童之伟：宪法与民法典关系的四个理论问题 | 前沿
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在宪法与各部门法的关系方面，宪法与民法的关系最近十余年来似乎一直是最受法学界关注的话题。我国《宪法》与《中华人民共和国民法典（草案）》的关系是这一话题的新近呈现形式。对此，华东政法大学法律学院童之伟教授在《宪法与民法典关系的四个理论问题》一文中，对基本民事主体的表述、自然人的类型化区分、民事主体内部关系的性质和人格权利与公权力的平衡四个理论问题逐一探讨，提出了诸多具有建设性意义的观点和看法，供立法机关和法律界同行参考。
一、基本民事主体表述为“公民”比“自然人”更合适
基本民事主体，是指在两种或多种民事主体中，处于居首的、最重要的位置的民事主体。《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《草案》）中“自然人”取代了《民法通则》时代认定的“公民”，成为基本民事主体，这一做法的必要性在民法学界未真正形成共识。支持将“公民”改为“自然人”的理由，还是欧洲启蒙时代以个人和自然权利为核心的那些论述，彼时在世界范围内宪法尚未成为与公法区分开来的根本法。当宪法在世界范围内成为实至名归的根本法后，仍坚持将民事主体表述为“人”“自然人”，一般来说都会因为其脱离宪法的规定而成为理论上过时、法律上违背宪法的选择。我国民法典最好在采用“自然人”概念的同时，将基本的民事主体表述为“公民”，采用“公民和其他自然人”并举的表达。
第一，《草案》对基本民事主体的表述与《宪法》相关内容脱节。在中国宪法的框架下，民事主体中的自然人首先是公民，主要也是公民，但《草案》全文无“公民”二字，亦无相对照之“外国人”。所以，从外观上看，这些条款不是根据中国宪法而形成的。就主体和内容而言，宪法保障的公民人身权利、财产权利在范围上含盖了民法保障的人身权利、财产权利。若采用法律三元分类法（即将一国全部法律基于权力与权利的划分，分为作为根本法的宪法、公法和私法）的视角，便能很好地理解民法应与宪法在概念上保持配套。
第二，将基本民事主体表述为公民有其现实必要性。首先，将基本的民事主体定位于公民，并对自然人做公民与其他自然人（外国人、无国籍人）、本国法人与外国法人之区分，避免可能出现的被动局面。有代表性国家的民法典大多有此类区分，国际民商事交往中很可能出现我国民事主体在某国所享有的民事权利与该国公民不对等的情况。其次，以“自然人”为基本民事主体而又不做出公民和其他自然人的区分，是《草案》文本设计受“宪法是公法，民法是私法”这一落后、错误观念误导。另外，民事立法本身不是意思自治的过程，而是公权力行使过程的结果。不能以自然人意思自治为由，来否认自然人本身只能基于公民身份这个逻辑和事实。
第三，宪法差异决定中国民法典表述民事主体不能效仿德国。在德国基本法中，“人”是基本权利的首要主体，其次才是公民。鉴于此，德国民法典才可不对自然人做本国人与非本国人之区分。然而，中国宪法基本权利的首要主体是“公民”，“人”不是基本权利的主体。《民法典》作为《宪法》下位法，只能把“公民”作为首要民事主体。
二、自然人应区分为“公民”和“其他自然人”
《草案》规定民事主体在民事活动中的法律地位一律平等，这首先体现为自然人的权利能力一律平等，然而这并不符合今天的实际情况。在就业、出入境、购买不动产等方面，我国有关法律法规对外国人就存在特别限制性规定。《政府采购法》第10条之规定也体现出中国法人相对于外国人、外国法人享有权利能力优势。
在上述背景下，我国民法典应对自然人做公民与外国人的区分，而不应完全无保留地赋予所有自然人平等的民事权利能力。然而，《草案》全文没有出现“公民”之类的名词，既非域外民法典的通常做法，也与我国宪法不甚相符。我国《宪法》第二章的标题是“公民的基本权利和义务”，这一章中规定的基本权利是有主体或有归属的，民事权利能力不过是宪法基本权利主体资格在民法上的具体表现，不能假定它不受宪法基本权利条款约束。《草案》的基础性条款实际上否定了公民整体上相对于外国人应享有的资格优势，这是不妥当的。值得提倡的做法是，在民法典总则中设置“除外条款”做必要保留，即规定外国人可享有与中国公民一样的民事权利能力，但法律有限制的情况除外。
（一）用“决策机构”取代“权力机构”
《草案》中10次使用“权力机构”一词，与我国《宪法》的规定和精神不相符合。在《宪法》中，权力实际上是“公权力”的同义词，是以各级财政预算等公共资源支撑的公共利益在宪法上、从而在法律上的表现形式。从宪法角度看，股东会之类组织根本不享有任何权力，《草案》将股东会之类组织称为“权力机构”会扰乱宪法与民法典的正常关系，不利于国家的健全法治秩序的形成。此外，民事主体虽包括机关法人，但机关法人到了民事关系中，地位与公民、法人是平等的，都是私法关系的主体，只能拥有人身权利和财产权利，并无“权力”的存在空间。在民法领域用“权力机构”来描述民事主体中的内部组织，也不符合汉语的表述传统和习惯。最好将“权力机构”全部改为“决策机构”或“全权机构”。实际上，《草案》第89条已使用了“决策机构”一词描述事业单位法人的理事会，用该词指称公司股东会之类组织应该也没有问题。
（二）有些情况下“职能”或“职位优势”优于“职权”
《草案》有7个条文中8次出现了“职权”一词。第一种情况如第71条规定：“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定。”从我国宪法中职权与权力的关系的角度看，“职权”是国家机构的权力即公权力的具体存在形式之一，不适合用来表述民事主体所属的组织机构的职能。若用“职能”一词，既可以消除有关条款中“职权”一词的国家机关权力或公权力色彩，而又不妨碍准确表述意思。另外，还可考虑用“权限”一词，因为“权限”一词可表述“权力的限度内”和“权利的限度内”两种意思。
第二种情况表现在《草案》第259条：“履行国有财产管理……滥用职权，玩忽职守……”，“职权”用这里是必要而恰当的，因为此处的“职权”属于“公权力”的范围。
第三种情况表现在《草案》第1010条：“机关、企业、学校等单位……防止和制止利用职权……”，此处“职权”，有可能属于“公权力”的范畴，如广义党政机关、国有企业事业组织中的领导工作人员；但也可能不是宪法、法律意义上的任何职权，如民企和民办学校的工作人员。所以，这一条中的“职权”一词不能准确地、合法合理地概括公私性质兼有的全部“权”。或许“职位优势”是取代“职权”一词的最恰当选项，克服了原有的宪法瑕疵，能妥帖地适用不同的民事主体。
四、宪法之下人格权利与公权力如何平衡
在人格权利与公权力之间的关系认识上，只要正确理解宪法，且技术处理得当，就不会出现某些法学界人士所认为的宪法妨碍民法典充分保障民事权利问题和宪法使民法典失去民法特性的问题。
第一，关于民法典充分保障人格权的宪法根据。马克思主义和社会主义的民主性决定了我国的基本权利观，即个人本源性的基本权利是先于宪法、与生俱来的。因此宪法保障的公民基本权利不以列举为限，民法典当然可据《宪法》第38条保障人格权。
第二，宪法并不要求民法典承担公法功能。《草案》第117条、第243条和第245条的性质主要在于授予国家行政机关征收、征用和处理相应善后事宜的权力，很大程度上不属于民法条款，或许放在某部宪法相关法或行政法中比较合适。
第三，民法典宜在宪定人格尊严保障方面更有作为。《草案》将“隐私”的外延界定得比较狭窄，忽略了个人不受干扰的独处状态应受法律保护。对数字设备的使用，《草案》可从其拥有主体、使用的空间范围和保留个人影像资料的时间长度等多个方面做些必要的限制和规范。
第四，民法典应促进民事主体发展权利的实质平等。公有财产受特殊保护的痕迹在《草案》中的表现很多，比如第318条、第319 条、第1127条和第1160条。若民法典对私有财产的保护力度更大一些，也更符合民事主体法律地位平等和发展权利平等原则。
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