张素华、宁园：论情势变更原则中的再交涉权利

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本文选编自张素华、宁园：《论情势变更原则中的再交涉权利》，载《清华法学》2019年第3期。

张素华，武汉大学法学院教授，法学博士；宁园，武汉大学法学院民商法博士研究生。

全文共3172字，阅读时间约8分钟。

《中华人民共和国民法典合同编（草案二次审议稿）》第323条在情势变更原则中增设了再交涉制度，但其性质和具体操作规则仍有待商榷。武汉大学法学院张素华教授和武汉大学法学院宁园博士研究生在《论情势变更原则中的再交涉权利》一文中，试图反思学界有关再交涉制度的主流观点，揭示其缺陷、风险及原因，并提出纠正补救对策，以期为合同编的后续立法完善提供更为全面的参考。

一、再交涉制度的正当性基础

在情势变更发生时，仍有合同当事人怀有协商解决问题的诚意，希望继续维持契约关系，在诉讼进行之前或者进行过程中，也有案件当事人通过再交涉解决问题，这说明再交涉制度的设置存在实践基础，为当事人创造交涉空间符合现实需求。但理论基础的认识不清导致学界现有制度设计存在明显的缺陷和漏洞，故从手段和目的两个层面分析再交涉制度的正当性基础：

1.手段正当性。再交涉制度最为显著的特点是通过适当限制当事人意思自治，为双方协商解决情势变更造成的合同纠纷创造可能性。因此，再交涉制度的正当性首先面临的是手段正当性问题，而诚实信用原则和关系契约理论为其基础所在。具体来说，再交涉制度突破“契约严守”原则的正当性问题可通过诚实信用原则上位的情势变更原则解决，诚实信用原则涵盖的相互体谅义务为适当限制当事人意思自治提供正当基础。关系契约理论立足于契约实践所孕育的契约信任、契约团结和利益分担理念，同样为再交涉制度的手段正当性提供了基础，利益分担理念允许在情势变更时对“契约严守”原则进行突破，契约团结和契约信任理念则允许对当事人意思自治进行适当限制。

2.目的正当性。再交涉制度以保护意思自治为目的，其设置意在尽可能促成合意达成和实现，一旦双方通过再交涉形成新的合意，法院通常不得干预。再交涉制度以限制一种意思自治（被请求交涉一方是否进行交涉的意思自治）的手段保护另一种意思自治（双方当事人解决合同纠纷的合意），该矛盾的消解要求作为保护目的的意思自治具有“质”的重要性，“质”的核心即为效率价值，只有当其所保护的意思自治同时有利于效率价值的实现，再交涉制度才具有正当性。再交涉制度对效率价值的追求体现在鼓励交易和降低成本两个方面。下图是对比法官主导模式和再交涉制度之下的交易成本状况：

从过程来看，相比于诉讼成本而言（A₁），交涉成本（B₁）的优势十分明显。一方面，当事人无须重复负担缔约阶段所耗费的部分信息成本（如确定交易对象、收集未变信息的成本），仅需要就影响双方利益的重大问题进行协商，节省了因诉讼耗费的人力、物力成本；另一方面，被请求交涉方必须进行交涉，降低了交涉开始的成本，双方当事人必须诚信交涉、提供充足信息，降低了信息搜寻成本。从结果来看，基于双方合意达成的再交涉结果，其执行成本（B₂）抑或履行成本（B₃）往往小于法官强制裁判的执行成本（A₂）或履行成本（A₃）。

二、现有制度设计的缺陷和风险

（一）义务定性的缺陷和风险

1.再交涉的义务定性。再交涉义务中的“义务”是法定的必须履行的义务，不以一方提出再交涉请求为必要，且同时限制双方当事人是否进行再交涉的意思自治，每一方当事人都必须进行再交涉。故再交涉义务实质上是作为强制性前置程序的义务，即发生情势变更时，双方当事人必须先就合同变更进行交涉，只有交涉失败方能请求法院变更或者解除合同。

2.义务定性的缺陷和风险。“强制性前置程序+法定义务”透露出一种理想化预设：情势变更发生时，合意变更合同最符合双方当事人的利益，双方为纠纷解决作出的其他决定必定有损当事人利益，这显然是一种“国家比个人还清楚自己利益”的超父爱主义关怀。因为并不是所有再交涉都以合意达成完满结束，当事人寻求的其他解决方式不一定有损利益，而超父爱主义的义务定性完全无视当事人的理性选择，导致再交涉制度不仅未能预防风险，也未给双方当事人提供理性避免交涉失败的充分途径，过分限制了当事人意思自治，违背了效率价值目标。

（二）操作规则的缺陷和风险

目前学界所设计的再交涉制度规则存在不少缺陷，将会引发新的风险：第一，难以实现作为手段的意思自治限制和作为目的的意思自治保护之间的平衡，多数学者认为再交涉义务为手段义务，但在是否应当设置赔偿责任的问题上产生了巨大争议，设置赔偿责任容易招致过分侵害当事人意思自治的批判，不设置赔偿责任则有可能架空再交涉制度；第二，具体规则（如适用要件、义务内容及义务履行与否的判定等）的适用有赖于诸多模糊标准的适用，但为挽救错误定性造成的意思自治不当受限，需要设计精细的规则，如要件设置可排除毫无再交涉余地的情形，在缓和再交涉义务的刚性、避免徒劳交涉以确保再交涉的效率价值方面有积极作用；第三，无论是要件的判定还是义务违反的判定，都涉及大量主观性标准，在适用这些标准时，法官均需要运用自由裁量权，恣意裁判的可能性大大增加，这与再交涉制度的目的和功能相悖。

三、再交涉制度的构建

（一）再交涉制度的重新定性

目前再交涉制度的问题根源在于其将义务作为核心，忽视了其中的权利要素。再交涉制度的构建应当以权利为核心展开，情势变更发生后，任何一方当事人可以行使其再交涉权利，也有权放弃再交涉权利。此种修正具有以下优点：第一，更加尊重双方当事人在合同划纷解决中的意思自治和理性判断；第二，再交涉之必要性与可能性的判定可以直观地从当事人是否提出再交涉请求来判断，既避免判定难的问题，又保证了再交涉适用范围的稳定性，还最为符合当事人意愿；第三，相比于超父爱主义式的义务定性，由当事人决定是否开启再交涉程序，可以避免无效率交涉、司法资源浪费、纠纷解决低效等问题。再交涉权利定性通过弱化意思自治限制的方式降低再交涉制度的风险，既保护意思自治又有助于效率提升，应当予以肯定。

情势变更发生后，任何一方当事人享有的再交涉权利应为形成权。权利人行使再交涉权利双方即进入再交涉程序，此程序便成为法官变更或解除合同的前置程序，被请求进行再交涉的当事人诉讼权利受限，不得直接请求法官变更或者解除合同，必须应要求进行实质性交涉。形成权的定性是为了防止矫枉过正，避免再交涉权利沦为双方当事人必须达成合意才能实现的宣示性权利。

（二）再交涉制度的具体规则设计

就再交涉制度的立法表达而言，目前存在三种类型——权利型表达、义务型表达和中立型表达。义务型表达不符合再交涉制度的权利本位，中立型也不足以强调作为再交涉制度核心的权利内容，权利型表达更为可取。我国合同编草案二审稿第323条采用“可以请求与对方重新协商”的中立型表达，建议未来合同编立法改为“任何一方当事人享有再交涉权利”的权利型表达，以明确再交涉权利的定性。

此外，再交涉制度的具体规则应包括如下内容：交涉过程中当事人应遵守诚实信用原则；再交涉达成的合意包括合同变更、解除以及请求法院变更或解除；在一定期限内，已经进入再交涉程序但始终未能达成任何合意的，任何一方当事人可以请求法院变更或者解除合同；当事人拒绝进行再交涉并不能减损其请求法院变更或者解除合同的权利；再交涉过程中当事人不能中止履行合同，对方当事人不履行实质交涉义务的除外；当事人滥用再交涉权利，应当承担违约责任；当事人在再交涉过程中违背诚实信用原则，未进行诚实磋商的，参照缔约过失的相关规定承担相应责任。

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责任编辑：张译丹

实习编辑：孙婧怡

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦