马一德：视频分享网站著作权间接侵权的过错如何认定？ | 前沿

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本文选编于马一德：《视频分享网站著作权间接侵权的过错认定》，《现代法学》2018年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：马一德，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，博士生导师。

全文共2712字，阅读时间约15分钟

在视频分享网站著作权间接侵权过错的认定中，《侵权责任法》第36条第3款中“知道”是否包含“应知”？学界和司法实践对该问题存在不同认知。中南财经政法大学法学院马一德教授在《视频分享网站著作权间接侵权的过错认定》一文中，从视频分享网站过错认定背后的技术原理出发，主张以“技术价值论”取代“技术中立论”，进而认为视频分享网站在著作权间接侵权中“应知”的认定应包含“过失”的过错形态。

一

问题的提出

“视频分享网站”是指提供信息内容存储和发布平台，供用户上传、在线观赏或下载热门影视作品和体育比赛录像等（即进行分享）的网站。用户未经视频文件的著作权人许可而将视频上传，供不特定第三人欣赏和下载，其行为对视频文件著作权人构成直接侵权，那么此处为侵权行为提供工具的视频分享网站，是否应承担间接侵权责任？问题关键在于如何认定视频分享网站的主观过错。

根据《侵权责任法》第36条第3款的规定可知，“知道”是判定网络服务提供者承担侵权责任的关键。但是，“知道”的具体内容包含什么？“知道”是否应当包括“应知”？学界主要代表观点如下：

近年来随着最高法院司法解释和《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规的推出，我国现有法制体系已逐步承认“应知”为网络服务提供商的过错形式之一。但是，实质问题并未得到解决，即以“应知”作为视频分享网站的主观要求，与视频分享网站对用户上传的视频内容不负审查义务的共识相冲突。“应知”的具体内容是什么？对用户上传视频内容所免除的审查义务与认定视频分享网站过失的注意义务之间的关系如何？回答上述两个问题，需要对“应知”所包含的过错形式背后的理论进行检视。

二

“应知”认定思维的转变：由技术中立论到技术价值论

《侵权责任法》第6条是以过错为侵权责任的归责原则，而过错包含故意和过失两种形态。“应知”的认定应回到与其相对应的主观过错状态，那么应将“应知”定位于“故意”还是“过失”？

（一）技术中立论：仅将“应知”理解为故意

支持技术中立的观点认为，网络仅为一种纯粹的信息传播工具，不承载任何价值判断。强令网络服务提供者承担事先审查义务，将违反互联网的客观规律性，且不符合客观实际。

鉴于此，目前持技术中立论理论观点者，主要是通过推定规则，将“应知”理解为“推定知道”，得出视频分享网站知道侵权事实与明知一样均含有故意的主观状态，只不过后者在证明标准上排除一切合理怀疑，而前者只寻求高度盖然性，只是在没有相关证据推翻之前维持推定结果。如此一来，视频分享网站是否尽到审查义务便不再成为其是否承担侵权责任的影响因素。

将“应知”认定为属于故意的范畴，是以视频分享网站知道用户直接侵权事实为前提的，此种知道包含事实上的知道和法律上的知道两种状态。虽然此种方案与侵权责任法中规定的网络服务提供者侵权责任的规范目的一致，能够限缩网络服务提供者侵权责任的责任承担，但是否定视频分享网站不知道侵权事实的条件，并不是最佳的冲突解决方案，仍然需要论证“应知”在一般语境下是否还属于过失的范畴。

（二）技术价值论：将“应知”认定为过失的必要性

技术中立论基于技术的自然属性，而技术价值论则看重技术的社会属性，即技术本身所承载的认知价值。当下社会，网络被赋予了设计者或经营者的意识因素，可被视为其人格的自然延伸。换言之，网络已不单单具有纯粹工具性质，这也就使网络经营者承担民法上义务成为可能。

鉴于此，对“应知”的理解应为“因过失而不知”，即存在应当知道的义务，却违反应当知道的义务而归责于行为人，也即技术价值论认为，视频分享网站对用户上传的视频文件具有应知的注意义务。主要根据在于：第一，该被课予的注意义务符合侵权责任法的一般理论；第二，该被课予的注意义务符合经济学上的成本收益规律；第三，我国现有著作权法体系对于网络服务提供者一般事前审查义务的免除，并不意味着网络服务提供者不承担任何注意义务。

综上，对技术是否承载价值的判断，是将视频分享网站“应知”理解为“过失”还是“故意”的关键。视频分享网站在著作权间接侵权情形中承担过失责任具有必要性，而对于过失的认定，是以注意义务为客观标准。

三

注意义务的性质、范围与程度

（一）注意义务的性质：与安全保障义务的关系

根据《侵权责任法》第37条规定，社会性场所具有安全保障义务。开放性网络平台与现实社会公共场所并无本质区别，尤其是交互式的网络平台更具有社会化的特征，因此安全保障义务的适用对象应从现实社会公共场所延伸到该类网络平台。换言之，视频分享网站所承担的注意义务的性质可以认定为安全保障义务。

（二）注意义务的范围：强化侵权结果预见义务

根据注意义务的一般理论，注意义务包括侵权结果预见义务和侵权结果回避义务。关于视频分享网站对于侵权结果的回避义务，在《侵权责任法》第36条第3款和法释[2012]20号第8条第3款涉及到的“通知——删除”规则中均有体现；但是对于视频分享网站的预见义务，现有侵权法和著作权法规范体系并未对其有直接规定。基于视频分享网站的专业能力和预见能力，以及网络著作权侵权的复杂性和损害结果难以控制的特点，对于视频分享网站在著作权间接侵权中承担的侵权结果预见义务，其义务的设定和履行应取决于服务性质、职业要求、同行业中理性人在相同情况下应当达到的注意程度等一系列因素。此外，事先审查义务并不是侵权结果预见义务所包含的内容。

（三）注意义务的程度：区分义务的设定

安全保障义务虽然为一种基础性的义务，但这并不意味着视频分享网站负担无限的安全保障义务，其负担的注意义务需要根据认知能力进行有层次的划分，如此才符合义务设定的公平性与合理性要求。具体而言，应对视频分享网站的注意义务进行一般注意义务和较高注意义务的区分。需要注意的是，一般性的注意义务所针对的侵权行为在客观上并非难以判断，对于明显侵权行为，视频分享网站有能力亦有义务对通过其平台侵害他人信息网络传播权的行为进行遏制，防止侵害结果的出现。

    关于视频分享网站著作权间接侵权过错的认定，问题焦点在于对视频分享网站主观过错的认定，学界与司法实践对此莫衷一是。原文另辟蹊径，从视频分享网站过错认定背后的技术原理出发，在“技术价值论”视野下，主张视频分享网站在著作权间接侵权中“应知”的认定，应包含“过失”的过错形态，并对注意义务性质、范围和程度及相关责任形式进行了论证，不失可取之处。

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责任编辑：饶书馨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今