刘长兴：如何破解环境侵权中的“技术”难题？ | 前沿

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本文选编于刘长兴：《环境侵权规则设计之偏差及矫正——基于环境侵权鉴定的分析》，载《法商研究》2018年第3期。

作者简介：刘长兴，华南理工大学法学院副教授、法治评价与研究中心研究员。

全文共3393字，阅读时间约11分钟。

技术复杂性和科学不确定性是环境问题的基本特征，现行环境侵权规则也因此对鉴定等技术判断尤为倚重。但对于鉴定技术的过分依赖不仅无法完全解决环境侵权的难题，反而给司法实践带来一定的混乱。华南理工大学法学院副教授刘长兴在《环境侵权规则设计之偏差及矫正——基于环境侵权鉴定的分析》一文中，通过对技术主义路线内在矛盾的理论探究以及技术性判断在司法实践中问题的总结，来分析环境侵权规则设计与实践需要之间的偏差，并提出其矫正构想。

一、引论：鉴定无法完成的任务

我国侵权责任法中的环境侵权规则在司法实践中遭遇了一定困难，导致批评之声四起。究其根本，在于环境侵权责任理论及其规则设计不能适应环境侵权救济的实际需要：基于复杂性特征的环境侵权规则重构并没有为环境侵权救济提供足够的指引，而司法实践中沿用技术主义思路的鉴定意见也没有使复杂性问题迎刃而解。因此，在环境侵权救济问题上，存在一个规则设计与实践操作之间的鸿沟。

二、环境侵权规则设计的技术主义路线及其内在矛盾

（一）基于复杂性判断的环境侵权规则设计

基于对环境侵权复杂性特征的共识，环境侵权规则的理论预设是对环境侵权的认知能力不足，来回避或者转移对于复杂技术问题的判断。因此环境侵权规则实行无过错责任、举证责任倒置以及降低因果关系的证明标准，形成一种新的归责体系。

（二）专业技术判断在环境侵权规则中的关键地位

技术主义一方面回避对于技术上不确定事项的判断，另一方面又借助鉴定等技术手段来决定环境侵权案件的走向。这样，技术判断便成为环境侵权归责的决定性因素，以鉴定为代表的技术手段也成为环境侵权规则落地、实现环境相关权利公平保护的关键一环。

（三）环境侵权规则设计的内在矛盾

如果从鉴定这一技术判断的实践形式出发来考察环境侵权规则，可以发现其规则及其设计的理论预设存在诸多自相矛盾之处。

首先，环境侵权规则设计中对于认知能力的判断没有贯彻始终。环境侵权的复杂性建立在人有限的认知能力之判断上，但是将环境侵权归责的关键交由鉴定解决又无形中预设了鉴定人员具有对复杂因果关系的认知能力。

其次，环境侵权规则对于行为人提出了相互矛盾的要求。一方面，由于环境侵权的复杂性，行为人难以预测污染后果，而采用无过错责任规则；另一方面，又要求其证明行为与损害后果之间不存在因果关系才能免责，同样违反了对预测和认识能力的预设。

再次，复杂性本身存在的程度上的差别未在环境侵权规则中充分反映。实践中，有些环境侵权案件的事实关系清楚明了，基于复杂性预设而设计的环境侵权规则若普遍适用便会带来不必要的麻烦。

最后，举证责任倒置规则与降低证明标准的设计存在矛盾。理论和立法都要求行为人须证明污染等行为与损害后果之间不存在因果关系方可免责，但如果能够证明，那么所谓的因果关系复杂性即举证责任倒置的基础将不复存在。而举证责任倒置后受害人承担的证明责任已经发生实质性变化，也就无需降低证明标准。

三、环境侵权案件中鉴定之运用的现实问题

鉴定在很多案件中发挥了预期的作用，但也遇到了不少争议和困难，反映出环境侵权规则的技术主义思路存在难以调和的内在矛盾。

（一）鉴定的适用范围不明确

现行环境侵权规则的设计以环境侵权的复杂性为前提，未充分考虑简单因果关系等情形，导致规则的适用没有区分度。在实践中鉴定适用的不确定不利于当事人举证责任的完成，破坏了各方对案件结果的预期，并损害了案件处理标准的统一性。

（二）鉴定的运用不符合举证责任倒置规则

环境侵权诉讼证明责任倒置的规定在司法实践中遭遇消极抵制。多数案件由受害人基本完成对因果关系的举证，而其中需要鉴定的案件都具有复杂性，污染行为人即使通过鉴定也无法完成“不存在因果关系”的证明责任，举证责任倒置毫无意义。

（三）鉴定结论无法达到证明标准的要求

实践中，只要是存在复杂因果关系的环境侵权案件，被告几乎都无法完成证明责任。这实质上是关于环境侵权的复杂性预设与侵权规则的证明标准之间的矛盾，即复杂因果关系基本上就意味着无法证明“不存在因果关系”，借助于专业的鉴定也无法达到环境侵权规则所要求的证明标准。

（四）举证责任分配割裂因果关系鉴定与损害鉴定

环境侵权的举证责任规则将因果关系和损害的证明责任分配给不同的主体在很多案件中违背了事物发展的现实逻辑，大多数案件由受害人提出鉴定就是基于损害证明与因果关系证明的不可分性，环境侵权规则的设计显然不足。

（五）环境侵权案件中鉴定的局限性

鉴定中的专业技术判断仍然受限于人的认识能力，未必能对环境侵权的因果关系作出完全确定的结论；即使有相对明确的结论，在多种原因致损害发生的情形，责任的认定仍然面临难题。

四、超越技术主义的环境侵权规则构造

（一）环境侵权规则的价值回归

从根本上讲，环境侵权规则超越技术主义需要回归法律的自由价值。无过错责任否定了人的主观能动性在归责上的作用，是对意思自治的直接反动；而因果关系鉴定试图通过价值无涉的技术手段完成因果认定也在很大程度上挤压了价值判断的空间。因此，环境规则的设计需要重回民法保护个人自由的基本立场。

更进一步，平等、公平和秩序等价值在环境侵权制度中的地位也需要重新考量。就平等而言，将环境侵权规则建立在统一的不平等假设之上，对双方当事人权利义务倾斜分配可能造成新的不平等；就公平而言，不考虑“污染者”的差别而给予其整体性的不利定位也带来了新的公平性问题；就秩序而言，主观认识的确定性价值和导向性价值被排除出环境侵权责任的认定，将使环境侵权责任的追究失去稳定的基础。

总之，对于环境侵权规则的矫正需要重新认识基本价值在环境侵权制度中地位，承认客观技术判断重要性的同时还要以主观经验和价值判断作为导向。

（二）环境侵权归责的类型化方案

影响环境侵权归责的相关因素具有多样性，类型化是完善环境侵权规则的必由之路。基于前述对规则理论和司法实践之差距的分析以及法律基本价值的重新考虑，可从如下方面区分具体规则的适用：污染行为的行政合法性；损害后果的人身性和财产性；污染致害的确定性；能量污染和物质污染的区分；日常排放污染和突发污染泄露的区分。

上述几种类型化方案在实践案件中难免出现交叉，具体的责任承担规则需要结合个案进一步分析。

（三）环境侵权规则的结构性调整

首先，限定无过错责任的适用范围。改变环境侵权案件统一实行无过错责任的规则，回到无过错责任针对行为人无法控制其行为后果的本意，依据危险说来界定其适用范围。

其次，合理划分环境侵权的举证责任。一方面，要将因果关系要件具体化为评价根据事实、评价妨碍事实以及经验法则来合理地分配举证责任；另一方面，在因果关系能够通过技术途径确定的情形下，再无举证责任倒置的必要。而对于损失本身难以认定的情形，因果关系的证明责任应当与实质性的损失由同一方当事人承担。

最后，证明标准的解决可以结合举证责任的承担，运用环境侵权证明标准理论在司法实践中根据具体案情来认定。

五、结语

环境问题主要是工业技术发展的结果，但是环境侵权规则不能单纯依赖技术来解决环境损害的后果，指望科学技术完全解决科学技术带来的问题本就是一个悖论。针对环境侵权案件裁判特别是鉴定的运用中表现出来的规则单一、原则错位、公平受损、操作困难等矛盾和问题，需要超越技术主义的解决思路，采取法律基本价值为导向的环境侵权归责类型化方案。

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责任编辑：饶书馨

图片编辑：金今、张凌波