张弓长：如何理解《民法典》中的“参照适用”？丨前沿

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本文摘编自张弓长：《<民法典>中的“参照适用”》，载《清华法学》2020年第4期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】张弓长，中国政法大学博士后研究人员。

全文共3412字，阅读时间约9分钟。

我国《民法典》共有33条“参照”性法律规范，相较原有各民事部门法新增了十六处，体现出民事立法的精简科学。法官可参引源规范的范围更加广泛，经由参引拟解决的问题亦愈加复杂。一方面，“参照”性规范使得法官能够在相关法律规则中穿梭，为待解决案件寻觅适切规范，推动个案正当；另一方面，对“参照适用”的认知、适用边界及适用过程中的分歧与问题有待进一步研究和回应。对此，中国政法大学博士后研究人员张弓长在《<民法典>中的“参照适用”》一文中，对《民法典》中“参照适用”规定的性质、功能及界限进行了分析，并对具体在民事司法如何进行“参照适用”提出了方案。

一、《民法典》中“参照适用”的性质

法律规则中的“参照”通常用于没有直接纳入法律调整范围内，但又属于该法律调整范围逻辑内涵自然延伸的事项。“参照适用”规范属于不完全法条，无法单独作为裁判依据，需要对其他法律规范进行参引适用。此种参引适用在法理前提与适用范围上均有别于“类推适用”。“参照适用”应为法律效果的参引，而不包括相应规范事实构成。应当注意的是，对法律效果的参引并非全部参引，仅能就最相近的行为的法律后果进行参引，也即是说参引是某种程度上相当的适用，不可排除事物本身差异性要求。由此，“参照”亦是“准用”。

“参照适用”的过程包含了类似性考量，及基于这种类似性考量对特定规范进行的适用。此种“类似性考量”和特定情况下的“平移适用”超乎单纯的法律解释；但在无法律漏洞的情形下又不存在作为法律续造的法理前提。因此，“参照适用”介乎法律解释和法律续造之间，属于特殊的法律适用方法。

二、《民法典》中“参照适用”的功能

（一）“参照适用”粘合了民法典的规范体系

民法典中的体系性可以分为各分编间的外部结构体系和各分编内部结构体系。就内部结构体系而言，“参照适用”将各个分编内部的规范在构成要件或者效果上进行联结，以协同考量规范意义脉络的全貌；就外部结构体系而言，“参照适用”通过联结不同分编之间的法律规范适用，增强了民法典内部各个分编之间的体系结合。同时，包含参照适用的规范作为准用性规范，构成了对其他一般规范的补充。对于无法直接适用一般规范予以解决的案件，通过“参照适用”规范的运用予以解决，民法规范之间由此形成联系紧密的体系脉络。

（二）“参照适用”提供了应对未来的民法路径

经济发展和社会转型带来的变迁不断对民法规范提出新要求。“参照适用”使得民法规范保留一定的开放性，既能够为未来疑难案件的解决提供准用依据，亦可对某一类情形的规范适用提供指引。同时，参照适用规范通过赋予法官规范准用义务，使得实务中法官能够将参照适用性规则准用于未来的案件中，通过具体司法裁判保持民事法律规范对未来的活力，为规范涵摄范围预留了弹性空间。

三、《民法典》中“参照适用”的界限

（一）条件限定

条件限定主要包括就何种事项方可参照以及参照适用所必须遵循的前置条件。此种限定在《民法典》相关条款中基本均已明确，如第521条明确连带债权方可参照连带债务的规定；第642条保留所有权买卖中出卖人取回标的物情形的规范为参引规则的适用设置了前置条件等。

（二）范围限定

参照范围的限定主要包括可供参照规范对象的限定及参照规范效果的限定。规范对象限定主要包括“前款规定”和“有关规定”。如第1023条自然人声音的保护准用“肖像权保护的有关规定”，即第1019条至1022条相关内容。规范效果的限定指在具体的个案裁判中，被准用法律规范有时只能部分适用，即被参照适用的法律规则中可能包含了多种情形，但限于案件特殊情形，只能选择适用法律规范中的部分法律效果进行参照。

（三）谨慎进行二次参引适用

二次参引主要包含两种情形，一是双重“参照适用”，即“参照适用”中部分被参引的规范又存有“参照适用”规范；二是“参照适用”所指向的规则范围内又存有“适用”规范，而“适用”规范作为指示参引性规范又指向另一规则范围。在上述情况下，两次指示参引增加了法律结果的不确定性，被参引的法律规则范围经转介可能会被错误扩大。因此，连续参引可能对法律规范体系的内在安定形成挑战，法官应慎重通过二次参引解决疑难案件。

（四）“参照适用”性规则不得再次被类推适用

民法典中的“参照适用”属于准用性规范，法官不能就此种准用性规范再次进行类推适用。根据一般原理，法律规范中只有能够被还原为具体事实图景的民事规范方可被参照，而参照适用性规则中的部分规范构成要素并不确定。如果对于“参照适用”性规范进行再次类推，一方面会导致规范的涵摄范围的无限扩张倾向；另一方面使得法官实质上不再受到规范拘束而恣意裁量，使得“参照适用”功能异化。

四、民事司法中如何“参照适用”

“参照适用”既是特定事实分析问题，又是特定规范意旨的价值评价问题。形式类似和价值评价共同构成参照适用。参照适用基于其范围和条件要求，又可分为限定参照和概括参照，前者对参照范围作出了明确的条件或范围限定，而后者仅对此进行概括性指引。此种区分直接导致参照适用的相似性判定的难度不同，需分别讨论。

（一）“参照适用”中的形式类似

1.限定参照中的相似性

限定参照多为参照前款规定，或特定的“有关规定”。此时由于“参照适用”规则中与被参引规则中均包含了具体的法律事实，如果拟规整情形需要参引相应的法律后果，则拟规整案件的事实需要和前述两种事实具备相当的相似性。假设参照适用性规则中的法律事实为X1，被参引规则中的法律事实为X2，法律效果为Y，拟规整的事实为X3，拟整的X3就需要经由X1的引致，转向和X2的相似。由于X1的引致和类型对类似性作出了必要限定，X3和X2需要在具备初级的表层相似即事实要素相似即可。其过程表现为：

X2→Y

X1参照适用Y

若X3≈X2且属于X1的类型，则X3→Y

若X3≈X1/X2，则X3无法参引Y

若X3≈X1+X2，则X3无法参引Y

2.概括参照中的相似性

与限定参照相比，因为拟规整事实应当参引哪一规范的法律效果并不确定，概括参照事实要素相似度判定的要求更高。

一方面要求事实要素在数量层面上的相似。这是相似性判定的初始着力点。由于案件的事实要素通常较为分散、繁多且复杂，因此在数量探寻之外，还需要对事实要素依据重要程度进行区分。另一方面要求结构关系相似。多个事实通常会形成两个以上的结构关系组合形成情境，从而形成相似性。结构关系中既包含静态的事实要素，又包含了各个事实要素之间的动态关系，一般又可分为两个层次。以第371条和第1032条为例：

（二）“参照适用”中的价值评价

价值评价上的一致可以确保相似性判定之准确和参照适用所得的裁判结论之妥适。各参照适用性规则中通常多个价值共存，但又各自体现出不同的价值取向。参照适用性规则中体现最为突出的自由价值和公平价值。价值评价要求裁判者发挥主观性，尽管价值本身是抽象的，但也应当遵守一定的客观标准。客观标准的构建主要是将自由、公平、诚信以及效率等价值进行解构，并对照各个规范所属的价值侧面和个案裁判结论的价值侧面是否一致。

需注意，在具体方法的建构上，规范和案件事实的类似性和价值评价并非是有步骤的，而更是同时进行的。同时，“参照适用”需转变裁判文书说理范式，体现相似性的判定过程。一方面在说理范式上由权威式说理转向商谈沟通式说理；另一方面在结构安排上采用倒叙的论证方式，即判决结论—案件事实—法律规范准用与否的理由。

五、结论

“参照适用”不同于类推适用，乃是法律效果参引；其基本形态可以分为限定参照和概括参照、域内参照和域外参照以及规范参照和标准参照等。“参照适用”既粘合了民法典的规范体系和部门体系，又保留相当的灵活性以应对未来经济社会的变迁。其运用既要注意准用规范的条件及限定，更要注意二次参引的审慎运用，同时禁止“参照适用”性规范再次被类推适用。法官在具体“参照适用”中，须在区分限定参照和概括参照的基础上，确定不同的相似性判定标准，并通过价值评价确保准用结果的妥适。此外须注意通过裁判说理论证展示“参照适用”于个案的推理过程。

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责任编辑：朱培鑫、孙艺丹

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦