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本文选编自胡东海：《论恶意串通型代理权滥用》，载《法商研究》2019年第5期。【作者简介】胡东海，中南财经政法大学法学院副教授。
代理人行使代理权应维护被代理人利益，对于违背被代理人利益的情形，理论上称作代理权滥用。依《民法总则》第164条第2款的规定，代理人和相对人恶意串通，显然违背被代理人利益，成立恶意串通型代理权滥用。但是对于恶意串通行为的效力问题以及代理人和相对人的连带责任问题，我国学说又完全抛开代理权滥用原理，而改从代理法的外部视角寻找解释方案。对此，中南财经政法大学法学院胡东海副教授在《论恶意串通型代理权滥用》一文中，指出代理法外部的解释方案未关照到《民法总则》第164条第2款的体系功能，并从代理法的内部视角出发，借助代理权滥用规则，对外部方案的固有缺陷作出一一回应并提出了统一的解决方案。
一、引论：代理法外部的解释方案及其缺陷
（一）恶意串通的代理行为与恶意串通的法律行为之异质性代理法外部的解释方案认为，代理人和相对人恶意串通实施的代理行为，属于行为人和相对人恶意串通实施的法律行为，故应适用法律行为的无效规则（《民法总则》第154条）。然而恶意串通的代理行为与恶意串通的法律行为之间并非种属关系，二者因不同的内部结构而存在异质性。《民法总则》第154条规定的是双方当事人之间的恶意串通，应属于真正的恶意串通。然而，由于代理人不是法律行为的当事人，代理人和相对人恶意串通，系一方当事人与对方当事人的代理人（第三人）恶意串通，损害被代理人（对方当事人）利益的情形，因此属于不真正的恶意串通。因此恶意串通的代理行为并不当然适用恶意串通的法律行为的无效规则。对于连带责任的承担问题，代理法外部的解释方案认为，代理人和相对人恶意串通，构成共同侵权，双方应承担连带责任（《侵权责任法》第8条）。但从体系解释的角度看，此种解释存在诸多缺陷。首先，此种解释方案导致《民法总则》第164条第2款成为《侵权责任法》第8条不必要的重复规定。其次，此种解释方案导致《民法总则》第164条第2款的连带责任在含义上自相矛盾。该解释从共同侵权方面理解该条款的连带责任，同时又借助恶意串通的法律行为无效规则，但该无效规则反过来将否定该条款的共同侵权责任属性。最后，《民法总则》第164条第2款位于《民法总则》第七章“代理”的第一节“一般规定”，其体系功能应为解决代理的一般问题，而非共同侵权的请求权基础。（一）代理权滥用的构造基础：与代理权独立性的对立关系
根据代理权独立性原理，代理关系与基础关系的内容不同，且相互独立。代理关系依代理权授予行为而产生，代理人享有代理权不意味着他负担行使代理权的义务，也可以不为代理行为。基础关系依当事人约定或法律规定而产生，一般存在代理人应履行的义务。代理人违反基础关系的义务，在基础关系层面应承担违约责任或侵权责任，一般情形下不产生代理关系层面的法律效果。但是在特定情形，如在相对人明知代理人违反义务的情形，相对人不再享有信赖保护利益。若继续坚持代理权的独立性，则将过分偏重保护相对人，而彻底放弃对被代理人利益的保护。因此，代理权滥用可突破代理权独立性，使基础关系的义务违反发生代理关系层面的法律效果。（二）代理权滥用的构造技术：具有共通性的两项构成要素代理权滥用规则在技术构成上须具备两项要素：代理人违反基础关系的义务和相对人丧失信赖保护利益。此种义务在意定代理情形系指委托合同等基础关系中约定的义务，在法定代理情形系指监护或财产代管等基础关系中法律规定的义务。一方面，代理人因参与串通，显然违反基础关系的忠实义务。另一方面，相对人因参与串通，丧失信赖保护的必要，也就不能依代理权独立性获得保护。由此可知，该条款规定的恶意串通要件只要满足代理权滥用的两项构成要素，无须符合共同侵权的共同故意，就可成立恶意串通型代理权滥用。恶意串通型代理权滥用在技术构成上不要求被代理人损害要件。虽然代理权滥用旨在保护被代理人的利益，但是此种保护的前提仅在于，相对人丧失信赖保护的必要。被代理人利益的保护，仅是相对人不值得保护的结果。因此，代理人和相对人恶意串通，即使未实际损害被代理人利益，仍成立代理权滥用。在成立恶意串通型代理权滥用时，连带责任承担以恶意串通的代理行为的效力为前提问题，所以恶意串通型代理权滥用的法律效果包括代理行为效力以及连带责任承担。对于代理行为的效力问题，从代理法的内部看，在成立恶意串通型代理权滥用时，恶意串通的代理行为因无权代理而效力待定，被代理人可追认或不追认，以此可最大限度地维护其利益。对于代理人享有代理权却成为无权代理的原因，可被解释为代理人因与相对人恶意串通而丧失其代理权。代理人丧失代理权的理论基础仍在于，代理权滥用对代理权独立性的突破：恶意串通不仅产生基础关系层面的责任承担，而且还发生代理关系层面的法律效果，即代理人因参与串通而丧失代理权。在成立恶意串通型代理权滥用时，对于效力待定的代理行为，被代理人享有追认权。首先，如果被代理人追认，那么代理行为生效。被代理人经由追认这种嗣后同意，补正无权代理行为的效力瑕疵。其次，如果被代理人拒绝追认，那么代理行为无效，唯有此时才可能发生代理关系层面的责任承担。代理行为无效时，代理人对相对人不承担任何责任。一方面，由于相对人因参与串通而在主观上不属于善意，故不成立《民法总则》第171条第3款规定的无权代理人责任。另一方面，此时也不成立第4款规定的代理人的侵权责任，相对人作为受害人的故意是侵权责任的免责事由，可以认为相对人参与串通属于自担风险。在代理行为无效时，相对人应向被代理人返还财产和赔偿损失。其中，财产返还主要是指所有物的返还或不当得利的返还，赔偿损失在性质上属于缔约过失责任。就赔偿损失而言，相对人因参与串通而在主观上具有故意，除被代理人所受损害外还应当赔偿其遭受的信赖利益损失。对于相对人向被代理人返还财产和赔偿损失，依《民法总则》第164条第2款的规定，代理人因参与串通而应当对此承担连带责任。承担此种连带责任的原因在于，代理人因参与串通而与相对人一同损害被代理人利益，故应就返还财产和赔偿损失向被代理人承担连带责任。代理人和相对人恶意串通构成代理权滥用，二者承担的连带责任属于代理权滥用性质的法定连带之债。
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