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本文选编自胡东海：《论职责违反型代理权滥用——以<民法总则>第164条第1款的解释为中心》，载《环球法律评论》2019年第2期。
【作者简介】胡东海，中南财经政法大学法学院副教授，法学博士。
我国《民法总则》在实质上规定了四种类型的代理权滥用，但学说一般仅承认其中三种类型，而对职责违反型代理权滥用有所保留。学说和实践多认为，代理人违反职责，仅构成基础关系层面的义务违反。对此，中南财经政法大学法学院副教授胡东海在《论职责违反型代理权滥用———以＜民法总则＞第164条第1款的解释为中心》一文中，明确了符合特定要件的代理人职责违反构成代理权滥用，在此基础上进一步探讨了职责违反型代理权滥用的技术构成与法律效果，并对《民法总则》第164条第1款进行了解释论分析。
（一）代理人违反职责
1.代理人职责来源：基础关系
代理人职责指的是基础关系中的义务拘束，代理人只可能依基础关系负担义务或履行职责。在意定代理制度中，代理人依授权行为获得代理权，授权行为本身不能为代理人设定应当履行的职责。在法定代理制度中，授权规范的内容仅在于将特定地位的自然人或组织体与法定代理人的身份联系在一起，不涉及代理人职责的问题。因此，不论是意定代理还是法定代理，代理人职责均独立于授权行为或授权规范，授权行为和授权规范不能为代理人设定应当履行的职责。代理人职责，源自被代理人与代理人之间的基础关系。代理人享有与他人为法律行为并将行为效果归属于本人的权力，为维护被代理人的利益，在基础关系中一般均存在代理人应当履行的职责，以此约束代理人，防止代理权被滥用。由此可知，授权行为涉及外部关系中法律上的可能，而基础关系涉及内部关系中法律上的允许。代理人不履行或不完全履行职责，在法定代理和意定代理中分别适用不同的标准。在意定代理中，代理人履行职责时应尊重被代理人的主观意思。在实践中，认定代理人是否尊重被代理人的意思采客观标准，即代理人的行为符合被代理人的主观意思。客观标准的优势在于，无须考虑代理人的主观意愿，方便认定代理人是否尊重被代理人意思。在法定代理中，代理人履行职责时应尊重本人的客观利益，若代理人背离本人的客观利益，则构成代理人不履行职责。这种标准的好处在于，代理人是否履行职责只需判断代理行为是否符合被代理人利益即可。根据代理权独立性原理，代理关系和基础关系相互独立，在行为人以他人名义实施法律行为时，相对人只须关心行为人有无代理权，而无须探听行为人与被代理人之间基础关系的详实。而在相对人非善意时，相对人丧失信赖保护的必要，此时应突破代理权独立性，优先保护被代理人的利益，被代理人不必承受代理行为的法律效果。这是职责违反型代理权滥用规则的规范功能，它构成对代理权独立性的限制，使得代理权独立性相对化。相对人非善意首先包括相对人明知，即相对人明知代理人违反职责。但一般认为，相对人明知为单纯的主观内在事实，难以证明。传统观点认为，相对人非善意还包括应知。应知，指相对人对代理人履行职责的情况负有积极调查的注意义务，却因过失而不知代理人违反职责。应知概念存在着难以克服的缺陷。从而有学说提出以代理权滥用的“显见性”取代相对人“应知”。所谓显见性，指代理人违反职责对相对人而言是显而易见的。显见性概念相比于应知概念具有诸多优点。其一，显见性概念符合代理权独立性原理。它不要求相对人负担注意义务，相对人无须调查基础关系的具体内容。其二，显见性概念不会降低代理权独立性的价值。显见性以一般理性人的标准，判断职责违反对相对人是否显而易见。其三，显见性概念不妨碍被代理人举证。被代理人的证明对象，不再是作为主观事实的应知，而是作为客观事实的显见性。所以，以客观的显见性标准取代主观的应知标准，具有较明显的理论和实践意义。综上，不论是明知还是显见性的情形，相对人均不具有信赖保护的基础。（三）被代理人损害与代理人过错不是代理权滥用的要件虽然代理权滥用规则旨在保护被代理人利益，但此种保护的前提在于，非善意的相对人不值得保护。被代理人的保护，仅是相对人不值得保护的结果。所以，对于代理权滥用的构成，被代理人是否受有损害在所不问。在代理人违反职责时，代理权滥用所要解决的问题是：在被代理人与相对人之间存在利益冲突的背景下，相对人是否值得保护的问题。所以，代理权滥用不以代理人过错为必要，只须达到代理权的客观滥用。“代理人违反职责”和“相对人非善意”要件，除构成代理关系层面的代理权滥用外，还可成立基础关系层面的责任承担，代理人应依基础关系承担违约责任或侵权责任。前者属于代理法的问题，后者属于侵权责任法或合同法的问题，两者具有不同的构成要件。从体系解释的角度而言，《民法总则》第164条第1款规范的仅是代理关系层面的代理权滥用问题，而不涉及基础关系层面的责任承担问题。
（一）一种观点：代理行为因无代理权而效力待定
较主流的观点认为，在代理人违反职责时，非善意的相对人向被代理人主张代理行为有效，有违诚实信用原则，构成权利的滥用。还有观点认为，滥用代理权的代理行为因违反强制性规定而无效。
本文更赞成引入无权代理规则的方案，在代理法内部解决代理行为的效力问题。此举无须借助代理法外部的可撤销法律行为制度、恶意抗辩权制度、无效法律行为制度等加以解释，更能兼顾对代理权滥用的体系解释，简化法律关系，协调代理权独立性原理与代理权滥用规则之间的关系。
此时需要澄清的问题是原本享有代理权的代理人缘何成为无权代理? 如表格所示，比较法学说中的三种观点，恰好对应我国法中无权代理的三种情形。三种观点的结论均为，代理权滥用导致无权代理，代理行为效力待定。
（二）代理人依无权代理承担民事责任
职责违反型代理权滥用中，因代理权滥用导致无权代理，代理行为效力待定。此时，如果被代理人通过追认主动承受代理行为的效果，在代理关系层面，代理人不向相对人负担民事责任；如果被代理人不追认，代理行为无效，代理人依无权代理承担民事责任。
在解释论上，《民法总则》第164条第1款规定的代理人违反职责的民事责任，即为代理人依无权代理承担的民事责任。该民事责任的内容，因相对人的主观状态不同而不同：
第一，在相对人知道行为人无代理权时，代理人应向善意相对人承担无权代理人责任，即履行债务或赔偿损失的责任（《民法总则》第171条第3款），该责任性质为代理法内部的无权代理人责任。
第二，在相对人知道或应当知道行为人无代理权时，代理人和恶意相对人按照各自过错承担责任（《民法总则》第171条第4款），该责任性质为代理法外部的侵权责任。
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