2018年9月民商法学刊要览 | 学刊
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编者按：
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《中国社会科学》2018年第9期
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《法商研究》2018年第5期
1、《<民法总则>视角下破产法的革新》
【摘要】《中华人民共和国民法总则》是民法典的开篇之作,具有纲领性作用,其不仅影响民法典分则的制定,还影响破产法的适用,主要表现在民事主体多元化与破产法适用对象单一、民事法律行为效力体系的整合与破产欺诈行为的调整两个方面。目前我国破产法只适用于企业法人,与《中华人民共和国民法总则》规定的民事主体分类并不匹配,应当建立个人、非营利法人和特别法人破产制度,进而形成与《中华人民共和国民法总则》主体分类相匹配的破产法律制度。《中华人民共和国民法总则》对民事法律行为效力体系作了扩充和整合,更加强调民事主体的责任意识和规则意识的调整,直接对破产欺诈行为造成冲击。《中华人民共和国企业破产法》对破产欺诈行为的规制是按照《中华人民共和国民法通则》中民事法律行为逻辑设计的,与《中华人民共和国民法总则》中的民事法律行为在效力体系构架方面不完全契合。应当从民事法律行为效力体系的角度调整破产欺诈行为的内容,以期能与《中华人民共和国民法总则》中的民事法律行为效力体系相衔接。
关键词：民法总则；破产法；民事主体；民事法律行为；
本文选自《法商研究》2018年第5期，作者刘冰，北京师范大学法学院博士后研究人员、中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员。
2、《论我国民法典中决议行为与合同行为的区分》
【摘要】决议行为属于多方民事法律行为,其作用的发挥不局限于法人、非法人组织领域。决议行为的根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制,它也是民主这一社会主义核心价值观在民商法领域的具体体现。决议行为的民法哲学基础在于程序正义,合同行为的民法哲学基础则是交换正义,这是两者在成立要件上体现出的根本差别。与合同行为类似,决议行为也存在不成立、未生效、可撤销与无效问题。合同行为突出合同当事人的合意性特点,决议行为则具有程序性、团体性和效力的内部性特点,对比决议行为与合同行为的法律效力,存在两项区分原则(论证规则):一是决议行为与表决权人表决行为效力瑕疵的区分原则;二是团体内部决议行为与外部合同行为效力瑕疵的区分原则。
关键词：决议行为; 合同行为; 程序正义; 区分原则;
本文选自《法商研究》2018年第5期，作者王雷，中国政法大学民商经济法学院副教授。
3、《从家户并立到家庭统摄——我国民事法上家户制度的问题与出路》
【摘要】我国民事家户制度是实践的产物,没有经过严密系统论证,前瞻性及大局观匮乏。在家户问题上,必须破除非此即彼的存废观,既顾及历史和现实,又着眼未来。正视家庭的民事性、身份性、情感性与自治性,是法律处理家庭关系的基点。未来中国民事法中应保留家庭但废止户,在保留户的情况下,则应通过目的性解释做与家庭等同化处理;保留家制,但原则上不承认家庭民事主体地位。应通过由外部关系转入内部关系、由财产关系转入身份关系,实现规范重点由外而内及由财产到身份的转变;通过以约定取代法定,实现规范价值由强制到自治的转变。
关键词：个体工商户; 农村承包经营户; 家户制度; 家庭统摄;
本文选自《法商研究》2018年第5期，作者鲁晓明，广东财经大学法治与经济发展研究所研究员、广东财经大学法学院教授。
4、《禁止债权让与特约:比较法的经验与启示》
【摘要】《中华人民共和国合同法》第79条第2项规定当事人可以通过约定排除债权的可让与性。这一规则严重阻碍了债权流通,在我国未来民法典合同编的编纂中有修改的必要。目前出台的三部民法典学者建议稿均采纳了《日本民法典》第466条第2款的规定。但是,在2017年《日本民法典》的改革中,对该条进行了重要修改,其效力由对抗效力改为相对不生效。与日本法的修法类似,同采禁止特约立法的德国法与瑞士法均已经或着手修改其效力模式,形成了特别法的广义相对不生效模式和一般法的债权效力模式。从利益衡量、法律安定性及与债务人保护体系的衔接来看,一般法的债权效力模式是我国未来民法典合同编应当采取的模式。
关键词：相对不生效; 日本民法修改; 债权效力; 禁止特约;
本文选自《法商研究》2018年第5期，作者冯洁语，南京大学法学院助理研究员、南京大学中德法学研究所研究员。
5、《资产证券化中将来债权交易规则的完善》
【摘要】将来债权在资产证券化运行中作为资产池的资产已成为债权交易的重要组成部分。将来债权具有一般债权的属性、能产生稳定的现金流并具有可转让性。在域外国家与地区的法律实践中,随着将来债权在证券化发展中逐渐凸显其重要性,英美法系与大陆法系国家对将来债权的转让也经过了从否定到肯定的演变历程,如今已对将来债权转让的时点与效力形成了较为完备的制度。我国在借鉴他国与地区经验的基础上,应明确规定将来债权的交易规则,并从该债权转让通知、生效时点、转让效力等方面进一步完善相关制度。
关键词：资产证券化; 将来债权; 交易规则; 可转让性;
本文选自《法商研究》2018年第5期，作者陈飞宇，中南大学法学院经济法研究所副研究员。
《清华法学》2018年第5期
1、《论民法典物权编对土地承包经营权的规定》
【摘要】在推进“三权分置”的政策背景下，民法典物权编对土地承包经营权的规定，应当坚持物权法关于土地承包经营权的用益物权属性，对土地承包经营权作出统一的规定，没有必要将统一的土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权。集体成员有权承包集体土地的土地承包权，应在集体所有权主体的集体成员权中规定，承包经营权的流转发生的承租经营权适用租赁制度，没有必要规定为用益物权。
关键词：三权分置；集体土地所有权；土地承包经营权；土地承租经营权；
本文选自《清华法学》2018年第5期，作者韩松，西北政法大学民商法学院法学研究员，法学博士。
2、《回归传统：我国地役权规范的完善之道》
【摘要】随着民法典的编纂，《物权法》的地役权规范应予完善，思路是在立足于我国实际的基础上，借鉴传统民法经验。在名称和内涵上，为了避免理解歧义并照顾现实需求，应将地役权改称不动产役权。在核心特质上，不动产役权的主体物化，即权利人与需役不动产权利人保持一致，我国规范应据此调整。在利益平衡上，应优化相应的制度安排。在登记效力上，为了体现主体物化，并与我国不动产登记的发展状况匹配，应将登记作为不动产役权的设立要件。
关键词：地役权；不动产役权；主体物化；传统民法；民法典编纂；
本文选自《清华法学》2018年第5期，作者常鹏翱，北京大学法学院教授，法学博士。
3、《论个人信息权的基本范畴》
【摘要】个人信息有多种分类学，从规范性角度可将其分为敏感信息和一般信息，二者差异因数据画像技术而缩小，但仍是法律上最重要的分类。个人信息属于人格要素，其内涵明确，外延清楚，可为他人行为设定禁区，可以成为一项具体人格权。但该权利属于绝对权，而非支配权，承认个人信息权并不会带来信息交流停滞。个人信息权兼含财产利益，它是数据财产权的前提和基础。个人信息权以知情同意权为基础，可衍生出访问权、可携带权和收益权等积极权能，同时具有更正权、限制或反对处理权以及删除权(被遗忘权)等消极权能；这些都只是个人信息权的权能，本身并不能成为独立的民事权利。民法典应当完善个人信息权的权能体系。
关键词：个人信息；个人信息权；权能；知情同意权；删除权(被遗忘权)；
本文选自《清华法学》2018年第5期，作者叶名怡，上海财经大学法学院教授，法学博士。
4、《论反向抵押权制度在民法典<物权>编之建构》
【摘要】反向抵押权作为一种新型担保物权，运行机理和实现路径有异于传统物权。在物权法定主义模式下，反向抵押之有效展开受制于物权制度。将反向抵押权纳入民法典《物权》编既具有客观必要性，又具有现实可行性。反向抵押权制度的构建，须围绕抵押权关系中的几个核心要素，即主体(抵押人和抵押权人)、客体和当事人权益等问题展开。
关键词：反向抵押权；必要性；可行性；构建；
本文选自《清华法学》2018年第5期，作者鲁晓明，广东财经大学法治与经济发展研究所研究员、广东财经大学法学院教授，法学博士。
《法学家》2018年第5期
1、《请托关系之民法规制》
【摘要】请托是一种约定，牵涉合同效力、费用归属、缔约过失等问题，应受民法规制。由于民法规范对此付之阙如，民法规制请托应通过民事裁判为之，因势利导以厚植法治社会之根基。请托主要有铨叙请托、入学请托、关说请托、办证办资请托、借名请托、媒体公关请托、暴力讨债请托、枪手请托等类型。请托在民法上应定性为委托关系。关于请托的效力，或违背法律禁止性规定，或有悖于公序良俗，应分情况依据《合同法》第52条第5项或第4项以及《民法总则》第153条判定其效力。对于请托费用的归属，应在合同效力判定的基础上，辅之以个案衡量，区别适用“返还”“不法原因给付”不予返还和“收缴”三种模式。
关键词：请托；民法规制；公序良俗；收缴；
本文选自《法学家》2018年第5期，作者张红，法学博士，中南财经政法大学法学院教授。
2、《先履行抗辩权之解构》
【摘要】先履行抗辩权缺乏充分的理论依据，还可被现有抗辩权替代。先给付义务须区分为固定与非固定两种类型。固定先给付义务一直未履行，后给付义务持续不届期。债务未届期是债务人的抗辩权，会排斥先履行抗辩权与同时履行抗辩权的适用。在非固定先给付义务中，后给付义务届期后，双方履行顺序转化为同时履行；先给付义务人因已违约，不符合由诚信原则推导出的合同忠实要件，丧失抗辩权，后给付义务人享有同时履行抗辩权。应取消先履行抗辩权；学者与实务工作者应以《合同法》第66条为中心解释架构统一的不履行合同抗辩权。
关键词：先履行抗辩权；同时履行抗辩权；固定先给付义务；债务未届期；合同忠实；
本文选自《法学家》2018年第5期，作者李建星，法学博士，华东师范大学法学院讲师。
3、《债权二重让与中的权利归属》
【摘要】就债权二重让与中的权利归属，我国《合同法》第80条未作出规定。我国学理和司法实务中存在三种观点。第一种观点采“让与在先，权利在先”，其以债权让与合同的先后顺序来决定债权归属，即受让在先的受让人取得债权；第二种观点采“通知在先，权利在先”，其以债权让与通知的先后顺序来决定债权归属，即让与通知在先的受让人取得债权；第三种观点采“登记在先，权利在先”，其以债权让与登记的先后顺序来决定债权归属，即让与登记在先的受让人取得债权。相比较而言，“让与在先，权利在先”的权利归属标准更为合理，符合我国债权让与的规范模式和法理逻辑，我国未来民法典分则在设置债权二重让与条款时应予以明确规定。
关键词：债权二重让与；让与合意；让与通知；让与登记；权利归属；
本文选自《法学家》2018年第5期，作者潘运华，法学博士，福州大学法学院讲师。
4、《<合同法>第45条(附条件合同)评注》
【摘要】《合同法》第45条第1款承认当事人享有对合同效力约定附条件的自由。条件具有意定性、未来性、或然性和合法性的特征。生效条件与解除条件是我国实证法规定的条件类型。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。为维护公益或私益计，亲属法上非财产性的法律行为、票据行为、不动产让与合意等法律行为，不得附加条件。在未决期间，当事人应当诚信行事，以尊重相对人的期待权。《合同法》第45条第2款基于诚实信用原则，确立了条件成否的拟制规则，但此规定稍显僵化。依实证法规定，条件成就不具有溯及力，但该规则属任意规范。
关键词：生效条件；解除条件；未决期间；拟制；
本文选自《法学家》2018年第5期，作者翟远见，法学博士，中国政法大学比较法学研究院副教授。
《法学》2018年第9期
1、《宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现》
【摘要】传统“两权分立”的宅基地制度功在保障农民的基本居住权利，维护农村社会稳定，但悖离了公平和效率价值。立法与现实严重脱节，激化了农户间及城乡土地权利间的利益冲突。宅基地“三权分置”改革旨在确保集体所有权保障功能的同时，释放宅基地使用权的融资功能。但仅停留于政策层面无法妥善解决问题，应细化落实规则设计。明确集体所有权主体为集体经济组织，并赋予完整的收益权、处分权和管理权；民法典“物权编”应纳入农民集体成员权制度，借宅基地使用权确权登记以确认成员权，将登记作为宅基地使用权的设立要件；划定农户资格权范围，实行合理范围外宅基地的有偿使用，并鼓励农民自愿有偿退出；尝试将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权，逐步实现宅基地使用权处分的“解禁”，回归宅基地使用权及农民房屋的财产权本质。
关键词：三权分置；宅基地使用权；集体所有权；农户资格权；
本文选自《法学》2018年第9期，作者温世扬，中南财经政法大学法学院；梅维佳，中南财经政法大学法学院。
2、《论公司关系：公司法规范的分析基础》
【摘要】对于公司法规范的分析，首先须基于公司是一系列契约关系的组合而形成的公司关系，并构成公司整体的价值与意义而加以认知，这是公司法规范分析的基础与逻辑基石。既可以从公司系不同关系的组成而对公司进行内部关系分析，也可以分析公司如何形成相应的意思及其效力，进而区分公司关系与非公司关系。而且，公司关系与非公司关系是公司法与一般民法适用的边界。公司关系不仅确定了公司法规范的内容及其效力，同时确立了一般民事规范能否及如何适用于所谓的公司纠纷。公司法是关于公司关系的组织法，它预先安排了公司的关系结构，确定了当事人行为的根据。
关键词：公司关系；规范分析；法律适用；
本文选自《法学》2018年第9期，作者徐强胜，河南财经政法大学。
3、《<民法总则>“通谋虚伪表示”第一案的法理研判》
【摘要】我国《民法总则》“通谋虚伪表示”第一案虽然对处理金融领域“黑白合同”纠纷具有重要的风向标作用，但尚有若干关键问题亟待理论澄清：动机不是意思表示的构成要件；通谋虚伪表示中欠缺与表示相应的效果意思；“名为票据活动、实为借贷”这一命题和判断在商业逻辑上是成立的，但作为法院的裁判思路则不符合法律逻辑；通谋虚伪表示系真意主义的逻辑产物，在本质上与贯彻表示主义的票据法体系相悖。在法教义学归类中，本案中仅有签订无实物交割的购销合同应认定为通谋虚伪表示中的表面行为而归于无效，但担保合同有效，相关票据行为基于文义性、要式性、无因性、独立性及其采取的表示主义解释原则，亦为有效。
关键词：《民法总则》；通谋虚伪表示；黑白合同；票据行为；
本文选自《法学》2018年第9期，作者曾大鹏，华东政法大学经济法学院。
《法制与社会发展》2018年第5期
1、《当代中国商法的理论渊源、制度特色与前景展望》
【摘要】中国社会主义商法理论渊源于马克思主义及其中国化的理论成果,以公有和私有混合的商事主体制度、公有和私有属性并存的商事财产制度、核心领域的国有垄断与一般领域的市场竞争并存的商事秩序安排、生产及贸易与金融等新型商事活动并重的商事行为制度、法律监管和行政监管兼容的商事法律规则体系、以国家经济政策为引导的商事立法模式等为特色。中国社会主义商法开创性地创造了独具中国特色的商法制度,构建了具有中国特色的社会主义市场经济体制。但是,中国社会主义商法存在缺乏预见性、碎片性、法律规范冲突、商法理论薄弱、商事一般法缺位等问题。为了巩固中国社会主义商法的制度创新成果,中国需要增强商事法律的稳定性,推动商事法律走向系统化,以法律规则取代行政决策,形成全社会尊重商人、保护商人的正确风气,培育良好的营商法制环境。
关键词: 社会主义商法; 理论渊源; 商事制度；
本文选自《法制与社会发展》2018年第5期，作者范健，南京大学法学院教授，澳门科技大学特聘教授、博士生导师。
2、《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》
【摘要】我国民事审判实践中存在的比例原则适用现象,印证了理论界主张比例原则在民法中适用的正当性和现实性。比例原则作为控制处于强势地位的主体过度行使权力的工具性原则本质,决定了其在民法中适用的有限性。主张比例原则系目的理性的凝练概括、属于事实判断、可化约为"成本—效益"分析方法是对比例原则的误读,由此推出比例原则在民法中全面适用的主张不能成立。从比例原则的本质出发,可将比例原则民法适用的条件概括为法定社会权力情形下适用和事实性社会权力情形下适用两种类型。比例原则的民法基本原则说夸大了比例原则对民法的意义,背离了比例原则精神。将比例原则作为民法基本原则的规范化手段,使其发挥具体化、精致化民法基本原则的功能,是比例原则民法适用的适当路径。
关键词：比例原则; 民法; 社会权力；
本文选自《法制与社会发展》2018年第5期，作者李海平，吉林大学法学院教授、博士生导师。
《当代法学》2018年第5期
1、《<民法总则>中决议行为法律制度的力量与弱点》
【摘要】《民法总则》将决议行为增加为民事法律行为的类型,这是重要的立法创举,在民事法律行为制度上贡献了鲜明的"中国元素"。决议行为是多个民事主体在表达其意思表示的基础上,根据法律或者章程等规定的议事方式和表决程序为形成团体意思而作出的民事法律行为。决议行为是团体自治的工具,是民主价值观在民法、商法领域的具体体现,决议行为借鉴并实践了政治哲学上民主的多数决机制和正当程序规则这两大核心要义。决议行为的民法哲学基础在于程序正义,其根本特征在于根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制。《民法总则》中的决议行为法律制度也存在需要解释完善的必要,以进一步彰显决议行为团体性、程序性和内外部法律关系区分性的特点。
关键词：决议行为; 民事法律行为; 程序正义; 团体法；
本文选自《当代法学》2018年第5期，作者王雷，中国政法大学民商经济法学院副教授，博士生导师，法学博士。
2、《合伙契约性与主体性的解构——基于民法典分则“合同法编”的视角》
【摘要】在对合伙之本质特征、缔结基础、演变轨迹、存在形式进行正本清源之后,不难发现合伙既具契约性又具组织性之双重属性。此双重属性决定不能简单地、绝对地或以契约或以组织而称之,合伙在现实生活与营业中的真实存在应既可是契约、也可是组织。在民事合伙中,一般为契约形式,但也不排除合伙组织;在商事合伙中,则以组织型的合伙企业为典型形式,但临时性、偶然性、一次性的商事合伙合同仍然大量存在;据此,合伙立法既涉及到主体法,又应涉及到行为(契约)法。在我国《民法总则》第102条和《合伙企业法》已总体上对组织型合伙进行主体性定位的前提下,正在编纂的民法典分则"合同法编"还必须正视合伙的契约性问题,应以适当方式、条款对契约型合伙作出相应的规定。
关键词：民法典; 合伙合同; 契约型合伙; 组织型合伙; 合伙企业；
本文选自《当代法学》2018年第5期，作者肖海军，湖南大学法学院教授，博士生导师，法学博士，湖南大学商事法与投资法研究中心主任；傅利，湖南大学法学院博士研究生。
3、《论民法典分则中人的担保之体系重构》
【摘要】在民法典分则编纂之际,我国法上人的担保制度迎来了重要的改进契机。除了既有的保证合同规则存在整合需求之外,我国现行法上人的担保制度尚面临两个方面的重大问题:新类型人的担保工具存在典型化必要、人的担保制度的法典地位需要妥当安排。就前者而言,基于实践需求和规范体系,应当将独立担保和安慰函予以典型化,而损害担保契约可维持其无名合同地位。就后者而言,在立法技术上,我国民法典应当在保证合同、独立担保、安慰函等基础之上建构人的担保之一般制度并予以类型化。在不设立债法总则的情况下,我国民法典不应当将人的担保类型作为有名合同纳入合同法分则,在合同法总则中专设"合同的担保"一节(或章)为较优选择。
关键词：民法典分则; 人的担保; 保证合同; 独立担保; 安慰函; 损害担保契约；
本文选自《当代法学》2018年第5期，作者刘斌，中国人民大学法学院博士后研究人员。
4、《破产法视角下的仲裁:实体与程序》
【摘要】在破产程序中的仲裁协议效力问题上,应当摒弃"全有"或"全无"的思维,根据仲裁协议的事项是否属于债务人可处分事项、是否适用破产法的特别规定等要素进行类别型考察。仲裁协议的约定事项即便是债务人在破产受理前可处分的事项,也应当参照破产法框架下待履行合同的处理规则,允许破产管理人选择解除或履行仲裁协议。已开始的仲裁程序的中止与继续的制度运行,应当尊重破产受理前债务人已经实施的程序性行为的拘束力和程序安定性,但在特定情形之下,管理人可以解除仲裁协议。对依据仲裁裁决的债权,管理人审核不予以确认时,应当允许管理人向破产受理法院申请作出不予执行仲裁裁决裁定。
关键词：集中管辖; 待履行合同; 仲裁协议; 仲裁裁决; 破产债权确认诉讼；
本文选自《当代法学》2018年第5期，作者金春，日本同志社大学教授，中国人民大学法学院客座教授，日本京都大学法学博士。
《法律科学》2018年第5期
1、《智能汽车的侵权法问题与应对》
【摘要】人工智能对人类驾驶者的替代和取代，消除了人类驾驶者的鲁莽行为，让智能汽车具有显著的社会经济效益，但人工智能对人类的替代导致主体和过错难以认定，对侵权法提出了挑战。侵权法应对的原则在于，一方面需要填补受害人损害，另一方面需要不妨碍新技术的升级和推广。基于此，我国侵权法可做如下应对：放松产品缺陷的判断标准，减轻举证难度，扩大产品质量的适用范围来保护智能汽车交通事故中的受害人，但是，这种扩大，不能推翻产品存在缺陷这一前提；机动车事故应该统一为所有人或者保有人的无过错责任，这样可以解决智能汽车和智能汽车、非智能汽车、非机动车、行人之间的交通事故，不会在智能汽车所可能导致的主体缺失和过错认定等方面产生问题。
关键词：人工智能; 智能汽车; 产品质量责任; 机动车事故责任;
本文选自《法律科学》2018年第5期，作者殷秋实，中央财经大学法学院。
2、《我国民法上的禁止权利滥用规范——兼评<民法总则>第132条》
【摘要】民法总则制定过程中，从征求意见稿到最终文本，禁止权利滥用规范的体系位置摇摆不定，具体内容也有增删变化。司法实务表明，禁止权利滥用规范不同于独立的抽象原则和具体规则，实为介乎于原则和规则之间的中间状态。权利滥用行为的认定在司法实务中尚未形成较为一致的标准，为与类似行为区分，权利滥用应包括三个要件：行为人须有权利、权利之行使边界不明、以损害他人为目的或者权利之行使造成权利人所获利益与他人所受损失严重失衡。禁止权利滥用规范的适用范围主要包括支配权中的物权、请求权中的物上请求权和形成权。权利滥用的司法效果主要表现为权利限制、损害赔偿和权利失效，其中权利限制和损害赔偿主要存在于支配权的滥用情形，而权利失效则适用于形成权的滥用。《民法总则》第132条将禁止权利滥用作为一项权利行使规范，解释论上，应严格限定滥用行为的主观要件和客观要件，法律后果为权利行使限制或权利失效（失权），立法论上，民法典分则应针对典型情形规定具体规则，以构造更为完备的禁止权利滥用规范体系。
关键词：权利滥用; 诚信原则; 权利失效;
本文选自《法律科学》2018年第5期，作者李敏，中南林业科技大学政法学院。
3、《债权人原因引起的给付不能》
【摘要】债权人引起给付不能的情况既包括他违反合同上的给付义务、附随义务，也扩展于受领迟延之后的风险负担移转。即便违约责任的归责原则采用严格责任，债务人也不必为债权人所引起的给付不能承担责任，因为由此发生的风险本就不在其承担范围。债权人因其自身的违约行为而失去其解除权，债务人仍享有对待给付请求权。考虑到债务人的对待给付请求权也具有损害赔偿的特征，损益相抵、与有过失等原则也应在计算数额时加以考虑。
关键词：给付不能; 受领迟延; 债权人负责; 对待给付; 合同解除;
本文选自《法律科学》2018年第5期，作者庄加园，上海交通大学凯原法学院。
4、《中国专利消极许可的构建》
【摘要】现有专利授权模式分析表明，我国法律明确将消极许可排除在许可合同制度之外。现行法为专利许可人设定了积极作为义务。由于自身使用权能的缺失，作为专利权人的许可人往往难以满足法律提出的要求。此类规范的正当性基础与专利许可授权的消极本质形成根本冲突，并引发诸多弊端。我国专利许可制度应当构建在以消极许可为核心内容的理念之上。许可人积极作为义务仅应构成合同的意定内容。对相关有名合同在合同法中分类的分析和探讨，可以通过现有法律的模糊表面还原其实质架构，帮助当事人刻意区分许可合同以及由专利许可与技术服务组成的混合合同，从而在合同拟定中精确实现当事人意志。
关键词：专利许可; 消极许可; 授权模式; 积极义务；
本文选自《法律科学》2018年第5期，作者张轶，深圳大学法学院。
5、《邻接权客体判断标准论》
【摘要】邻接权客体的判断标准包括“无独创性”标准、“与作品或作品相近信息相关”标准、“传播功能”标准和“非创作性投入”标准。“无独创性”标准是邻接权制度的逻辑前提，“无独创性”标准优于“独创性较低”标准。邻接权客体与作品存在物理相关性、利益相关性和逻辑相关性，邻接权客体与作品相近信息也存在相关性。“传播功能”是邻接权客体的核心功能，传播功能的彰显能够促进邻接权制度的发展。通过邻接权制度保护“非创作性投入”具有正当性，“非创作性投入”标准具有补充性和政策考量性的特点，应当以“非创作性投入”的重要性和成熟度作为新型邻接权客体判定的考量因素。
关键词：“邻接权客体; 作品; 独创性; 传播功能; 非创作性投入;
本文选自《法律科学》2018年第5期，作者王国柱，吉林大学法学院。
《现代法学》2018年第5期
1、《民法典时代司法解释的重新定位——以隐私权的规范为例证》
【摘要】司法解释因其"立法化"的品格而扮演着实质法源的角色,亦在我国司法审判中发挥指引功能。在民法典编纂的视域下,司法解释系属《民法总则》法源条款中的习惯法,应当继续发挥其辅助立法、引导司法的功能,同时宜适时对司法解释做出整理与归并。就典型事例来观察,隐私权在我国的发展轨迹为司法解释的上述功能提供了典范。
关键词：司法解释;法源;习惯;习惯法;隐私权；
本文选自《现代法学》2018年第5期，作者姚辉、焦清扬；中国人民大学民商事法律科学研究中心。
2、《金融“脱实向虚”之规制逻辑——以上市公司并购重组规制为例》
【摘要】上市公司并购重组日趋活跃,并非全是正常商业利益驱动的结果。从纯净市场角度出发,监管部门有责任去除不合商业理性的并购行为。若资本市场有其预设的功能目的和服务方向,则证监会可通过对并购交易之规制,增加非理性并购的成本,使并购交易为实体经济融资发展服务。理性并购是一项商业决策,有其正常的交易结构和节奏。证监会可在并购交易所属业态、并购频次、并购融资渠道及规模、并购方式、并购退出渠道等方面对非理性交易予以规制。同业并购是最理性的商业并购形式,却背离有关制度理性,亟须检讨同业并购限制、禁止的规制逻辑是否仍有其存续价值;遏制非理性并购还需要限制并购频次,让并购保持合理节奏;完全以自有资金进行的并购交易,通常不会发生"忽悠式"重组,但融资并购乃并购之常态,证监会对并购融资之鼓励又在一定程度上促成了并购活跃及非理性并购。在IPO严管时代,借壳、买壳式并购交易符合中国商业实践需求,却因存在与IPO竞争的内生局限而受到证监会严格规制,因借壳、买壳主体多为实体企业,这种规制还可能影响实体经济发展。根据并购者退出企业的时间长短不同,分别设计不同的所得税率,遏制短期的投机型并购交易,鼓励长期的投资型并购交易,是沉淀并购投资、支持并购交易"脱虚向实"的又一举措。
关键词：上市公司;并购;交易;实体经济；
本文选自《现代法学》2018年第5期，作者蒋大兴；北京大学法学院。
3、《功能主义解释论视野下的“电影作品”——兼评凤凰网案二审判决》
【摘要】通过借鉴《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《美国版权法》的解释方法,可以认为通过直播传输体育赛事画面时,录制与传播在同时进行,从而体育赛事画面被固定,且符合"摄制在一定介质上"的要求。从《著作权法》立法目的来看,在我国法的语境下,采取的独创性标准应当更接近于版权体系标准,而非作者权体系标准,所以体育赛事画面在选择和编排方面具有独创性。适用广播权的前提是存在作品,如果体育赛事画面被认为既不属于电影作品,也不属于其他作品,那么对其进行网络直播不能适用广播权。
关键词：电影作品;固定;独创性;体育赛事画面;功能主义解释论；
本文选自《现代法学》2018年第5期，作者万勇，中国人民大学法学院。
4、《成年意定监护法律关系的解释——以<民法总则>第33条为解释对象》
【摘要】成年意定监护协议的核心是概括代理权限的授予,从而其主要表现为由监护人为被监护人处理财产关系的事务。意定监护协议并不能像一般合同那样推定行为人有行为能力进而肯定其具有判断能力,行为人的判断能力应当即时被确认。现行法只是把被监护人被认定为欠缺行为能力作为成年意定监护法律关系的生效条件,并不包含法院以及其他公权力机关对意定监护协议能否执行进行判断的内容,这与新型成年监护理念下的公权力介入理念不符。意定监护人的职责需要结合特别约定,从财产管理和人身保护两个方面进行限定,同时还需要注意新型协助决策模式监护理念下对被监护人自我决定权的尊重,并且由于监护职责的限定,意定监护人也不需要再承担监护人替代侵权责任。
关键词：成年监护;意定监护;公证;监护监督;监护职责；
本文选自《现代法学》2018年第5期，作者李国强，吉林大学法学院。
《政法论坛》2018年第5期
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《法学评论》2018年第5期
1、《媒体融合下新闻作品的著作权保护》
【摘要】随着媒体融合的日益加速和新闻产业的迅猛发展,新闻作品的著作权纠纷愈演愈烈。新闻作品本质上具有独创性低和时效性、公益性、聚合性的特征。我国现行《著作权法》中的相关条款是针对传统媒体传播模式建立起来的制度,具有一定的滞后性,不能适应媒体融合下对新闻作品的有效保护。因此,对新闻作品的保护必须从其特性出发,作出针对性的制度设计和司法保护。具体而言,针对新闻作品独创性低的特性,应当在制度上删除《著作权法》中"时事新闻"不受本法保护的条款,在实践中对新闻作品与其他作品的独创性要求适用同一标准,为新闻作品提供最大范围的保护;针对新闻作品时效性的特性,完善《著作权法》中的法定许可制度;针对新闻作品公益性的特性,完善《著作权法》中的合理使用制度;针对新闻作品聚合性高的特性,加大对媒体权利的司法保护力度。
关键词：人媒体融合;新闻作品;著作权;独创性;法定许可；
本文选自《法学评论》2018年第5期，作者孙昊亮，西北政法大学。
2、《动物侵权责任主体概念论》
【摘要】《侵权责任法》第78条以"饲养人或者管理人"作为动物侵权的责任主体概念,并不严谨科学。这导致以该条为裁判依据的司法实践歧见纷生,影响法律规则适用的确定性和可预见性,威胁法本身的威严。在编纂民法典的背景下,立法论上应充分关注司法实践于此存在的概念不清、界定标准混乱的问题,以危险控制和损益自担理论为正当性基础,围绕实际管理控制标准,用"管理人"取代"饲养人或者管理人",作为动物侵权责任主体在制定法上的概念,同时保持抽象概念对社会生活开放的特性,由司法实践在动态体系中来确定具体案件中管理人的认定要素。
关键词：饲养人或者管理人;动态系统;危险控制;管理控制;
本文选自《法学评论》2018年第5期，作者朱晓峰，中央财经大学法学院。
3、《论智能机器人的工具性人格》
【摘要】伦理性并不是民事主体的必然要求。"人可非人"到"非人可人"的历史演变阐释了民事主体只是社会需要的法律形式。法律对民事主体的承认基于现实需要,根基在于以人的利益为中心的功利主义,以此作为判断是否承认智能机器人民事主体的功利标准。以法律工具主义为中心的权利与义务应是认定民事主体的法律标准。以此,赋予智能机器人有限人格具有理论基础与实践需求。智能机器人必须以权利义务的承担者身份参与到民事法律关系中才能解决工具主义观下责任归责的困局,也因此,法律必须为智能机器人创设特殊分责机制。人工智能技术发展必须遵循"以人为本"价值指引,且局限于工具性人格的存在,方能融洽于民法"主客体二元区分体系",进一步丰富民事主体制度。
关键词：智能机器人;民事主体;工具性人格；
本文选自《法学评论》2018年第5期，作者许中缘，中南大学法学院。
4、《父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力——最高人民法院相关判决评析》
【摘要】未成年人为其名下房产所有权人,不宜将父母出资购买而登记在其名下的房产认定为家庭共有财产。父母抵押该房产的行为,应推定为非为子女利益,除非相对人确能证明系为子女利益。非为子女利益的抵押行为不属于无权处分行为。父母的追认亦无从令子女自行实施的非为其利益的抵押行为生效。现行法给未成年人提供的救济有限,一概认定抵押行为有效缺乏正当性。宜将非为子女利益订立的抵押合同定性为超越对法定代理权之法定限制的无权代理行为,于此并无表见代理适用的空间,唯子女成年后的追认可令其生效。
关键词：非为子女利益;抵押;追认;强制性规定;无权处分;无权代理;
本文选自《法学评论》2018年第5期，作者夏昊晗，中南财经政法大学。
《法学论坛》2018年第5期
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《比较法研究》2018年第5期
1、《“普遍免费+个别付费”：个人信息保护的一个新思维》
【摘要】在网络信息服务领域，业已存在的普遍免费模式削弱了对用户个人信息的保护，也削减了网络服务提供者的相应义务，需要引入个别付费模式加以矫正和补充，形成与“普遍免费”模式并行的“普遍免费+个别付费”双重模式。“个别付费”模式的关键在于将个人信息保护作为产品或服务的一项独立属性，通过基础性能和附加性能区分的方式为个人信息“定价”。这样的双重模式在大陆法系和英美法系都具有较强的法理基础和经济上的合理性，而这一模式的实施和推广需要在机制和制度方面作出必要的安排。
关键词: 个人信息保护；互联网服务；普遍免费；个别付费；普遍免费+个别付费；
本文选自《比较法研究》2018年第5期，作者张新宝，中国人民大学法学院教授，法学博士。
2、《个人信息保护中目的限制原则的解释与适用》
【摘要】个人信息保护中的目的限制原则包括目的明确和使用限制两方面的内容。目的明确要求信息控制主体在收集个人信息之前应告知收集、使用个人信息的目的。一方面，目的应当足够明确，以使信息主体对个人信息的后续使用产生清晰的认识和预期；另一方面，个人信息保护与利用之间应保持良好平衡，故而不能苛求目的范围的最小化，应当容留一些弹性空间。在判断收集、使用个人信息的目的是否足够明确时，应当根据“合法、正当、必要”的基本原则，综合考虑其他因素。使用限制则要求在后续对个人信息的处理中，不得逾越既定之目的。需要将个人信息用于其他目的的，信息控制主体应当再次征求信息主体的同意。
关键词: 个人信息；目的限制原则；目的明确；使用限制；告知义务；
本文选自《比较法研究》2018年第5期，作者梁泽宇，清华大学法学院博士研究生。
3、《<民法总则>民事责任规定之得失与调整》
【摘要】《民法总则》规定“民事责任”一章，是民法基本逻辑体系使然，也是承继《民法通则》立法传统以及总结民事司法经验的结果。在该章现有的12个条文中，既有精彩的部分，也存在失当的问题，应当进行必要的检讨。在将《民法总则》规定为民法典总则编、整体通过民法典的时候，应当对其进行调整，完善民事责任规则体系，将好的规定继续坚持下去，对其中失当的、缺失的规则进行修订和补充，形成一个体系完整、规则正确、便于操作、卓有实效的民法典总则编下的民事责任规则体系，成为民法典总则编中重要的、具有闪光点的组成部分，在我国的社会生活中发挥更有效的法律调整作用。
关键词: 民法总则；民法典总则编；民事责任；得失；调整；
本文选自《比较法研究》2018年第5期，作者杨立新，天津大学法学院卓越教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。
4、《<商法通则>／<商法典>的可能空间？——再论商法与民法规范内容的差异性》
【摘要】在我国民法典编纂正处如火如荼的当代，主张制定《商法通则》／《商法典》无疑成为一种干扰正常立法工作的杂音。尤其是当日本、德国等国家都在消解商法总则或商法典的内容——商法在传统大陆法系国家仿佛已成“走向没落的法律贵族”。然而，通过观察法国、韩国、我国澳门等国家和地区商法典的总则部分，可以发现虽然现代民法呈现出“商化扩张”的一面，但仍有部分属传统商总的内容游离在民法之外。这些未被民法吸纳的内容，形成《商法通则》的可能空间。有学者认为，以《民法总则》统摄商事特别法是最佳模式，制定《商法通则》会导致民法基本制度的分裂、导致法律规则的叠加、重复，增加法律适用难度；且民事商事难以区分，商事特别法缺乏共性规则等，这些理由均不足以否定《商法通则》的存在意义。中国之所以需要独立的《商法通则》／《商法典》是因为实践的需求——无论是商事交易实践，还是商事规制、商事裁判实践都充分证明：民商混合的思维带来了极大不便，影响了商事关系的优化调整，甚至影响了法院的妥当裁判，损害了商人的交易预期。己所不欲，勿施于人。法典化之可能在于单行法已具备相当规模，《民法总则》／《民法典》的制定逻辑如此，《商法通则》／《商法典》的制定逻辑同样也当如此——正是因为中国有了丰富、零散的民法／民事规范，才需要统一的《民法总则》／《民法典》去统摄；可是，中国现已储备了相当丰富的商法规范，为什么我们不能编纂《商法通则》甚至《商法典》
关键词: 民法；商法；民法总则；商法通则；
本文选自《比较法研究》2018年第5期，作者蒋大兴，北京大学法学院教授，法学博士。
5、《中国股权众筹立法问题之检讨》
【摘要】相比传统的股份公司上市机制，旨在简化审批、注册程序和减轻信息强制披露义务的股权众筹，是政府在资本市场“定向”放松管制的产物。为了平衡“提高企业融资效率”和“防控金融市场风险”的关系，理论界和实务界不能仅仅从规范分析角度过于乐观地强调股权众筹的积极功能，同时也应该从实证分析角度审视其固有风险并充分评估其在本土实践中可能产生的问题；不能仅仅从微观层面考虑股权众筹制度的具体内容，而是应该从更宏观的视角，系统研究股权众筹所需的制度环境，明确公司法、证券法需要先行改革的基本制度和配套措施，探索需要事先积累的监管经验，待制度环境完善后，再逐步建立和推广股权众筹，亦不为迟。
关键词: 股权众筹；互联网非公开股权融资；市场监管；制度环境；
本文选自《比较法研究》2018年第5期，作者董淳锷，中山大学法学院副教授，法学博士。
《政治与法律》2018年第9期
1、《论股东资助和补偿董事选举的法律规制——兼议我国防范董事选任利益输送的前置性变革》
【摘要】董事会被称为公司治理的"震中",与之相关的任何治理改革都会引发连锁反应。当下,董事选举活动随着积极投资者频繁发起代理权争夺战而变得日益激烈,如何规制提名者与候选董事间的利益输送行为成为全球共同难题。在美国,被称为"金带"的股东资助董事选举的协议安排引发董事向提名股东、受聘公司承担双重忠实义务的利益冲突。纳斯达克信息披露规则、公司自我修改章程运动以及政治选举规制方法的跨域移植成为解决该问题的主要手段。这为规制中国董事选任活动中提名人与候选人之间的利益输送提供了改革的可借鉴经验:问题的解决不应采用结果导向而单纯依赖于董事信义义务、决议效力判断等规则做事后处理,应转为制度导向而将规制手段前置,确立董事候选人利益关系审查程序、在选举过程中设置强制信息披露规则、对章程约束提供类型化指引以及参照人大代表和党代表选举设立资格审查小组、监票人等。这能够在减少董事选任法律纠纷的同时,更彰显对日益兴起的股东积极主义和股东主权的尊重。
关键词：董事选任；金带协议；忠实义务；信息披露；
本文选自《政治与法律》2018年第9期，作者薛前强，北京大学法学院经济法 学专业博士研究生。
《行政法学研究》2018年第5期
无民商法相关文章。
《华东政法大学学报》2018年第5期
1、《合同解释的对象及其确定》
【摘要】合同解释的对象主要是合同条款，包括合同用语，无论是清晰、明确的用语还是模糊、不明确的用语，均为合同解释的对象，只是二者所适用的法律规定不同，产生的法律后果也有差异。初步协议、意向性协议、备忘录依其上载明的意思表示构成本约的，自然为合同解释的对象；符合预约条件的，亦为合同解释的客体；即便不具有积极的法律拘束力，其本身不是合同解释的对象，但可作为合同的周围情事。合同主体在缔约和履约的层面是主体而非客体，但在裁判者及专家学者甚至他们自己在解释系争合同时却为客体。合同的名称、条名与合同条款的内容不符的，以合同条款为准。合同中的脚注与合同条款的内容不符的，原则上亦然，但在未受法律训练的缔约人受脚注误导的情况下，再结合有关因素判定应以合同条款为准。合同序言作为合同条款时自然为合同解释的对象，但作为“鉴于条款”时则大多不产生合同权利义务，此时仅为合同解释的辅助材料。合同的周围情事有的是解释的辅助，有的是解释对象本身。
关键词：合同解释；解释对象；条款；合同主体；合同形式；
本文选自《华东政法大学学报》2018年第5期，作者崔建远，清华大学法学院教授。
2、《论民法总则的撤销期间》
【摘要】我国意思表示瑕疵的撤销期间制度建立在传统大陆法系尤其是德国法系的以表意人意思表示为中心的理论基础之上，区分了因错误的撤销与其他原因的撤销。由于瑕疵表意人并非一定需要否定自己的瑕疵意思表示，立法例对意思表示瑕疵的救济选择了撤销模式，赋予瑕疵表意人以撤销权。为平衡表意人的撤销权，须为撤销权行使设置期间限制，并且仍须细致平衡由期间设置所带来的各种附带性利益关系。基于这些原理，我国《民法总则》中重大误解的撤销期间可缩短为1个月，起算点宜改为“知道”标准；因第三人欺诈和因暴利的撤销期间宜独立处理，期间为6个月；最长期间限制宜与最长时效期间保持一致。
关键词：撤销；撤销权；撤销期间；除斥期间；
本文选自《华东政法大学学报》2018年第5期，作者耿林，清华大学法学院副教授，法学博士。
3、《法律行为的体系价值解读及其对合同效力的影响》
【摘要】法律行为在民法上存在三种不同价值取向，即自由价值的抽象表达、价值引导工具和规则范本，确定法律行为价值取向是解决相关问题的前提，其中作为价值引导工具来理解法律行为最具有可行性。法律行为的合法性原则仍应坚持，但应将“合法性”限定在基于行为性质判断的可为层面，合同效力则交由拘束力规则调整；基于法律行为与事实行为区分的相对性，将无权处分认定为事实行为并适用侵权规则更有利于问题的解决；合同的成立和生效的区分是建立在突出意思表示重要性的前提上，没有实际操作意义，合同的形式拘束力应由民法基于信赖保护原则结合不同情境来分别取舍确定。
关键词：意思表示；体系价值；合法性；无权处分；合同成立；
本文选自《华东政法大学学报》2018年第5期，作者梅夏英，对外经济贸易大学法学院教授，法学博士。
4、《论法定条件的教义学构造》
【摘要】民法学说认为法定条件与意定条件两立，意定条件的规则无法适用于法定条件。但是，法定条件的概念为何，一直以来欠缺详尽的描述。为了使其成为真正法技术化的概念，必须从法律行为效力的构成要件方面，对其加以限制，附法定条件的法律行为在条件成就前，具有形式拘束力，处于待定状态。法定条件与意定条件具有可比较性，是否可以类推意定条件的规则，形成了期待权和特别结合两种理论构建。前者因其概念容量不足，在法定条件的适用问题中，不是好的教义学构建。特别结合的理论构成侧重已经产生的类似合同关系，主张据此对法定条件进行类型化，更符合实践的需求。
关键词：拟制；条件成就；损害赔偿；类推适用；期待权；
本文选自《华东政法大学学报》2018年第5期，作者冯洁语，南京大学法学院助理研究员、中德法学所研究人员。
《环球法律评论》2018年第5期
1、《保单现金价值归属的法律解释逻辑》
【摘要】保单现金价值为人寿保险合同约定的一种特殊权益。不论人寿保险合同的效力如何变动，保单现金价值始终为合同约定的、有别于保险费和保险金的给付利益。我国保险法对保单现金价值的权利人未作明确表达，理论和实务普遍认为保单现金价值属于投保人，并相应造成人寿保险合同项下的权利义务配置的理论和制度错位。权利义务配置的结构性差异是解释保单现金价值归属的立足点。投保人不是保单现金价值的“固有”权利人，保单现金价值归属于哪一主体，应以保险法的规定或保险合同的约定为依据。按照保险法等相关法律文本所规定的“按照合同约定”来解释保单现金价值归属，有助于构造和落实保单现金价值免受执行的社会公共政策，并有益于维持人寿保险的有效性以促进人寿保险业的生存和发展。
关键词：保单现金价值；人寿保险；权利人；结构性差异；法律解释；
本文选自《环球法律评论》2018年第5期，作者常敏，北京联合大学应用文理学院。
2、《共同担保中的推定规则与意思自治空间》
【摘要】共同保证、共同抵押以及混合共同担保三种担保类型具有同质性，可以构建统一的共同担保规则。我国现行法针对共同担保中债权人、债务人与担保人的三方关系，如担保人承担责任的顺位与份额、人保与物保的关系、共同担保人对债务人的外部追偿和代位、共同担保人之间的内部追偿等问题有一系列推定规则。在推定规则之外，共同担保中存在广阔的当事人意思自治空间：债权人可以与各担保人就责任承担的顺位与份额、就人保与物保的责任顺序和分担范围进行特别约定；债权人有权放弃部分担保以及与共同担保人约定放弃担保的效力；共同担保人之间可以约定内部追偿的责任比例份额。当事人通过意思自治丰富、延展和变异了三方关系，影响了共同担保的责任承担与追偿规则。
关键词：共同担保；混合共同担保；共同保证；责任承担；责任追偿；意思自治；
本文选自《环球法律评论》2018年第5期，作者汪洋，清华大学法学院。
3、《论个人信息保护中责任规则与财产规则的竞争及协调》
【摘要】《民法总则》出台后，我国个人信息保护的法律规则初步实现了体系化。在法律救济层面，单行法及行政法规构建的财产规则与商业实践存在重大背离，《民法总则》第111条对此进行了一定程度的修正。通过对个人信息的定位和分类，将进一步明确其保护根据是利益而非权利，从而为责任规则与财产规则的竞争奠定基础。基于交易成本、估价成本、行为模式预期等经济效率的综合考量，应当重构我国个人信息保护的救济规则。对自然性个人信息适用财产规则，对社会性个人信息与复合性个人信息适用责任规则，并结合行业规则的逐步完善，建立去身份化的行为指引，实现理论构想、法律规范与社会实践的逐步统一。
关键词：个人信息；法律救济；卡梅框架；责任规则；财产规则；
本文选自《环球法律评论》2018年第5期，作者曹博，重庆大学法学院。
《法学杂志》2018年第9期
1、《人工智能与合同及人格权的关系》
【摘要】人工智能产品的质量问题如果不能妥善地解决,合同争议就会影响人工智能事业的发展。人工智能的制造商和服务商将在线服务获取的信息未经授权不当利用,甚至泄露个人隐私和商业秘密,将导致个人权益受损、法人经营损失,产生新的社会矛盾。可以预见,如果没有足够的法律资源去规范人工智能产品各方的权利义务,就有可能导致社会重大的混乱。通过合同将使用人、服务商、中间商等各自的权利义务固定下来,日后才不容易产生争议。在人工智能运用的时代,制造商和服务商必须尊重人工智能产品使用人的人格权,不得滥用因人工智能产品使用而获取的信息,未经权利人文字许可不得使用或转让使用这些信息。
关键词：人工智能; 合同; 人格权;
本文选自《法学杂志》2018年第9期，作者管晓峰，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。
2、《康德哲学视点下人工智能生成物的著作权问题探讨》
【摘要】康德"主客体统一认识论"和"人是目的"哲学视点下,无论人工智能发展到何种阶段,都只能作为人利用的客体和工具处理,而不能将其拟制为与人享有平等地位的法律主体。以此为前提,人工智能生成物应当作为人利用人工智能创作的作品并按照现行著作权法关于作品的构成要件判断其独创性。在人工智能生成物构成作品的情况下,应按照现行著作权法关于著作权归属的原则处理其权利归属,即人工智能生成物的著作权原则上归属于利用人工智能进行作品创作的作者(自然人或者法人或者非法人单位),例外情况下属于雇主或者委托人。
关键词：康德哲学; 人工智能生成物; 主体资格; 法律属性; 权利分配;
本文选自《法学杂志》2018年第9期，作者李扬，中山大学法学院教授、博士生导师；李晓宇，中山大学法学院博士研究生。
3、《机器学习的法律审视》
【摘要】现代信息技术的发展使个人信息财产价值逐渐得以凸显,投资者的弱势地位加剧。与一般的个人信息侵权不同,证券投资者个人信息侵权行为与诈骗、非法从事证券业务等犯罪行为联系紧密,社会危害性较大。时下,我国对个人信息保护的规则相对零散、原则性较强,法律体系不健全,应在"民法总则——侵权责任法、网络安全法、个人信息保护法——证券投资者个人信息保护管理办法"的框架下完善证券投资者个人信息保护法律制度,从明确投资者个人信息权益保护相对方的义务规则、责任机制及加强监管等方面强化对投资者个人信息的保护。
关键词：投资者个人信息; 互联网; 大数据; 金融消费者;
本文选自《法学杂志》2018年第9期，作者陶盈，首都经济贸易大学法学院讲师。
4、《证券投资者个人信息的法律保护》
【摘要】现代信息技术的发展使个人信息财产价值逐渐得以凸显,投资者的弱势地位加剧。与一般的个人信息侵权不同,证券投资者个人信息侵权行为与诈骗、非法从事证券业务等犯罪行为联系紧密,社会危害性较大。时下,我国对个人信息保护的规则相对零散、原则性较强,法律体系不健全,应在"民法总则——侵权责任法、网络安全法、个人信息保护法——证券投资者个人信息保护管理办法"的框架下完善证券投资者个人信息保护法律制度,从明确投资者个人信息权益保护相对方的义务规则、责任机制及加强监管等方面强化对投资者个人信息的保护。关键词：投资者个人信息; 互联网; 大数据; 金融消费者;
本文选自《法学杂志》2018年第9期，作者侯东德，西南政法大学民商法学院副院长、教授、博士生导师；苏成慧，西南政法大学民商法学博士研究生。
《东方法学》2018年第5期
1、《人格权立法中国经验的解读与定型》
【摘要】人格权立法中国经验是我国立法机关在制定《民法通则》时创造的，不同于人格权立法的法国模式、德国模式、瑞士模式和魁北克模式，是独具特色的人格权立法经验。经过30多年的发展、完善，已经形成了规模，成为保护人民人格权的法律利器。在编纂民法典过程中，应当将人格权立法中国经验1.0版升级为2.0版，使人格权立法中国经验在民法典中实现定型化。实现这一立法目标的前提，是对人格权立法中国经验的正确解读。只有这样，才能够确定人格权立法中国经验的基本架构和内容，使其在民法典中成为完整的、完善的人格权编。这不仅能够在中国发挥保护好人民的人格权的重要法律调整功能，并且能够在世界范围内产生重要影响，推动世界范围内的人格权立法和人格权保护。
关键词：人格权立法中国经验；民法典；人格权编独立；人格权保护；
本文选自《东方法学》2018年第5期，作者杨立新，天津大学法学院卓越教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国法学会民法学研究会副会长。
2、《企业数据保护的知识产权路径及其突破》
【摘要】随着信息技术的迭代发展，企业数据保护问题不仅关系着企业自身经济利益的实现，也已经关系着新时代社会经济的基本秩序。 目前，企业数据保护，从私法角度来说，主要依赖现行知识产权制度中的著作权法、专利法和反不正当竞争法等提供相应保护，但是通过知识产权路径并不足以为当前企业数据提供有效、可靠和全面的保护。 这主要是因为企业数据保护是新时代的全新课题，而既有的法律制度并不具有完全匹配性或适应性。 所以，有必要另辟蹊径，应针对企业数据保护建立新的私法机制。 探寻企业数据财产权保护路径具有可能性与可行性；数据经济兴起导致数据可以具有财产属性，其是数据财产权确立的社会经济前提。
关键词：企业数据保护；私法保护；知识产权路径；数据保护私法机制；数据库特殊权利；
本文选自《东方法学》2018年第5期，作者徐实，北京航空航天大学法学院博士后。
3、《土地开发权应作为一项独立的财产权》
【摘要】关于土地开发权能否作为一种独立的私法意义上的财产权？对此，学界颇有争议。土地开发权来源于土地所有权，因国家土地用途管制和城乡规划权等公权力的规制而凸显。其应作为一项独立的、新型的财产权来加以审视。 从土地开发权的来源而言，尽管其与规划管制权有着千丝万缕的联系。但是，其并不因为规划管制权的介入而丧失其独立财产权的地位。 恰恰相反，土地规划管制权使其财产权的独立性更为彰显和突出。土地规划权在新型土地财产权形成过程中，仅仅起到辅助和保障性等作用。就事物的本质而言，土地所有权依然是土地开发权的基础性权利或母权。土地开发权在我国现代意义上的不动产财产权制度构建中越来越重要，并在实践中已经成为一种事实上的财产权，在权利主体、权利客体、权利内容上，初步形成了自己独特的内涵。
关键词：土地所有权；规划权；土地开发权；独立财产权；
本文选自《东方法学》2018年第5期，作者孙建伟，上海交通大学凯原法学院博士后流动站研究人员，法学博士。
4、《宅基地使用权继承：案例解析与立法构造》
【摘要】宅基地使用权继承案例中呈现的同案不同判及其司法逻辑规则引发的现实困境，主要缘于“房地一体”下房屋可以继承与宅基地使用权不得继承之间的冲突与妥协。目前学界提出的法定租赁权和集体赎买方案均无法有效解决宅基地使用权继承困境。而在宅基地居住保障功能蜕变、农民住房财产权转让与抵押的语境中，在宅基地“三权分置”改革及宅基地开发权价值凸显的推动下，宅基地使用权继承具有正当性。宅基地使用权继承的实现，既需将宅基地使用权主体由户内流动的集体成员改造为宅基地使用权申请人或受让人、将期限改为与集体成员身份解绑的固定期限，又应明确宅基地使用权取得的无偿性与宅基地使用权能否继承、继承人应否支付使用费无关，也不宜剥夺非本集体成员继承权。
关键词：宅基地使用权；继承；集体成员；房地一体；
本文选自《东方法学》2018年第5期，作者高海，安徽财经大学法学院教授，安徽财经大学农地法与合作社法研究中心研究人员。
5、《农地股份制改革：双向目标定位与民间法权表达》
【摘要】农地股份制自始即存在两大目标：农业现代化与城市化。 不同维向决定了股份制改革的不同目标定位。土地的区域性差异和农户的行为偏好共同决定了农村土地股份制改革必然呈多元化路径发展。根据目前的民间实践，农地股份制改革需尊重民间智慧，允许多元化路径探索和模式选择，不宜推行自上而下的大一统、一盘棋模式。农村土地股份制改革的时代价值主要体现在：从“他者”走向“自我”；从“内部人”走向“社会人”；从社群管理走向社会治理；从社会区隔走向社会开放；从“民本”走向“民主”。
关键词：农地股份制改革；土地权利；民间法权表达；土地承包经营权；
本文选自《东方法学》2018年第5期，作者刘云生，广州大学法学院教授、博士生导师。
6、《改革开放40年我国农地制度的变迁与展望》
【摘要】改革开放 40 年来，我国农地制度的发展经历了三个不同的阶段，农地法律制度的变迁遵循了“民间探索，政策先行，法律跟进”的基本规律，显示“与时俱进，稳步推行”和“坚守底线，市场引领”的基本特点。 未来法律制度的基本走向就是根据改革精神，形成更符合新时代要求的农地权利体系和农地市场交易规制法律体系。 通过民事立法，界定承包权和经营权，明确承包权、经营权的性质；本着稳定承包关系的基本理念，形成承包权取得、变更、消灭的一套相对独立的法律规范体系；基于搞活经营权的基本理念，形成经营权取得、变更、
消灭的一套相对独立法律制度；基于基本底线要求、市场规律和公共利益的要求，形成有效的经营权市场规制法律制度体系。
关键词：改革开放40年；农地制度；三权分置；承包经营权；土地用途管制；
本文选自《东方法学》2018年第5期，作者许明月，西南政法大学经济法学院教授、博士生导师。
其中，因《中国法学》《中外法学》《中国刑事法杂志》《政法论丛》为双月刊（双月出刊），因此未列入九月汇总记录中，特此说明。
责任编辑：蔡蔚然、王嘉睿
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