叶名怡：《合同法》第122条（责任竞合）评注 | 前沿

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本文选编自叶名怡：《<合同法>第122条（责任竞合）评注》，载《法学家》2019年第2期。

【作者简介】叶名怡，法学博士，上海财经大学法学院教授。

全文共3420字，阅读时间约11分钟。

《合同法》第122条处理的是违约责任与侵权责任的竞合，旨在赋予受害人选择权以强化其利益保护。对于本条的解释与运用，理论和实践中还存有一定争议，包括对该条构成要件及相关术语的解释、法律效果以及责任竞合理论等。对此，上海财经大学法学院叶名怡教授在《<合同法>第122条（责任竞合）评注》一文中，对该条进行了全面的解释，并对责任竞合的相关理论进行了分析。

一、法条释义

（一）违约行为之类型限定

本条第一个分句是“因当事人一方的违约行为”，此处规定的是违约与侵权之责任竞合的第一个要件，即一方当事人存在违约行为。能够同时构成侵权行为的违约行为，其类型也是相当有限的。对不完全履行的情形而言，加害给付、违反附随义务的不完全履行、恶意欺诈型给付以及违反后合同义务致人损害的情形均存在违约与侵权的竞合可能。虽然合同的完全不履行大多数情况下不构成侵权，但在当合同一方当事人的主给付义务内容是保护另一方当事人的人身或财产安全时，也例外地存在竞合。

（二）“依照本法”的内涵

本条第三个分句规定，“受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。 “依照本法”要求受害人在依据《合同法》第122条选择违约救济路径时，除了要证明该条前半句违约行为成立之外，还要证明因果关系要件（履行利益损害以及对可预见性标准的符合）。此外，受害人若要援用《合同法》第122条来主张违约责任，仍然需要注意违约责任的特殊构成要件和特殊抗辩。

（三）侵害、损害以及“依照其他法律”

1.侵害或损害

本条第二分句“侵害对方人身、财产权益的”，使用的是“侵害”。不管是哪一种意义上的侵害，使用“侵害”即表明“无需损害后果”。然而，本条第三分句紧接着又说，“受损害方有权选择……”。于是，在本条的适用条件上，损害又成为不可或缺的构成要件。

同时，本条中的“人身、财产权益”，仅限于绝对权（物权、知识产权、具体人格权及一般人格权）与纯粹经济利益。并且，仅限于固有利益受侵害的情形。

2.“其他法律”对构成要件与抗辩的限定

本条第三分句“受损害方有权选择……依照其他法律要求其承担侵权责任”。其中，“其他法律”指的是关于侵权责任的一般法（《侵权责任法》）与特别法（如《产品质量法》《消费者权益保护法》等），“依照其他法律”是指关于侵权责任的法条中各类侵权责任的特殊构成要件与抗辩。

二、法律效果

（一）请求权竞合相关理论之现状

同一案件事实满足多个请求权基础规范，即构成广义上的请求权之竞合，它又可分为：给付或法律效果不同和相同两大类。给付或法律效果不同理论包括累积性竞合说和选择性竞合说。给付或法律效果相同理论又可细分为法条竞合说、请求权规范竞合说、请求权规范统合说、请求权竞合说、请求权自由竞合说、请求权相互影响说等。

（二）请求权相互影响说之解释

在解释论上，《合同法》第122条法律效果部分的表述应被理解为采取了请求权相互影响说。即债权人原则上可选择侵权或违约，但为顾及法律对契约责任所设的特别规定，其侵权责任的成立应受限制。对此，可从理论和实务两个角度予以证成。

1.理论证成

德国通说认为，合同责任法规则对侵权请求权会产生影响，这一论断同样适用于中国法。首先，《合同法》关于时效期间的特别规定，不仅适用于合同之诉，也适用于侵权之诉。其次，关于责任缓和问题，在德国法上，几乎所有合同法上的法定责任缓和（债务人仅故意或重大过失才负责任），都对侵权性请求权产生影响；同时，合同中关于责任缓和的约定，依其意义与目标，在有疑义时也适用于侵权法。

2.审判实务立场

审判中，对于责任缓和问题已有不少法院在侵权之诉中援引了《合同法》的相关规则。比如，在关于赠与的侵权之诉中，法院会援引《合同法》关于赠与人的责任缓和规则，以及在关于保管的侵权之诉中，《合同法》关于无偿保管人的责任缓和规定也同样被法院援引、适用。

（三）责任竞合规则的具体适用、异化及其批判

1.责任竞合规则的具体适用

首先，通说认为，违约责任与侵权责任竞合仅限于损害赔偿责任的竞合，审判实践对此问题也采通说立场。其次，依据《合同法解释（一）》第30条规定，受害人有权在一审开庭前行使选择权。同时，我国司法实践认为受害人在有权选择违约责任和侵权责任而不选择的情况下，法院可代为选择。

2.责任竞合规则适用的异化——择一消灭模式

择一消灭模式，是指对于同一个法律事实，竞合只能适用一次，不能多次反复适用，也不允许当适用一种责任失败或者不足后，又补充适用另外一种责任。这一模式在司法实践中应用得非常普遍。但实际上，择一消灭说是我国司法部门自发的创造，它既不能从实体法的规定或理论中推得，也并非诉讼法上旧诉讼标的理论的应用。

（四）责任竞合理论的完善

为了纠正请求权相互影响说在理论上的自我割裂及其在实践中的异化，不少学者提出了若干新主张，虽然这些新主张的具体内容各有不同，但总体方向上趋于一致，即统合法律效果，强化对受害人利益的保护。请求权竞合是法律体系中不同制度规则并存时自然产生的法律现象，对其既不能放任自流，也不能简单粗暴地压制，而应该在符合逻辑的情形下，尽可能通过规则协调完善加以妥善解决。

三、请求权竞合与诉讼标的理论的关系

（一）请求权竞合与旧诉讼标的理论

旧诉讼标的理论（旧实体法说、旧说）认为，实体法所规定的法律关系（请求权），在诉讼法上即对应形成为诉讼标的。据此，在违约和侵权竞合时，诉讼法上存在两个诉讼标的，原告基于违约起诉失败后可再以侵权提起后诉。

（二）与请求权脱钩的诉讼标的新学说

相对于旧诉讼标的理论，新诉讼标的理论（诉讼法说、新说）认为，诉讼标的应基于实体法上最终允许一次给付还是二次给付来定，“在不应当接受二重给付的情形中，诉讼标的就只有一个”。在违约与侵权竞合时，虽实体法上受害人有两个请求权，但只能受领一次赔偿。

同时，学界还出现了诉讼标的相对论，其主张诉讼标的在不同的诉讼环节和语境下有不同的内涵，有时指实体法律关系（请求权），有时指诉之声明（诉讼请求），有时指生活事实关系（纠纷），总之标的内涵是具体的、可变的。

（三）《民诉法解释》第247条之下的请求权竞合

就立法规定来看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第247条规定，构成重复起诉的条件是前诉与后诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或相冲突。从文义解释出发，该条中的诉讼标的既然与诉讼请求并列，只能将其解释为旧说下的实体法律关系（请求权）。《民诉法解释》的释义书也是作如此解读。

尽管如此，我国法对于请求权竞合的处理模式与旧诉讼标的理论仍存在若干重大差异。无论是旧说，还是新说，抑或诉讼标的相对论，都有各自优缺点，通过相应的技术改造都可将负面效果降到最低，从而可堪适用。只不过，既然《民诉法解释》第247条选择了旧说，那么，就应依据旧说对请求权竞合之实体和程序规则予以各种完善。

四、证明责任

根据罗森贝克的证明责任一般原理，原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明。此项原则在我国《民诉法解释》第90 条、第91 条亦有体现。据此，在责任竞合场合下，原告应对违约请求权和侵权请求权的构成要件承担证明责任。《合同法》第122条的责任竞合是损害赔偿责任竞合。据此，首先，原告应对损害的存在及其大小等事实予以证明；其次，原告应对其所受损害与被告的不法行为（违约或侵权）之间存在的因果关系事实予以证明；最后，原告还应证明被告存在违约行为或侵害行为。

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责任编辑：陈晓宇、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波