混合共同担保法律规则的现状分析与改进方向 | 前沿

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本文选编于高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，载《清华法学》2017年第5期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，研究方向：物权法、担保法、房地产法。

全文共2530字，阅读时间约13分钟

就混合共同担保，我国实定法上的规则之间存在冲突，司法实践中也普遍存在着适用法律混乱与裁判依据矛盾的现象。中国人民大学法学院高圣平教授在《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》一文中，对现行关于混合共同担保之法律规定进行了体系化分析，指出其中的冲突之处并提出了立法建议。

混合共同担保当事人之间的法律关系比较复杂，相关法律虽先后做了规定但彼此间仍有冲突之处。本文选取部分法院裁判为分析对象，对法律规定和司法实践中出现的问题进行探讨。

一

混合共同担保中债权人实现其债权的选择权

根据《物权法》第176条之规定，混合共同担保中的债权人实现其债权时，有约定的按约定；没有约定或约定不明的，若是债务人自己提供物的担保，债权人应优先就物的担保实现债权；若是第三人提供物的担保，则保证人与物上保证人处于同一清偿顺序。而债权人应按何种顺序实现债权以及各担保人之间的责任范围可以由当事人自行约定。该约定原则上应当是债权人与全体担保人之间的约定，且只要其达到了确定或限制债权人在混合担保情况下实现其债权的选择权的程度即可。

二

混合共同担保中保证人的顺序利益

《物权法》第176条规定，当事人之间就实现债权未作约定或约定不明确时，保证人针对提供物的担保的债务人享有顺序利益。这一规定并不合理，理由在于：第一、设置复数担保旨在保护债权人利益，而限制债权人实现债权的选择权违背了这一目的。第二、在解释上，物上保证人与债务人处于同一地位，债权人自可选择实现其债权。第三、从成本考量的角度，连带保证责任本身就意味着日后追偿成本和费用的增加，而一般保证又无需特别考虑担保债权的实现顺序，因而其实无充分理由限制债权人之选择权。故，应当主张除非当事人另有 48 30811 48 15043 0 0 1658 0 0:00:18 0:00:09 0:00:09 2944约定，对同一债权既有人的担保又有物的担保时，保证人与物上保证人之间不存在顺序利益。

《担保法》第28条第1款认定保证人对于物上保证人享有顺序利益，物的担保绝对优先。而《物权法》第176条彻底摒弃了这一安排，改采人的担保责任与物的担保责任平等说。在就债权的实现未作约定或约定不明确的情形下，债权人应先就债务人自己提供的物的担保实现债权，就其未受清偿的部分，债权人享有选择权，既可向物上保证人主张权利，也可向保证人主张权利。

三

混合共同担保中担保人之间的内部关系

混合共同担保中，对于承担担保责任的保证人或物上保证人是否可向其他担保人求偿，存在否定说与肯定说的分歧。否定说的理由在于：《物权法》第176条、178条之规定实际上废止了《担保法司法解释》规定的担保人之间的内部求偿关系，这是立法者的有意排除。肯定说的理由在于：《物权法》虽未作明文规定但并不表明立法者否定担保人之间的内部求偿权，且若禁止担保人之间的追偿则很有可能会发生显失公平和违背诚实信用原则的情况。此外，从法理角度，承担了担保责任的担保人继受了债权人的地位，其自然对其他担保人享有追偿权。司法实践中大多采纳了肯定说的观点，承认混合共同担保情形下各担保人之间的内部求偿权。

人的担保是为“人之无限责任”，而物的担保是为“物之有限责任”。保证人与物上保证人责任分担的计算因担保财产的价值与担保债权额的关系不同而有别，同时允许当事人作出例外安排。对于担保人内部的应分担额，应以每一担保人所承担的担保责任为基础按比例计算，即“个别担保人分担计算”。

四

混合共同担保中担保人的免责

梳理《物权法》《担保法》及《担保法司法解释》关于混合共同担保的相关规定，可以得出：在人的担保责任与物的担保责任平等说之下，担保人的责任顺序是否相同，其他担保人在债权人放弃某一担保时的免责范围也不相同。担保人的责任顺序相同时，承担担保责任的担保人可以向其他担保人请求偿还其应分担的部分，如债权人放弃其中某一担保，则其他担保人在债权人放弃的担保权利应分担的数额范围内免责。担保人的责任顺序不同时，责任顺序在后的担保人仅得在责任顺序在先的担保人承担担保责任之后才承担补充的担保责任。如债权人放弃责任顺序在先的担保，责任顺序在后的担保人在债权人放弃担保权利的限度范围内免责。

债权人放弃担保物权是担保物权的消灭原因之一。不动产抵押权和经登记而取得对抗效力的动产抵押权之放弃，需要以意思表示向抵押人为之并办理注销登记，若未登记则仅在相对人之间具有合同效力。债权人使担保物权价值减少的故意或过失行为、因故意或过失造成担保物部分或全部损毁灭失、担保物权顺位的放弃或变更，应根据其价值减损情况，视为物的担保的全部或部分放弃。此外，因债权人的故意或懈怠导致本能设立的担保物权未能设立，亦应视为债权人放弃物的担保。若物的担保合同被确认无效或被撤销，而债权人对此有过错，则在其过错程度内，保证人可准用债权人放弃物的担保的规定在相应范围内免责。

五

结语

混合担保的债权人行使其担保权实属意思自治范畴，法律不应对此做过多限制。我国现行实定法关于混合共同担保的约定存在体系化冲突，司法实践中也存在大量适用法律混乱的情形，文章通过对《物权法》、《担保法》、《担保法司法解释》关于混合共同担保之法律规定进行分析，并结合部分司法审判实例，梳理了法律规定与适用中存在的问题，指出应当借助民法典编纂之际通过立法加以解决。作者从法律文本出发，结合司法实践，并提出了立法建议。可以为接下来的立法活动提供有益借鉴并能够为司法审判实务提供参考。

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实习编辑：于涛

责任编辑：戎慧琳

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今