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本文选编自潘重阳：《无权代理人对善意相对人责任之析分——以<民法总则>第171条第3款的解释为中心》，载《华东政法大学学报》2019年第3期。
【作者简介】潘重阳，中国人民大学法学院博士研究生。
《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条第1款分别从法律行为和合同的角度肯定了无权代理人对善意相对人的责任，但规范稍显粗陋，使规范适用问题在理论和实践中引起了大量争议。《民法总则》第171条第3款虽对这一问题有所回应，但对于请求权基础和损害赔偿范围的问题仍然犹抱琵琶半遮面。对此，中国人民大学博士研究生潘重阳在《无权代理人对善意相对人责任的析分——以<民法总则>第171条第3款的解释为中心》一文中，对无权代理人向善意相对人承担的损害赔偿及替代履行责任的性质、请求权基础及赔偿范围进行了全面解读，对实定法的理解与适用提出了建议。
《民法总则》第171条第3款规定了无权代理人的责任形式和责任范围。就责任形式而言，立法中提到“损害赔偿、履行债务”，但损害赔偿的成立可基于侵权责任、缔约过失责任、合同责任等，因此，责任形式的背后是责任性质的问题。就责任范围而言，第171条第3款规定“被代理人追认时相对人所能获得的利益”为限，但该上限之下，无权代理人承担责任的范围是全部损失还是限于履行利益或信赖利益，同样取决于责任性质的确定。可见，要解释无权代理人对善意相对人责任的系列问题，前提在于对责任性质的判断。《民法总则》并未提及无权代理人的责任性质，理论上存在侵权行为说、缔约过失说、默示担保责任说和法定特别责任说等学说。侵权责任说的最大软肋在于，侵权责任的成立以过错为要件，在无权代理人为善意无过失的场合，难谓过错存在。《民法总则》第171条第3款也并未排除无过失的无权代理人的责任。缔约过失责任的原理在于：合同当事人的合同交往使得其从单纯的“作为过失领域”进入到“积极的照顾义务”。由于无权代理人不能以自身为当事人进入到合同缔结关系中，积极义务根本无从发生，缔约过失亦无从谈起。默示担保责任说主要通过拟制的方法，将代理人自己作为当事人意思包含在契约中，但此种解释背离了代理制度的意旨；修正的默示担保责任说同样存在拟制的附随契约如何独立生效的解释困境。法定特别责任说足以回避各种学说的劣势：出于交易保护的目的，代理人声明自己具有代理权成为其承担法定特别责任的基础。但是，法定特别责任的强大解释力源于其无需受到既有法体系的束缚，就法体系的安定而言，法定特别责任应当是解释中的最后一道防线。在一元责任性质的框架内难以完满解释无权代理人责任性质的问题，因此，可以将无权代理人承担责任的情形区分为两种情况：在能否成立侵权责任的问题上，需要考虑侵权责任的构成。无权代理人非善意存有两种可能：一是明知自己无代理权，二是过失地不知，其或积极追求或消极放任相对人因被代理人拒绝追认而遭受损失，就损害的发生具有直接或间接的故意。无权代理人实施了为他人订立合同的行为，且该行为造成了相对人的损失，就此而言，除损害外的要件都已得到满足。关键的问题在于：相对人遭受的损害是否属于侵权责任所保护的问题？《侵权责任法》第2条并未将保护的客体局限于绝对权，“利益”为非绝对权的损害提供了保护的可能。在无权代理的场合，相对人的损失主要为订约而支出的费用，属于纯粹经济损失。在现行法下，纯粹经济损失赔偿的一般条件尚无定论，但直接由法律或司法解释规定纯粹经济损失赔偿并不鲜见，专家责任中会计师事务所的赔偿责任即为一例。在专家责任中，当事人信赖专家的知识、技能、信息等成为其获得损害赔偿的正当性基础；而在无权代理中，相对人因为信赖无权代理人具有代理权，而同其从事法律行为，并信赖该法律行为的效果能及于本人。专家责任与非善意无权代理人责任高度相似，信赖保护为二者提供了共同的救济基础。因此，将非善意无权代理人的责任认定为侵权责任在现行法下不存在障碍。善意无权代理人不具有过错，因此不适用侵权责任，但从比较法上看，德国、瑞士、法国、日本和我国台湾地区均承认了善意无权代理人的责任，最重要的理由在于，相较于相对人而言，无权代理人更容易知晓代理权的有无及范围。这种手段旨在将代理行为不能生效的损失，在无权代理人和相对人之间进行分配；但善意无权代理人责任并不仅限于一种分配损失的方案，它还是确保代理制度平稳运行的手段。如果不存在善意无权代理人责任，那么相对人在同代理人进行交易时难免增加疑虑，或尽可能调查代理人代理权有无瑕疵，甚至因担心代理权的欠缺而直接放弃与代理人从事交易，前者会增加代理交易的成本，后者则直接打消相对人与代理人从事法律行为的积极性，因此从价值衡量角度看，善意无权代理人责任的存在具有必要性，突破法的安定性将其作为特别责任也就具有了正当性。二、解释的展开——指示适用性规范与请求权创设规范的混合
非善意无权代理人承担侵权责任，会导致侵权规则的适用，在此种情况下，《民法总则》第171条第3款并没有直接创设请求权基础，而是成为指示适用性规范，该条中的“请求行为人赔偿”，直接指向《侵权责任法》第6条的适用。在具体的赔偿范围上，依据侵权法理，侵权损害赔偿以全部赔偿为原则，赔偿范围应为固有利益，包括所受损害和所失利益。具体到无权代理人的情形中，所受损害应当以相对人为订立合同支出的费用为典型，而所失利益则形式各异，难以列举，能否获得赔偿的关键在于相对人能否证明所失利益的确定性和因果关系。需要特别指出的是，如果无权代理的法律行为中约定有违约金条款，该约定并不能对无权代理人的责任范围产生影响，因为既然否定了该法律行为在相对人和无权代理人之间的效力，便不应再将违约金条款适用到相对人请求损害赔偿范围的判断上。在无权代理人善意的场合，或相对人无法证明当事人有过错时，应转向善意无权代理人的法定特别责任，此时《民法总则》第171条第3款成为请求权创设规范。至于赔偿范围，在此种情况下，使无权代理人承担赔偿责任的目的不在于弥补相对人全部损失，而在于不至破坏相对人与代理人从事法律行为的信心。基于上述原因，在具体赔偿范围的确定上，必须遵循两个原则：一是应当寻求因果关系上最为相近的损失作为赔偿范围的最大外延；二是用此种损失是否具有受到赔偿的合理性作为赔偿范围的限制条件。 《民法总则》第171条第3款中除了规定有损害赔偿的责任形式，还有履行债务的责任形式，关于履行债务的规定同样可以被解释为指示适用性规范，只不过指向的是合同责任的规范。履行债务是典型的合同责任形式，在诸如无权代理人事先保证，若该法律行为不能对被代理人发生效力则由自己承担，或事后无权代理人表明自己可以履行合同的情形下，即可认为成立合同责任，相对人可以主张履行债务的责任形式。但若相对人不能举证自己和无权代理人之间存在合同关系，自然也就没有“请求行为人履行债务”的适用余地。21位“全国十大杰出中青年法学家”推荐的21本经典著作
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