负责任

我国《侵权责任法》第12条规定的无意思联络且不足以导致全部伤害的数位侵权人，适用按份责任。这一规定彰显了我国侵权法“单独侵权人为自己份额负责任”的哲理。

但拒绝适用比较过错制度，意味着忽视原告的过失行为和其他过失侵权人的过失行为，而由故意行为吸收其他行为人导致的损害，并由故意行为人承担最终的侵权责任。这实际上与“每个人都应为自己的不合格之行为导致的伤害负责任”原则相冲突。其一，过失行为人的可谴责程度虽低于故意，但尚不足以让我们忽视，故意行为人的可谴责性程度虽高，但也不会高至应当为所有伤害负责任的程度。其二，若无过失行为人的“过失”，即便故意侵权人主观特别希望从事故意行为及产生预期结果，也不会导致损害结果的发生。因此，法院应当坚持“单独侵权人 48 31534 48 15264 0 0 4396 0 0:00:07 0:00:03 0:00:04 4396为自己份额负责任”，不可忽视过失行为的责任承担。

（四）严格责任领域并不排斥适用比较过错

严格责任领域适用比较过错制度似乎并未遇到很大障碍。严格责任的核心要素是无论行为人是否有过错，都要负侵权责任。其正当性依据主要是危险理论、威慑理论等，因为侵权人比受害人更有能力避免损害的发生。但严格责任并不意味着受害人可以不负责任，相反，让受害人负与有过失的责任反而可以缓解严格责任对侵权人的严苛性。

二

比较过错制度适用于故意侵权可能遇到的问题

（一）故意侵权人有可能承担比过失侵权人更少比例的责任

故意侵权与过失进行比较后，故意侵权人有可能比过失侵权人承担更少比例的责任。虽然我国安全保障义务并未规定故意侵权与过失侵权之比较，但在第三人无赔偿能力或无法找到的情况下，安全保障义务人的赔偿确定无法追偿，其所承担的比例实际上就是“按照其过错”与故意侵权之间的比较。

需要明确的是，比较过错制度并不意味着故意侵权人必须承担更高比例的责任，特别是过失侵权人对损害的发生有重大影响时，故意与过失的比较可能导致故意侵权人比过失侵权人承担更少比例责任。

（二）不可知故意侵权人或非当事人故意侵权人能否作为比较对象

当事人参加诉讼，即便是第三人，根据事实将责任比例分配于他也是合理。但如适用比较过错制度，侵权人不参加诉讼或根本不可知，该如何处理？

就我国立法而言，侵权法在安全保障义务领域采纳“补充责任”。安全保障义务人过错比例的确定就是依据其过失比例与故意行为人之间的责任比例进行比较而分配的，不管安全保障义务人的“这个份额”是否可以追偿。我国侵权法并不排斥故意侵权人不可知或为非当事人时其参与当事人责任比例的确定。就目前司法实践看来，无论在何种法律体系下，也不管受害人获赔比例和可能性大小，将非当事人（或不可知的当事人）作为比较对象是合理也是可能的。

（三）受害人无法受偿的份额如何分担

相比较连带责任，比较过错制度产生的效果之一是，将某侵权人赔偿不能的风险由其他侵权人转嫁至受害人。因为故意侵权人欠缺赔偿能力的可能性更高，这使原告蒙受更大不能受偿的风险。如何缓解比较过错制度给原告带来的这一不利？

为平衡利益关系，应当将不能受偿的份额在行为人（包括非当事人）当中再次依比例分配，由当事人共同承担不能受偿的份额。比较过错制度适用于故意侵权产生的不协调及可能的不公之处由此得到缓解。

三

比较过错制度适用于故意侵权的界限

（一）比较过错制度适用于故意侵权应当坚持的原则

比较过错制度适用于故意侵权应当坚持“事件中所有行为人的可归责性都要依据一致的基准被对待”的原则，让受害人和侵权人都得到公平对待。第一，不能让故意侵权人过分地从比较过错制度中受益，应该将主观恶意明显的故意侵权剥离出去。第二，不能让原告在可能获得赔偿的同时过多承受清偿不能的风险。对于不能受偿的份额，应当在当事人之间（包括不能赔付的主体）依比例再进行分配。第三，不能让过失侵权人因故意侵权人而受益。

（二）比较过错制度适用于故意侵权的类型

第一种类型是当事人过失直接减轻故意侵权人责任的情形，主要包括：（1）主观故意不明显的故意侵权。该种侵权表现为认识错误或未成年人的故意侵权，二者都不应当排除比较过错的适用。（2）主观故意明显但有诱发原因的故意侵权。当故意侵权人的主观故意是明显的，但故意侵权的发生有来自受害人或第三人诱发行为的促成，此时的故意侵权就不能排除比较过错制度的适用。

第二种是在一般情形下确定过失侵权人的责任比例。一般情形下故意与过失的比较，目的是确定过失侵权人责任之比例，使其承担按份责任有技术性依据。其优势在于，无论故意侵权人与过失侵权人是否有清偿能力，过失侵人是依据自己的过失份额承担责任，不会陷入“过失侵权人因过失承担赔偿责任为何可向他人追偿”的僵局。

传统侵权法拒绝将比较过错制度适用于故意侵权领域的依据已受到挑战。原文在分析比较过错制度合理性的基础上，前瞻性地指出比较过错制度适用于故意侵权可能出现的问题，并为我国未来《民法典·侵权责任法》在故意侵权领域适用比较过错制度提供了有力论证。

参考文献：董春华：《论比较过错制度在故意侵权中的适用》，载《现代法学》2017年第6期。

推荐阅读

近期好文

点击下方“阅读原文”，查看并下载《论比较过错制度在故意侵权中的适用》

实习编辑：李冰阳

责任编辑：戎慧琳

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今