夏昊晗：相对人恶意，无权代理中的责任如何分担？| 前沿

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本文选编自夏昊晗：《无权代理人对恶意相对人之责任》，载《比较法研究》2019年第5期。
【作者简介】夏昊晗，中南财经政法大学讲师，法学博士，中国民商法律网授权学者。

全文共2508字，阅读时间约7分钟。

在比较法上，相对人恶意通常构成无权代理人免责的法定事由，因此，颇多学者质疑我国《民法总则》第171条第4款“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”之规定的妥当性。对此，中南财经政法大学讲师夏昊晗在《无权代理人对恶意相对人之责任》一文中，论证了该款在规范对象与法政策上具有妥当性，并阐述了其法律适用问题，以期为实践中正确适用该款规定提供助力。

一、规范对象与法政策上的妥当性

在规范对象上，民法总则第171条第4款宜界定为无权代理人对恶意相对人的责任承担。如此一来，第4款和民法总则第171条第3款“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”便构成并列关系，两者均涉及无权代理人对相对人的责任承担问题，但第4款规定的是相对人恶意时的责任承担问题，第3款规定的是相对人善意时的责任承担问题。

在规范妥当性上，相比于比较法上在相对人恶意时一概排除无权代理人责任，或者无论相对人恶意与否一概由无权代理人承担责任的规范模式（“全有或全无”模式），民法总则第4款“过失相抵”规范模式在法政策上更合适。理由如下：

第一，代理人是无权代理风险的首要承担者，但无权代理中的恶意相对人未必值得被给予过度的保护。代理人在判断代理权之有无及其权限范围方面具有信息优势，更容易防范无权代理的风险，因此，无权代理人免责只应是一种例外。在此基础上，考虑相对人的过失，让恶意相对人根据过失相抵法理承担过错侵权责任，分担部分损失更为合理。这可以督促双方履行交易中的必要注意义务。

第二，德日比较法上“全有或全无”的规范模式呈现出僵化的局面，明文规定“过失相抵”在法律适用上具有优势。其一，可避免无权代理人在相对人恶意情形下的理论纷争，提高法律适用的确定性。其二，此模式更为灵活，可在个案中通过比较权衡双方过错程度进行妥当裁判。其三，可改变实践中的不当做法，如在相对人被认定存在重大过失的案件中，法院要求无权代理人承担过重的实际履行责任。其四，可以起到提示作用，避免裁判者在相对人恶意时一概免除行为人的责任。

二、规范性质与责任构成 

（一）规范性质

第4款的规定在表述结构上更多具有的是责任承担规范的特色，而不是请求权基础规范的特色。原因在于：其一，相对人的损害这一核心要件并未出现；其二，该款规定中“按照各自的过错承担责任”只是过失相抵规则的立法表达。故该款最大意义仅在于提醒法官无权代理人对恶意相对人可能需要承担责任，至于无权代理人在个案中是否承担责任，需要结合相关民事责任规定进行判断。

（二）责任构成

对于无权代理人对恶意相对人的责任采取何种责任原理，存在两种不同理解。

首先，学者多将该款规定的责任理解为缔约过失责任，因为第4款中“按照各自的过错承担责任”与《合同法》第58条、《民法总则》第157条如出一辙。然而，缔约过失责任的规范所规定的是合同双方当事人的责任，而无权代理行为因拒绝追认而无效后，无权代理人和相对人并未成为合同当事人双方，其无法成为恶意相对人要求无权代理人承担损害赔偿责任的请求权基础。即便引入第三人缔约过失理论，亦只能于非常有限的情形保护相对人的利益。因此，缔约过失责任构成虽然看起来合理，但其实并不足取。

其次，部分学者将第4款的责任理解为侵权责任。相对人在无权代理中所遭受的损害一般为纯粹经济损失，此种纯粹经济利益能否在法律上得到充分的保护？学者一般主张，除非存在保护纯粹经济利益的特别规范或存在保护他人的法律、法规，否则过失造成的纯粹经济损失原则上不予赔偿。

纯粹经济损失赔偿受到严格限制的机理在于，它是非因特定人的绝对权受侵害而产生的损失，由此导致受害人的数量、损失的范围极为广泛，如果受害人均可得到赔偿，会过于妨害公民行为自由。然而，在无权代理情形中，请求权人是唯一的，无权代理人对于相对人可能遭受的损失是可预见到的，故过失致人纯粹经济损失不予赔偿的原则在无权代理情形中不应予以适用。因此，可以一般过错侵权责任的构成要件认定第4款无权代理人责任成立与否。

三、无权代理人与恶意相对人的责任分担 

（一）有约定从约定

在二手房买卖等极易出现无权代理情况的领域，代理人和相对人在合同中往往约定代理人在不具有代理权或无权代理未获追认导致合同无法履行情形下，需要承担违约责任。该违约责任条款系代理人和相对人，对于无权代理情形下代理人应承担责任的预先安排，应认可其效力，在适用该条款确定无权代理人的责任时无需考虑相对人的过错。

（二）无约定则适用过失相抵

在无权代理人与相对人之间就责任承担问题无特别约定的情况下，应依据过失相抵的法理进行责任分担，此处需要探讨何种情形可导致无权代理人免于承担责任或负担全部责任。

1. 无权代理人完全免责的情形。除无权代理人对其无代理权非因过失而不知的情形下，无权代理人可以完全免责，其他情形下应由双方分担责任。因为无权代理的发生是无权代理人自己引起的，由相对人承担全部损失在利益衡量上有失公允。《侵权责任法》27条的“故意”应当限于直接故意，不包括受害人明知相对人无权代理而放任之的情形。故对于相对人明知代理人欠缺代理权而自甘风险的情况，无权代理人不应完全免责。

2. 无权代理人负全责的情形。当相对人应当知道代理人无代理权，而代理人知道自己并无代理权这种与有过失的情形下，无权代理人是否应当负全责，应区分不同情况进行区别处理：相对人具有重大过失，应衡量双方的过错程度进行责任分担；相对人仅具有轻微过失，无权代理人应承担全部责任。

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责任编辑：章金、孙婧怡

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦