刘家安：交付之于动产物权变动——对传统公示说的反思(3) | 实录

中国民商法律网

2017年12月19日晚，第459期民商法前沿论坛暨第4期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国政法大学刘家安教授莅临论坛现场，发表题为“交付之于动产物权变动——对传统公示说的反思”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、清华大学法学院王洪亮教授、中国政法大学民商经济法学院吴香香副教授、清华大学法学院汪洋副教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生潘重阳主持。

本实录稿由民商法前沿论坛组委会审编，经发言人审定，于中国民商法律网首发，转载请联系授权。

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第二部分：与谈环节

王洪亮：

家安教授的报告信息量很大，内容宏大，在此只能就其核心问题予以回应。家安教授今天讲的内容涉及整个动产的取得、善意取得和基于占有的推定三个制度，但家安教授立足把占有的三个效力一一击破，而击破的点又仅在公示上。传统学说中占有具有三个效力，分别是推定效力、变动效力和公示效力。家安教授从公示上入手，将另外两个效力都披上了公示的外衣，然后开始抨击。实际上，至少推定效力与后两者关系不大。那么若按照家安教授的思路进行抨击的话，在方法上、说服力上就有问题了。

第二点是家安教授报告落脚在意志或占有的意思。我认为这可能是由于我们现行学说对于交付构成中的意思，或者是占有变动本身需要的意思因素一直没有受到重视。前述因素如果受到学者们的重视，可能家安教授就不会有这样的反思。因为不管是变动还是公示，占有中都包含意思因素，这是不可否认的。当然，由于意思因素过于抽象，不可能把占有意思、变动意思再认定成一个法律行为，只能是一个存在的、但模糊的的意思。这并不是家安教授的发现，只不过有时我们在写教科书时没有去注意它。

第三点，刘家安老师刚才提到的“疑问二”，即从有处分权人处取得，交付要件与是否能公示关系不大，交付作为物权变动要件的理由并非是因为占有更换可以使人指导所有权移转。不论是现实交付，还是观念交付，解决的是权利移转问题。而交付作为动产物权要件，来自于旧有的titulus与modus学说，但在德国法承认物权行为理论之后，仍然将交付作为构成要件，这不过是历史的惯性。

实际上问题是：双方之间的事情为什么要公示,为什么要有一个外在的形式？根据公示原则，有权人的占有具有正当化功能，但所有权与占有一定要一同移转。按照这一逻辑，无权人处分是不可能的，因为他不能移转占有。而且，没有占有的所有权人必须先获得占有，才能进行处分，就如同不动产所有权人必须先登记入登记簿一样。这样的结果与实际是不相符合的，也不符合当事人意思。所以，德国法上放弃了公示原则，在小偷占有物的情况下，所有权人可以基于物权合意移转标的物。德国法上也承认指示交付。

尽管德国法放弃了公示原则，但仍然要求交付及其替代方式作为物权变动要件，还有个理由就是认真严肃的表征：凭什么这个所有权发生了移转，除了当事人的意思以外，可能还需要一个外在表现，证明转让过程。以此避免通过抽象的表象移转危及所有权的责任功能。比如在债权人执行债务人财产时，债务人称与第三人已经达成物权合意了，以此逃避承担责任。占有、返还请求权的让与以及占有媒介关系的建立都足以引证，存在让与过程。所以，对于其他的替代方式，其外在形式也足以证明严肃性，证明的确存在转让过程。占有改定、让与返还请求权，都符合这个条件。

对于家安教授谈到的一些案例，我认为也可以用一般学说进行解释。比如小偷占有物的案件，如果知道在小偷那里，可能是典型的通过让与返还请求权转让动车，如果不知道财物在哪儿的，可能是遗失的情况，那么可以按照遗失物处理，只是在交付的上，可能构成给付不能。

转让海里沉着物的案件，也可以扩大解释占有的要素，占有不意味着一定实际控制：我在森林里放一只鸟笼，我也可能是有占有的。即使如家安教授所说，海底的物不知道在哪儿，但我至少知道丢在哪儿了，如果连这也不知道，那就是遗失物了，可以有另外一种解释方法。

最后，关于善意取得的问题，视角又不一样了。这里是需要考虑公信原则。家安教授在此放大了一个问题：动产和不动产确实不一样。关于不动产，德国法上要求，只有“明知”的才是恶意，这个家安教授刚才解释得很清楚。有疑问的是，为什么占有改定需要取得现实占有。一般认为，占有改定的情况下有占有剩余，所以不能完全信赖，它还是从信赖的角度去谈占有改定情况下的善意取得的。所以从这一点上也很难把通过公示的质疑推翻第三人信赖的原则。

关于委托物与占有脱离物的这个问题，我觉得通说没有问题。通说要求可归因原则，第三人信赖和当事人之间的可归责之间形成了一种平衡，或者说一种利益的考量，更多地保护所有权人，脱离物或脱手物情况下就不适用善意取得。

好的，我先说这么多，请其他老师继续评议。

汪洋：

感谢人大法学院给我这个学习的机会。今晚是在人大法学院听报告，但我仿佛回到了十多年前刘老师在法大的罗马法课堂，当时我们称刘老师为“罗马法王子”。刘老师那时已经写就《论交付的法律性质》一文，所以今晚交付问题的报告，一定是厚积薄发的成果。我也向在座各位汇报一下自己的体会。

首先对最后一部分法律史内容做一个补充和注解。在罗马法上占有必须具有“心素”即“支配意图”。罗马的公地很长时间都是由贵族通过占有这一法律工具进行利用的，而且在这种占有上催生出了裁判官法的令状保护体系。但是贵族对于公地的占有显然不是以“所有”为心素内容，因此“占有意图”并非如萨维尼所界定的是一种“据为己有的意图”，而更恰当地应界定为是一种“排除他人的意图”，这种意图在不存在作为所有者持有意图的情况下也完全可能存在。

回到今晚的话题。之前认真拜读了海龙教授和卫锋博士的同主题大作，我对刘老师的观点都很赞同。传统学说认为《物权法》第23条的动产交付有双重目的。第一重目的是在当事人之间发生权利变动，这是直接目的；第二重目的是针对第三人起到公示作用，使潜在交易第三人对于权属状况知情。

首先，来看第一重目的。在交付替代情境下，交付替代+合意，无需现实交付就能导致所有权的移转，对物的管领意志最重要，这也符合DCFR的意思自治修正下的债权形式主义，即如果约定了所有权的移转时间，那么条件成就时所有权就移转，只有当不存在这种约定的时候，才需要有交付行为。在现实交付情境下，也应更多从功能主义角度去论证选择交付作为动产所有权变动的理由，如刚才讨论的交付原则可统一适用于种类物、未来之物、他人之物等各种动产的移转，并体现出对出让人所有债权人的同等对待，这些不再展开。最高人民法院在有的案例中宁可推定当事人之间存在某些未明示的合同关系（比如推定的保管关系），也要回避认可这种物权变动通过意思主义直接发生的可能性。而且在不涉及第三人交易的纠纷中，为何也要遵循交付转移规则？此时并没有维护交易安全的必要。

其次，来看第二重目的，即针对第三人到底有没有达到公示效果。第一，交付作为一种物理现象，如果不结合当事人的合意或公开的文字记录，其本身无法将动产物权的变动状况加以公示，也无法引起某种法律效果。比如买卖合同中货交第一承运人、出让人的占有辅助人将货物交给受让人的占有辅助人以及在交付替代的场合，动产所有权的移转都不具备对外的移转占有行为，何谈外在的公示呢？

第二，即便认为交付可以达成公示的效果，强制公示也值得反思。公示的本质在于信息的披露，其目的在于降低风险，因此能解释如果风险很低就无需公示，比如国家所有权因为垄断和禁止交易就无需公示。公示的功效是权利人对于未来风险的一种“保全”行为，在这个视角下，即便承认交付可以达成公示的效果，这种公示也不应该是强制性的。如果将公示强制化，实际上就是把公示后的权利作为一种绝对权，具有对世性。正如凇纶教授说的，让所有权利都具有对世性会造成一种不必要的浪费。对抗力的需求并不是刚性的，它取决于具体场景下的风险成本和收益的综合衡量。换言之，交易安全并不是一个抽象的指标，它是因人而异的一种风险判断。基于此，我们不应该把公示看作是一种结构性制度，而应该作为一种功能性制度来考虑。正是因为对于物的持续性物理控制的成本太高，才以公示来降低成本，因此公示和物权的联系不是必然的。

综上，我认为，以约定移转达到第一重目的即物权移转，以法定公示达到第二重目的。因为公示需要成本，向交易当事人提供公示激励即可，由当事人自己选择是否需要公示，对比权衡交易效益与第三人的征信成本。这样一来，公示对抗主义可能是更符合逻辑的。

我最近想法又发生了变化。前面我的论证主要集中于当事人之间交易成本的视角，但制度费用即成本收益的考量，可以分为当事人和社会的两个维度。如果我们将视角置换为整个社会的制度费用，会发现从现代社会治理角度来看，建立一个全社会范围内重要权利（包括债权）的公示系统，是提升现代社会治理的必要条件，大数据的应用类似于黄仁宇所说的“数目字管理”的技术要求，区别仅在于是由当事人还是国家来支付权利公示的成本，当然这又涉及外部性内部化问题，对此不展开。很多经济学家常说，“天下没有免费的午餐”，我觉得，“世上也没有白花的钱财”。现代社会登记系统的完善需要大量钱财的投入，这些属于整个社会的交易成本，而它的效益并非仅仅只体现在交易当事人之间降低的信息成本，还会体现在因提升了治理水平而促进整个社会发展的方方面面。

从教义学上还可以讨论的是：物权变动和公示是物权法定的范围吗？《物权法》第23条是强制性的规范还是有一定的意思自治空间呢？

最后，关于善意取得问题。刘老师刚才说了，善意取得的法理基础之一在于保护受让人对于正常物权变动方式的抽象信赖，而非占有公信力理论下的具体信赖，法理基础之二在于以风险原则作为原所有权人丧失所有权的归咎原则。将这两点结合起来去解释善意取得，这也是海龙老师的思路。那么在占有改定和返还请求权让与的情况下，因为这种秘密丧失所有权的风险对于所有权人无法承受，因此不被允许善意取得。今晚我的一个收获是，刘老师说到，遗失物和失窃物也可以归因于所有人的不谨慎。为什么区分遗失物、失窃物和委托物呢？我没有一个成熟的答案，我觉得其中的区别可能在于：遗失物和失窃物是所有人被动承受的风险，丧失的是直接占有；而委托物是所有人根据自己的意思主动将自己置于一种风险之中，丧失的是间接占有；基于此，需要对两者予以区分对待。因此，把范围目的性扩张或类推适用于，受暴力强迫交出物或基于胁迫转让物等占有脱离物场合，也是适用的。

以上就是我的一些粗浅的学习体会，谢谢刘老师及在座各位老师。

吴香香：

谢谢主持人，非常荣幸来到人大法学院。今天下午我和刘老师坐车来的路上就一直讨论这个问题，从下午4点开始到现在一直在接受智力暴击，而且信息量比较大，所以现在有一点消化不良，还没办法全面回应。目前我仍然停留在固有的思维轨道上，还很难实现转轨，因此依旧从以前的理解上谈一点看法。

关于公示的问题，我在想传统的理论是否真的如此不堪一击？比如说，刘老师说公示是要使人知从而使人信，那么让谁“知道”？让这些人“知道”到什么程度？什么人需要“信”？其又可以“信”什么？

这一系列问题是否需要区分两类群体：对于绝对权来说，一类是可能侵犯到该权利的不特定的第三人，另一类是可能与权利人发生交易的人。如果是可能侵犯到该权利的不特定第三人，其需要知道什么呢？其实其不需要知道你是不是真正的权利人，只需要知道自己不是权利人就足够了。当侵犯发生之后，其才需要知道谁是权利人。因此不特定第三人需要知道的范围和真正需要发生交易（如跟占有人有法律行为交易）的人需要知道的范围是不一样的。

就动产而言，跟动产占有人进行法律交易，以无权处分为例，受让人一方需要知道什么呢？从受让方的立场上来讲，要知道什么才能说明他/她为善意，恐怕不仅需要知道这个东西不是他/她的，还需要相信没有占有的人就不是所有权人，占有人就是所有权人——前者叫消极公信力，后者叫积极公信力，二者加起来就叫做公示的公信效力。

跟公示公信相对的另外一种较为常见的模式为公示对抗。公示对抗是指可以相信没有公示、没有权利外观的人不是权利人，但无法相信有权利外观的人就是权利人，即只有消极公示的功能，而没有积极公示的功能，这就是公示对抗和公示公信的区别。如果我们说公示对抗等于一登记就能对抗，那它跟公示公信就没有区别了。

这在日本法上非常明显，其中特别有意思的是：日本的不动产是公示对抗，即没有登记的就不是权利人，但也不能因为登记就信赖其是权利人。所以如果登记簿上错误地登记了所有人，第三人因此而信赖其是所有权人的话，该第三人是没有办法善意取得的。但日本的动产却可以善意取得，为什么？因为动产的占有有权利正确推定性效力。所谓权利正确推定是指：占有人可以被推定为权利人。换言之动产的占有具有双重效力，一个是积极公示，一个是消极公示。

日本的法律构造中，动产实质上是公示公信，而不动产是公示对抗。所以在日本，动产善意取得没问题，不动产善意取得才有问题，因为不动产登记没有积极的公信力。但是在德国法上就不是如此：德国法不会讨论不动产善意取得有没有问题，只会有人质疑动产的公信力是不是有问题。为什么？因为登记的公示效力非常之强。

所以在这个意义上，是不是我们可以考虑一下，善意取得可能在技术上有一个前提，即受让人要“相信”什么？如果要相信有权利外观的这个人就是真正权利人，需要什么技术前提呢？那在制度设计上可能就需要权利的实际状况和权利外观要尽量地一致。物权变动时，不动产要登记，动产要交付，这样才能让真正的权利状况和它表现出来的权利外观一致，使公信力有基础，第三人才可以相信有占有人就是权利人，没有占有的人就不是权利人。

那什么可以作为权利外观？不动产登记当然没问题。至于动产，刚才刘老师就反驳了，说观念交付、间接占有恐怕有问题。直接占有的公示效力虽然比登记要弱，但是受到的抨击还比较小，所以大家基本上可以承认直接占有具有公示效力。比较受到质疑的是间接占有，比如说占有改定的情况下，或者是返还请求权让与的情况下，这些情况下，在本质上都给受让人创设了一个间接占有形态，直接占有并不在受让人处。那么间接占有是不是真的就没有公示效力呢？我们可以考虑一个问题：公示是什么？是必须达到让交易相对方一眼即知谁是权利人的程度吗？可能未必。就算是登记，大家还要去查一下登记簿，直接占有人也不可能把自己所有的动产天天都随身携带向大家彰显、公示，让大家一看就知道是不是权利人。

间接占有是不是真的不能公示呢？占有有心素和体素的问题，即谁实际控制，谁对其具有占有的意思。间接占有的心素是间接占有人的，它的体素在哪儿？在直接占有人处。所以如果我是一个间接占有人，在我要把这个所有权处分给第三人的时候，我要让第三人信赖我是真正权利人，我如何让其信赖？我说：“我是间接占有人是所有权人，某某某是直接占有人，你去找他/她，问他/她承不承认我是间接占有人”，某某某说“我承认。”我觉得这也可以是一种公示。如果这样真的可行，这也是符合积极公示的要件的。

在这个构造之下，是不是说传统的公示公信模式就真的不能解决刘老师提到的这些问题？当然刘老师讲的是一套整个体系上的建构，如果真让我体系化地去找漏洞，我其实没有能力，但是从我以前既有的认识上可能还是一时拧不过这个弯来。

至于具体案例，比如刘老师提到沉船的案子，还有古玉被盗的案子。我刚才在路上跟刘老师也讨论了一下，我想了一种解释可能，刘老师觉得比较牵强，我提出来供大家参考。

比如说沉船的这个案子，说这个货已经沉掉了，然后说所有权转让给你，你给我10万元。我在想：如果船没有沉，我要将货物转让给你，我会以10万元的价格转让吗？不会，价格肯定比这个高。再设想一种情况，如果我不卖给你，我是委托你去打捞，这是不是也要有一笔费用？如果说我是委托而不是买卖的情况下，这个时候你一旦把这个货物打捞出来，第一个问题：现在谁是占有人？就我的理解，一旦它这个货物打捞上来，那么打捞人是直接占有人，同时那个沉船的货物所有权人马上成为间接占有人。那如果我们往下进一步推理的话，我现在把沉船货物所有权转让给你了，你把它捞上来，捞上来就归你。这也许不是一个纯粹的买卖，它可能是委任和买卖的混合。先要打捞，然后才取得所有权。我交付的时候实际上有一个逻辑上的一秒——打捞的同时你是直接占有人，我马上取得间接占有，然后同时将这个间接占有移转给你。我在想，传统模式上是不是有这种解释的可能。

另外一个案例是连锁交易，甲先出售给乙，再转售给丙的情况下，甲直接把这个物交给丙。乙似乎从来没有取得过占有，是不是也有一种解释可能，即当甲把标的物直接移转给丙的时候，有一个逻辑上的一秒，乙取得了所有权。同时乙和甲之间也有一个占有改定，乙取得了间接占有，甲是直接占有，然后甲把他的直接占有经乙的指示转移给了丙，这个时候是乙把他的间接占有转移给了丙。在我们传统的框架下，这些问题虽然解释起来也许复杂一些，但也还能解释。

最后，如果既有的解释框架能解决这些问题，那我们提出一个新的体系化的解释模式，造成的转轨的成本会不会有点太高？

我就说以上这些，总的来说还需要继续学习，谢谢大家。

朱虎：

刘老师的报告，目标是很宏大的，它要解决整个体系整理的问题。那么我想从两个方面来谈一下自己的学习体会。

刘老师对于动产物权变动的公示原则直接提出质疑。动产的交付和不动产的登记都叫做公示，但我始终认为公示仅仅是一个工具而已。如果用德国人经常说的语言来说，公示原则只不过是一个结构性原则，而不是一个价值性原则，结构性原则主要是强调如何将之后的规则凝聚成一个表达。所以在这个意义上来讲，如果之后的规则对一些具体的情况解释不了的话，那么所谓的“结构性原则”也就不存在了。

当然这就涉及到怎么来理解动产物权变动的公示。刚才吴香香老师提到了很多有意思的问题，比如区分侵权第三人和交易第三人。对于我们所说的公示，其实真正着眼的是交易第三人，这又会涉及到公示是采取积极信赖还是消极信赖的问题。采取什么信赖方式、保护方式实际上取决于占有表征的所有权状态和真实的状态是否一致，或者一致的可能性有多高。不动产中二者一致的可能性很高，所以我们对登记不动产不仅采取积极信赖的方式，还采取消极信赖的方式。机动车中一致性可能稍低一点，因为目前我国机动车的管理方式仍然是以管理为目的，而并非以交易为取向。就动产而言，二者一致的可能性就很低了。从这就可以看出，不管是消极信赖中的“没有占有的就不是所有权人”还是积极信赖中的“占有的就是所有权人”，在动产中都很难实现。比如说刚才家安老师也提到，所谓的占有就要完全出让、完全丧失占有，什么叫完全其实又变成一个很有疑问的问题。

此外，如果考虑到占有辅助关系、占有媒介关系、链式交易中的指令取得，你会发现，有时候很难满足这一条件，更别提家安老师提到的交付可能基于多种原因：可能是转让，可能是租赁，也可能是其他。甚至同在《物权法》之中，交付的含义也不一样，例如所有权移转的交付和设立动产质权的交付含义本身就不一样。我个人始终觉得“没有占有的就不是所有权人”和“占有的就是所有权人”在现实状态中存在脱节的可能性。在这个意义上来讲，我也主张交付到底能不能作为公示手段，是大可以打一个问号的。

即使如此，那真的会导致各种案件结果的不同吗？在我个人看来，家安老师的目标真的是挺宏大的，他不仅仅在考虑交付作为公示手段的问题，他实际上对于交付本身都要再来进行反思。而在传统的民法理论中，替代交付方式本身就已经是拟制了，只是在具体案件的解决中，这种拟制究竟具不具有正当性，以及拟制到何种程度，是要重点思考的问题。而这一问题则取决于多方面的需求。家安老师在刚才提到过的一个案例中说，遗失物的转让只需要合意就够了，无需交付。按照传统的解释我可以讲这仍然需要交付，只是这一交付是公示效能很弱的交付。那我们必然要问“弱”到何种程度使它等于“无”了呢？这也就是我刚才所问的问题——拟制到何种程度。

我们目前讨论的这些问题实际上都取决于这一点，对这点的回答其实不是意志理论或某一个理论就能够回答的。用任何一个单一的语词回答这一问题都会很虚弱。我们不如直面问题本身，家安老师提到的所有权到底移不移转等所有问题，我觉得都可以直面生活本身来回答。比如，家安老师提到的返还请求权让与中让与的是否仅仅为债权请求权？在我个人看来，这个回答非常简单，因为具有实际意义的考虑只有两个：第一是禁止让与约定，第二就是基于占有媒介关系可能产生的抗辩。考虑这两点，实际上能够被让与的也仅仅是债权请求权而已，否则会使禁止让与约定和基于占有媒介所产生的抗辩的意图落空。

再比如刚才提到的一个问题，即在善意取得的情况下，出让人和受让人之间的指示交付和占有改定能否构成善意取得。在我个人看来，直接面对这一问题的话也很简单，我们不需要通过中介，因为通过中介再考虑是否交付就没有意义了，这就是语词的薄弱之处。按照德国法的理论和《德国民法典》933和934条，甲、乙、丙三人，甲是权利人，乙是处分人，丙是受让人，乙和丙之间是占有改定还是指示交付，区别是在于乙到底有没有完全地放弃占有，或者占有还在不在乙处。从这个意义上来讲，我们只需要考虑对于原权利人甲而言，这属不属于甲应当承担的风险范围，这是最核心的问题。这个风险主要是什么呢？风险体现在如果允许占有改定构成善意取得，甲的东西交给乙来保管，乙再把它出卖给丙，并说我再放两天。这对于甲来说成本太高，因为哪怕甲每天到乙那儿去看，他也没有办法来发现它已经被移转了。如果是指示交付的话，那甲直接到仓库去看一下，是不是有可能发现问题？所以从这个意义上来讲，在我个人看来，这就是对于占有改定和指示交付在善意取得中是否遵循了可见性原则的考量。

刚才提到过的很多问题在我看来都可以很轻松得以解释，比如说为什么要区分占有委托物和占有脱离物，不外乎是谁事先控制风险的能力更高一些，谁事后交易的成本更低一些的问题。如果是一个委托物的话，表明至少是可能有合同关系的，事前的预防可以通过担保等方式来实现。这种救济至少比市场交易中无处不在的与陌生人之间的交易更容易寻找到。

我想真正想说的是什么呢？交付、拟制的交付，在每一个术语之下把它拟制到何种程度，其实是面对经济生活的需求来说的一个问题。家安老师在讨论到底采取交付原则还是合意原则的时候也是运用这种思路，因为他会比较未来物、种类物，出卖人和买受人以及出卖人的不同债权人之间关系，这实际上已经是在考虑这些问题了。既然如此，那我想我们倒不如直接一点，因为中间的一部分过程让我特别晕，应该是第二部分第三部分，反而觉得没有像最后那个延伸讨论那么清晰。这是我一个很大的感受。当然，这不是批评，只是另外一个角度进行的证明而已，在我个人看来另外一个角度的证明仅仅是形不似神似或者说最终的结论似，如果用王轶教授的话说，这仅仅是一个解释选择的不同而已。谢谢！

王轶：

能够坚持到现在的老师和同学都有一颗勇敢的心。家安教授和论坛之前邀请的主讲嘉宾朱庆育教授、与谈嘉宾田士永教授，以及今天的与谈嘉宾王洪亮教授，还有我们法学院的高圣平教授都是著名前辈民法学家杨振山老师的高足。家安教授不但被称为罗马法王子，而且在法大本科同学一票一票选出来的最受欢迎的十位老师活动中，连续拿了六届，可见受欢迎的程度。

我国著名的前辈民法学家谢怀栻老师生前评论物权法起草中物权变动模式的争论时，说了一句话，他觉得中国民法学的研究进步了。为什么进步了？他说以前基本上别人说什么我们就说什么，但是在物权变动模式的讨论中，不管最后是选择接受还是不接受物权行为理论，我们都是问了一个为什么之后才做出这个判断。家安教授今天晚上的报告又往前走了一步，那就是：不仅仅是别人说什么我们不一定说它就是什么，也不仅仅是问为什么，而且还要考虑我们可不可以换另外的一种说法。我觉得这的确表明中国民法学的研究有越来越多的主体性、自尊心和自信心，这是我听家安教授的报告感触最深的一点。

下面我就几个具体的问题谈一下我的看法。

1.关于交付作为物权变动的公示方法的问题

我认同家安教授和刚才评议的各位所表达的基本主张，即交付作为普通动产物权变动的公示方法，跟登记作为特殊类型的动产和不动产物权变动的公示方法，二者在公示的作用和效能上是无法相提并论的。的确如家安教授刚才举的很多例子一样，因为登记最大的好处是：通过登记本身我们就能够查知背后的原因是什么。但是我们单纯通过交付的物理行为是没有办法查知背后的原因是什么的，而只有把这个物理行为放在一个特定的环境下，我们才能知道它表征着什么，它产生什么样的法律效果。

举一个例子，今天早上我到北区食堂吃早餐。结果交易的时候我发现用那个旧的校园卡去买早餐时已经被停止使用了，收银员告诉我15号是可以使用旧卡的最后一天，16号开始只有用新卡才可以买早餐。这时候我发现有一个年轻人买了很多食品从里边走出来，我就跟这个年轻人讲：“你能不能把你买的早餐里两个面包、一个鸡蛋给我，我给你现金。”这个年轻人看了看我说：“我不但把两个面包和这个鸡蛋给你，我把这个勺子和筷子一并卖给你，你一共给我10块钱就行了。”我就跟这个年轻人讲：“你真的以为我是刚来的？我知道你的两个面包和鸡蛋是从前边那个餐台取的，但是餐具是在公共放餐具的地方拿的，用后要回收，这个肯定是不花钱的，花钱的是面包和鸡蛋。”

我举这个例子想说明的是：交付，如果跟特定的情形结合起来，我们就知道这个交付是在干什么。面包和鸡蛋的交付是发生了面包和鸡蛋所有权的转移，筷子和勺子的那个交付没有发生一双筷子、一个勺子所有权的转移。所以它在特定的环境下变得能够提供信息，而其提供的信息就让我能够确定我和这个年轻人之间发生了什么样的交易关系。

生活中涉及到占有意义的例子很多。我觉得占有的意义还有一点跟家安教授提到的是有关系的：我们通常会根据你对财产的占有来判断所有权的归属，然后对你的财产状况做出大致的判断。基于这个判断，我们再决定如果和你发生经济交往时，跟你发生何种类型、多大数额的经济交往。

通过这些生活中间的例子，至少在我的观念中，可以看出尽管交付作为普通动产物权变动的公示方法，它在效能上的确不如登记，就显现出来背后的信息而言，效能没有登记那么强，但它若能和特定环境结合起来，还是能够发挥信息提供功能，这是生活经验告诉我们的。

2.本场讨论中的纯粹民法学问题

家安教授一开始也提到，我还是喜欢用自己熟悉的分析框架对家安教授所做的报告来进行梳理。其实家安教授所做的报告涉及到多种类型的民法学问题。首先，有讨论的结论无须落脚到民法规则的规则设计和规则适用上的纯粹民法学问题。我举个例子，比如说善意取得究竟是原始取得还是继受取得。我做博士学论文时还专门花了一些篇幅讨论这一问题，但今天让我去修订《物权变动论》的话，我是准备删除或修订这一部分内容的，删除或修订的原因就是：这个问题，是面对着相同的法律规则，究竟如何在理论建构的层面上给其一个理论的解释和说明的问题，这是个纯粹民法学问题中的解释选择问题。我们都是面对着如《物权法》106条、107条、108条等规定，有人说这是原始取得，有人说这是继受取得，这就是纯粹民法学问题中间的解释选择问题。

再比如说对那些以交付作为普通动产物权变动公示方法的法律规则，我们去发现人们设置这个法律规则背后最初的原因究竟是什么，人们是基于什么样的动机确立这样的法律规则的？它是纯粹民法学问题中间的事实判断问题。就像我在读书的时候，老师说为什么需要法律，有各种不同的说法，对不同的人来讲需要法律的理由其实是不一样的，这是一个事实判断的问题，它会是相当具有个别性的一个问题。所以在家安教授的报告中，与此相关的阐述在我看来是纯粹民法学问题中的事实判断问题。

3.本场讨论中的立法技术问题

但家安教授所做的报告还有不少讨论是结论跟民法规则的规则设计和规则适用有关系的问题，其中有一些是民法问题中的立法技术问题。我举个例子，比如说究竟要不要像我们《物权法》106条一样，把动产和不动产的善意取得放在同一个条文中进行法律表述。其实我们都知道，就算放在同一个条文，对106条第一款第一项善意的解释也是有不一样的。并不代表放在同一个条文里了，动产和不动产善意取得在价值判断的结论上、构成要件的要求上就完全地一致了，这只是一种立法技术的安排：究竟是分别规定还是放在一起来规定，是相同的价值判断结论如何做出妥当的位置安放的问题。

4.本场讨论中的解释选择问题

我也同意家安教授所表达的一个意见：严格地说，简易交付、指示交付，占有改定就是没交付，根本就没有进行现实的交付行为。那么为什么也把它叫做交付，我只能推测这可能是因为最初人们给它命名的时候，有一种保持法律逻辑上一致的动机。但事实上它们真的不是《物权法》第23条所说的交付，否则就不会通过第25条、第26条、第27条规定了。那么我们是否要叫它替代交付，落实到物权法规则设计上边的话，就是个民法问题中间的解释选择问题；如果不是落实在《物权法》的规则设计上，而是在写物权法书的时候，这一问题就是个纯粹民法学问题中的解释选择问题。

如果前见不一样、使用概念的偏好不一样，最后得出的结论一定也会有所不同。这也就涉及到刚才几位评议人跟家安教授讨论的话题：沉船在哪儿不知道，但是我就告诉你我有一艘沉船你要不要，你同意要，我们订立了一个买卖合同，在当事人之间究竟是如何发生沉船所有权的转移的，出现了几种不同的解释方法。洪亮教授有一种，香香博士也有一种，这是几种不同的解释方法。我相信你们不会因为解释方法的不同就对同样的事例做出不同的价值判断结论。如果有不同的价值判断结论，那么一定不是因为你们采用的解释方法不一样，而是因为你们的价值取向不一样。所以从这个意义上讲，我觉得它同样是一个解释选择的问题。

家安教授在报告后做了很重要的延伸，其中有一个例子给我留下很深的印象：双方当事人订立了买卖合同，买受人已经支付了全部价款，但是出卖人还没有进行标的物的交付，这个时候怎么认定当事人之间的法律地位？家安教授想通过这个例子表明：前面所做的理论阐述是为后边的价值判断结论的做出提供前提和依据的。但事实上，是不是在所有的情形下我们都可以认为当事人之间有一个占有媒介关系的协议，可能也得分情形做具体的判断：为什么出卖人没有交付标的物呢？可能是因为履行期限还没到；为什么出卖人不交标的物呢？可能是出卖人想违约了。那这个时候说有一个占有媒介关系的话，可能跟交易的事实是不相吻合的。那为什么我们一定要说这儿存在一个占有媒介关系呢？如果不采用家安教授前边所做的理论阐述，我们想在这种情形下让买受人在支付完全部价款之后就能取得标的物的所有权，我们可以在原有理论阐释的基础上做出相同的价值判断结论。所以这种价值判断结论上的差异是因为价值取向的差别带来的，而不是因为前边究竟是通过占有意志的理论来解释还是通过交付公示的理论来解释所导致的。两种理论建构的前提下，如果我们保持着相同的价值取向，我们能得出相同的价值判断结论。

香香博士和汪洋博士也提到，家安教授的报告内容有的不好接受，有的好接受。其实解释选择问题的讨论就是有这个特点。如果已经有相当稳定的前见，基于另一个前见所进行的解释选择的理论建构就很难成为被你所接受的一种解释选择的结论。但如果说自己的那个前见在这个领域中还不够牢固，甚至在这个领域中还没有形成自己的前见，别人对你的前见所进行的填充就会形成塑造你的前见，你就会接受基于言说者的前见出发得出的解释选择结论，并成为你的解释选择结论。所以解释选择问题的讨论的确不是真假和对错的问题，而是说服力强弱的问题，是能用何种方法填充别人没有的前见或者塑造改变别人前见的问题。

家安教授今天所做的报告内容非常丰富，我听后有这样一些想法，也表达出来跟家安教授和在座的各位老师和同学来进行交流。谢谢。

第三部分：回应、答疑环节

刘家安：

感谢几位评议人。我始终认为将《物权法》第23条完全归之于公示的视角是有问题的，还是应该通过学说上解释路径的改变加以解决。我注意到，其实最高法院关于执行的司法解释乃至于《买卖合同司法解释》、《物权法解释（一）》均认可，标的物尚未交付但是买受人支付价款的情况下，在执行法上会有优先权。按传统的物债二分理论不好解释，因为所有权没有移转。买受人支付价款，为什么会有优先的法律地位呢？除了王轶老师讲到的明显不适用的情形以外，我们透过占有改定的意思去解释，就可以自圆其说。

同学们提出了两个问题，我简单回应一下。

【问题一】在您的理论体系是否对动产做一般动产与特殊动产的区分？为什么？

我今天报告的主题是认为就一般动产来讲，无法构建有效的公示制度。我不能接受将动产的占有和交付完全跟不动产的登记完全并列的观点。但是，在物联网技术、信息技术发展以后，每一个动产可能都有一个二维码，只要一扫，上面登记的所有权、借用权、租赁权等等都可以因登记而被查询到。但在这个技术发展之前是不可能构建所谓的一般动产登记的。谢在全老师意识到“观念交付”的缺陷，并谈到了证券化和登记的辅助手段，但关键是登记可不可行的问题。无论是登记生效还是登记对抗，都走向了公示的效力。

【问题二】是否可以将对已失去占有的动产处分理解为附条件的法律行为？

我想这位同学想问的是，例如被盗的古玉、沉船的买卖，是否可以解释为如果找回，即转移所有权于买受人。我觉得这也是一个不错的解决方案。但这还是想从意思表示的角度去解释当事人的意思。不过我今天谈到，如果在当事人达成买卖合意或移转所有权的合意，所有权即发生移转，交付或者替代交付没有必要。如果是这样的话，其实没必要用附条件去解释。沉船不知道在哪儿，但货物已经归买受人所有，无论是否打捞上来都归属于买受人。吴香香老师有更复杂的构造，但为什么不能放心地说沉在海里的货物所有权已经移转了？这与第三人利益不相关。这涉及到《物权法》第23条的规范性质问题，如果将今天报告的内容继续下去，可能会探讨到该条究竟是强制性规范还是任意性规范。我初步认为，如果接着上述的论证继续推演的话，意思自治在这里会有一定空间。传统观点基于保护第三人的考虑将其作为强制性规范，但如果放弃保护第三人的立场，刚才提到，可能从利益平衡的角度可以提供正当性。但是利益是可以放弃的，所以未必一定是强制性规定。不过如果允许当事人约定不交付也可以发生物权变动，冲击力太强，我目前还没有充分地论证。

再次感谢今晚参加论坛的所有同学，感谢各位与谈嘉宾，谢谢各位。

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