医疗侵权领域相关问题浅析 | 专题
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实习编辑：崔耀烨
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导语：2013年10月25日，浙江温岭一位患者持刀闯入人民医院，将一名医生刺死。这是继去年的“哈医大杀医事件”后又一起影响重大的杀医案件，据新华社消息，2013年全年共有7位医生死于医患纠纷。这些杀医案件只是现在社会上日益紧张的医患关系的一种极端的反映，背后是由各种复杂因素所导致的医患纠纷，要更好地解决医患纠纷须从多方面入手。其中非常重要的一个方面就是设计出一套公平合理的法律制度，来平衡医患之间的利益关系和更好的处理层出不穷的医患纠纷案件。2009年出台的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）在第七章“医疗损害责任”中，总计用了11个条文来详细规定这一特殊侵权责任制度。同时最高人民法院的相应司法解释也对医疗损害责任相关问题有规定。本专题试图通过对《侵权责任法》及其相关法中关于医疗损害责任制度进行解读与学理分析，梳理相关法律的体系构架，同时，期望通过对现行的医疗损害责任相关制度的利弊分析，指出现行制度的优点与不足，帮助读者更好的理解与辩证地看待侵权法及其相关法所规定的医疗损害责任制度的法律意义与价值。
医疗损害责任作为一个非常重要的特殊侵权责任，在概念上就有其特殊性，对这一概念的理解，学界的主要观点是比较一致的，例如，王利明教授认为：所谓医疗损害责任，是指在诊疗活动中，因医疗机构及其医务人员的过错造成他人损害，医疗机构应当承担的责任。[1]而杨立新教授认为医疗损害责任是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。[2]可以看出，两位学者对于医疗损害责任的定义是大体相同的，在这个定义中有几点应当充分引起我们的注意：
第一，医疗损害责任是一种“替代责任”[3]所谓的替代责任就是“为他人承担责任”，就其本质而言，替代责任是现代侵权法中危险责任的重要体现。随着现在社会的分工合作的不断升级，人类社会进入到风险社会，人们面临着大规模机器生产带来的生活便利的同时，也在承担着由此带来的危险。替代责任就成为一种非常重要的责任型态。在现代社会中，雇佣关系是替代责任的核心构成，而雇主责任和企业组织责任成为替代责任的最主要表现形式。在医疗损害责任中，对患者承担侵权责任的一方不是进行诊疗活动的具体的某个医务人员，而是医疗机构，所以医疗损害责任属于“替代责任”。但是王利明教授认为，医疗损害责任只是一种类似于替代责任的责任，因为医疗机构仅仅对医务人员因“执行职务”而为的诊疗活动负责，而对医务人员非因“执行职务”而为的诊疗活动不承担责任。[4]朱岩教授通过对“为他人承担责任”的历史实证分析，认为，现代各国侵权法中的替代责任并不是真正的为他人承担责任，仍然囿于“自己责任”的框架，就雇主责任而言，其根本不是一种替代责任，其承担责任的真正基础体现为：其从事营利性活动雇佣他人，给整个社会共同生活带来了相应的风险，因此，就他人的侵权行为应当承担责任。同时，朱岩教授还举出《德国民法典》第831条的规定，该条规定，只有雇主具有选任，监督以及指示等方面具有过错的情况下（过错推定），才对雇员的不法行为承担责任。这仍然是根据自然人自己的责任而设计出的法律规则，并不是实质上的替代责任，而是实质上的自己责任。[5]因此，根据朱岩教授的观点，我们所谓的“替代责任”在实质上并不是为他人承担责任，仍然是自己责任，这一点在医疗损害责任当中也应当有体现，医疗机构承担责任的基础，正是其雇佣医务人员来进行诊疗活动，给社会共同生活带来了一种危险，同时，通常认为，雇主只有在选任、监督和指示等方面具有过错的情况下才需要承担责任，这也是雇主承担责任的正当性基础。
第二，医疗损害责任的主体是医疗机构，这一特征有两方面的意义：第一方面，医疗损害责任的责任承担主体不是医务人员而是医疗机构，由医疗机构对被侵权方承担责任，相应医务人员的责任另作他论；第二方面，主体只能是“医疗机构”，而不是其他什么机构，这里所指的医疗机构是特指的，是指取得医疗经营许可证的合法机构。按照1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构应当是从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等机构。除此之外，不属于医疗机构。没有合法资质的医疗机构发生医疗损害责任，应当适用侵权责任法的一般规定确定侵权责任，不适用医疗损害责任的规定。[6]
第三，医疗损害责任中，医疗损害的行为主体是医务人员，而不是其他任何人员。杨立新教授认为，医务人员包括医师和其他医务人员。按照《执业医师法》第2条的规定，医师包括执业医师和执业助理医师，是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医务人员。按照《执业医师法》第30条的规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。执业助理医师独立从事临床活动，也属于医务人员，发生医疗中的人身损害事故，构成医疗损害责任。[7]
第四，医疗损害责任发生在诊疗活动中，即只有因为诊疗活动而造成的损害才有可能是医疗损害责任。
现代侵权法可分为两个部分，责任承担法和损害填补法，前者主要解决责任的构成问题，即行为人或者特定其他人是否应当承担责任，在构成要件上是否符合。只有解决了第一部分的“责任应当由谁承担”的问题，才能够解决责任应当如何承担的问题，即损害填补。因此责任承担法的重要性就凸现出来，在责任承担法中，归责原则[8]为相应的责任人承担责任提供了根本的正当性依据，即在符合其他要件时，基于何种法理可以足够正当的要求加害人或者其他特定人承担侵权责任，可以说归责原则是法律人智慧的集中体现。现代侵权法中的归责原则体系体现为三元归责体系：过错责任、危险责任、替代和组织责任。[9]这三者是并列的地位，过错责任的地位已经降低，但是依然发挥着重要的作用，在医疗损害责任中，各国法律所采取的基本上都是过错责任原则，我国《侵权责任法》第七章专门规定了医疗损害责任的归责原则，其中，第七章第54条也确立了过错责任的归责原则，该条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。可见，在医疗损害责任领域，过错责任是一般的归责原则。在以往的司法解释中采用的是过错推定的原则[10]，而在《侵权责任法》的立法过程中，立法机构曾对这一问题进行过深入讨论。杨立新教授在对德国、法国、意大利和美国等国家的立法例进行分析比较之后，发现这些国家或者地区的医疗损害责任，原则上都适用过错责任原则，由患者来举证证明医疗机构存在过错，患者能够证明的（在符合其他构成要件时），由医疗机构承担相应的责任，患者不能证明的，则医疗机构不承担责任。[11]因此，杨立新教授主张医疗损害责任的归责原则应当以过错责任为原则。王利明教授也认为应当以过错原则为基本的、一般的原则，理由在于：第一，过错责任原则符合诊疗活动的特点。诊疗活动本身具有危险性，但是这种危险性是无法避免的，如果强行要求医疗机构和医务人员在没有过错的情况下也要承担责任，不利于其从事医疗事业；同时，医疗活动与生俱来就具有危险性、未知性以及个体差异性；第二，过错原则有利于鼓励医务人员和医疗机构进行医学创新，医疗活动的未知性特点特别强调医务人员进行医疗科学的创新，而如果采取“严格责任”则会阻碍医务人员进行医学创新，很可能会“迫使医务人员采取一些非医学上必需或者合理的措施”；第三，采取过错原则可以防止过度检查，保护患者合法利益；第四，采用过错责任原则虽然会加重患者的举证负担，但是，法律在某些情况下规定了举证责任倒置或者过错推定的规则，会在一定程度上减轻患者的举证负担。[12]
可见，《侵权责任法》确立了在医疗损害责任的一般情形中适用过错责任原则，同时该法第58条规定了推定过错的情形，该条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
对于这一条的规定，学者们的讨论多集中在这种推定的法律性质上，这种推定是否可以推翻，杨立新教授认为这种推定是不可推翻的[13]理由在于，这三种推定过错的情形，本身就是对“过错”的说明，而不是我们严格意义上的法律上的推定。北京大学的王成教授则认为第58条的规定的推定过错的情形是可以推翻的。王成教授将推定划分为法律上的推定和事实上的推定，并指出，无论是法律上的推定还是事实上的推定都应当允许推翻。[14]王利明教授则认为第58条的规定兼有过错推定和过错认定的性质，在字面上，该条采用了“推定”的用语，说明立法者并未有意将其规定为认定，另外，在医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历材料，医疗机构也可能有一些正当的理由，并不能直接认定医疗机构存在过错。[15]可见王利明教授认为，58条的规定是一种法律上的推定，因而是可以推翻的。即当出现58条规定的情形之时，推定医疗机构有过错，如果医疗机构无法用相反证据证明自己没有过错以推翻该条的推定之时，医疗机构就具有过错。我们可以发现，这一条所规定的推定与作为归责原则的“过错推定”还是有很大的区别的，后者是指不需要有任何表征表明其有过错，而是由法律无条件的推定一方有过错，这也是《侵权责任法》第6条第2款的立法本意。而第58条的规定，除了方便患者一方举证外，最主要的作用就是认定过错，即，当出现这三种情形之时，医疗机构一方通常不能通过反证，证明自己没有过错，就可以认为医疗机构存在过错。然而正如王利明教授所说的那样，当存在医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历材料之时，并不是绝对的、无条件的有过错，应当给与其机会，通过适当的举证来证明其没有过错。
《侵权责任法》第59条规定了医疗产品缺陷所造成的损害的责任，并且规定其适用严格责任，该条内容为：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。医疗产品责任是一种产品责任，当然要适用产品责任的一般规则，那就是严格责任。
杨立新教授通过对法国法的考察，将医疗损害责任分为三种类型：医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。不同的类型适用不同的归责原则。其中，医疗伦理损害责任，指医疗机构和医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构和义务人员的告知或者保密义务，具有医疗伦理过失，造成患者人身损害以及其他合法权益损害的医疗损害责任。可见，违反了告知义务和保密义务，就会构成医疗伦理损害责任，这一点在55条第2款以及第60条当中都有体现；医疗技术损害责任，是指医疗机构或者医务人员在诊疗活动中，未尽到医疗技术上的高度注意义务，具有违背当时医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的医疗损害责任。这也是最为典型的医疗损害责任，其鲜明的特征在于其构成要件要求，即违背当时医疗水平的技术过失。而第三种类型，即医疗产品损害责任，是指医疗机构在诊疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害责任。杨立新教授认为，在这三种医疗损害责任类型中，医疗技术损害和医疗伦理损害责任都应当适用过错责任，而医疗产品损害责任因为兼有产品责任的性质，同时为了更好的保护患者的利益，所以应当适用严格责任[16]这种分类方法也值得我们借鉴。
我国学者对于侵权责任构成要件的讨论多集中在“违法性”要件的去留上，王利明教授在其著作和论文当中坚持认为，在构成要件上不需要有“违法性”要件，因此主张“三要件”具体理由在于，王利明教授通过对侵权法与其他民法部门法的区分以及侵权法的发展趋势等方面进行分析后认为，我国侵权法应当定位于救济法，“救济法”应当是侵权法的基本特定和核心。在这个大前提下，承认“侵权责任构成三要件说”，以“过错吸收违法”便是题中之义，如果在构成要件中加入“违法性”要件，便会增加救济的难度，会造成对受害者救济不力。[17]而杨立新和张新宝教授则认为，应当采用“四要件说”，即应当保留“违法性”要件。以医疗损害责任为例，杨立新教授认为，“过错”无法包涵“违法性”，理由在于，在医疗损害中，作为“过错”要件的医疗机构以及医务人员对于患者的注意义务，并无法涵盖其行为的违法性，其行为的违法性指的是医疗机构及其医务人员作为患者所享有的绝对权的义务主体，对患者享有的权利的不可侵义务的违反。[18]这也就是张新宝教授所说的违反侵权责任法以及其他保护他人利益之法。[19]
诚然，两种观点都很有说服力。我们讨论这一问题的实益在于，无论是坚持“四要件”还是坚持“三要件”，侵权责任的构成要件都是责任承担法的重要部分，在确定了归责原则之后合理的规定侵权责任的构成要件对于公正合理的确定相应当事人的责任，维护行为人的行为自由以及对被害人进行救济都会产生根本性的影响。因此，对于这一问题的讨论就集中在：“违法性”要件能否被吸收？被吸收以后会对确定当事人的责任以及对受害人的救济产生什么样的影响？违法性与体现为道德上的可谴责性的过错的区分可以追溯到康德有关道德形而上学的分类当中，依据康德关于“法则”和“动机”的区分，“一种行为与法律一致或者不一致而不考虑它的动机，就是该行为的合法性；如果一种行为的义务观念产生于法规，而又同时构成该行为的动机，这种行为的特性就是该行为的道德性”[20]可见，违法性强调行为客观上侵犯了法所保护的秩序，不考虑当事人的主观状态，而过错却 45 34049 45 15535 0 0 3926 0 0:00:08 0:00:03 0:00:05 3925体现不法行为人的主观心理状态以及可谴责性。这种区别说明，在符合其他构成要件的情况下，一个行为具有违法性并不必然到底其承担责任。朱岩教授在其著作中论述道，从法的基本价值来看，民法作为划分人的行为自由界限、财货归属的规范体系，对各种法益，尤其是绝对权提供充分的保护。无论在立法上是否明确采纳违法性要件，都必须要考查行为人是否侵犯了民法所确定的基本秩序，或者说，其侵犯的法益是否是民法所保护的法益。这也许是“违法性要件”的根本价值所在。
在这一部分我们重点讨论医疗损害责任的构成要件的特点，本文将从以下几点来讨论。（1）过错，即侵权法医疗损害责任相关规定所确定的过错的判断标准；（2）因果关系的证明，在医疗损害责任中，发展出一系列的因果关系认定的规则，极具特点；（3）在医疗损害责任中的举证责任问题。
过错作为一个包含故意和过失的上位概念，概括的反映了社会交往主体违反特定注意义务之行为所反映的价值判断。在发展趋势上，过错正朝着客观化的方向发展，当今社会已进入到一个风险社会，现代工业生产给人们带来便利的同时也带来了各种风险。而传统侵权法上的过错原则无法应对这一变化，因此，过错客观化便成为一种解决问题的方法，过错的客观化就是指，不再以行为人个体的主观注意能力等等个性化条件来确定“过错”，而是从一种事后的角度，拟制出当事人应当达到的客观的注意义务的标准。[21]这一特点在医疗损害责任中有较为明显的体现。构成医疗损害责任，医疗机构及其医务人员必须具备医疗过错要件，如上所述，过错要件是对不法行为人主观上的、道德上的谴责。但是这里的“过错”不包括故意，只能是医疗过失，如果是医疗机构故意侵害患者的受侵权法保护的利益，不适用《侵权责任法》第7章的规定。我国《侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。可见在医疗损害责任中，过错就体现为“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。可见，在医疗损害责任中，《侵权责任法》为医疗机构及其医务人员确定了一个客观的应当恪守的注意义务，这个注意义务的判断有一系列比较客观的标准[22]，当违反了这些标准时就构成过错。这些标准主要有：第一应当依据法律法规以及其他诊疗规范来判断，因此在判定医疗过错之时，就应当首先去考查是否有相应的法律规定或者其他诊疗规范；第二，应当以专业技术人员的标准来判断，鉴于诊疗活动“救死扶伤”的崇高使命，以及医疗活动的较高的专业性，因此，应当强调医务人员高于社会一般人的注意的义务；第三，侵权法中的“当时的医疗水平”，王利明教授主张应当是以“全国通行”的医疗水平作为标准，而不是某一个具体地域的医疗水平，理由在于，从医疗水平的发展趋势上来讲，全国各地的医疗水平是趋同的，因此应当采取一种较为一致的判断标准，这样更有利于偏远地区的医疗机构和医务人员提高医疗水平。[23]这一说法有一定道理，然而，我们面对的现实却是，不同地区的医疗机构和医务人员的医疗水平存在天壤之别，那些毕业于国内外名牌大学医学院，同时又有很高专业素养的医务人员往往会选择在发展前景更好的大城市的医疗机构中任职，改革开放三十年，我国各地的经济水平的差距，尤其是城乡差距和东西部地域差距仍然相当大，笼统的说各地的医疗水平正在趋同，从而采取全国统一的判断标准，恐怕有失公平。尤其是对偏远地区的医疗机构和医务人员来说，采取全国统一的判断标准，在实质上是加重了其责任，恐怕医疗机构和医务人员并不会想着去改善医疗水平，而是采取更为功利的方式采取保守型治疗，甚至推脱责任。这一问题，值得我们去思考。
此外，根据杨立新教授对医疗损害责任的类型化区分，即医疗损害责任包括医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任以及医疗产品损害责任，医疗过错也有相对应的分类，即医疗伦理过错、医疗技术过错以及医疗管理过错。不同的过错同类适用不同的判断标准。如医疗技术过错的判断标准就是“当时的医疗水平”，而医疗伦理过错中，判断过错的标准是违反了医疗良知和医疗伦理，同时，在医疗管理过错中，过错的判断标准则是违反管理规范和管理职责的不注意的心理状态。[24]
因果关系是指医疗过错与医疗损害之间引起和被引起的关系。[25]构成医疗损害责任，医疗机构及其医务人员的过错或者违法诊疗行为与患者的损害后果之间必须有因果关系。每个人只需对自己的行为所造成的损害负责。在医疗损害责任中，发展出许多很有价值的因果关系的判断规则，其中比较重要的便是因果关系的推定规则。由于各国对医疗损害责任所采取过错责任为主的归责原则，证明医疗机构及其医务人员有过错的责任就落在患者身上，会加重患者的举证责任，不利于对患者的救济，因此各国都会在因果关系的认定方面以及举证方面采取有利于患者的措施，其中一个就是因果关系的推定。这种推定往往都是由法官来进行的司法活动中的推定，其基本的规则便是，原则上证明因果关系的证明责任还由患者还承担，在患者的举证达到一定程度之时，便由法官判定其履行了证明责任，医疗机构及其医务人员负“因果关系不存在”的证明责任，并且其证明责任还应当达到比较高的标准。这里重点讨论两种比较重要的因果关系推定的规则。
法医学因果关系学说，这是一种在法国法中时间较多的一种学说，该理论将外来介入性的加害行为与现时损害之间的因果关系细分为五种可能：①加害行为致病机理未受质疑，并且事实上也属可能；②加害行为致病机理受到质疑，但其在科学上是可能的（此点有实例支撑，例如腹部挫伤后肠梗阻伴有穿孔）；③加害行为致病机理在科学上是可能的，但其在本案中的适用有待检验；④加害行为致病机理在科学上是可能的，但此点事实上未被证明（无实例支撑，仅纯粹理论上可能）。⑤加害行为致病机理是不可能的。其中一二类均肯定因果关系存在，第三类须进一步验证。[26]法医学因果关系理论显然降低了因果关系证明要求，因为其不要求确定地证明本案中存在因果关系，而只要求科学上此类损害与涉讼过错行为之间的致害机理是可能存在的，并且有其他实例支撑即可。该理论本质上类似于参与度理论、疫学理论的因果关系学说，因为基本上都是运用了统计学的原理对因果关系进行事实推定，其目的都是为了减轻因果关系证明上的难度，便利受害人索赔。
英美法国家在因果关系的认定过程中，适用“事实本身证明规则”，所谓事实本身证明规则也称事实说明自己规则。这一规则源于19世纪英国的Byrne v.Boadle案件。在英美法国家，由于因果关系认定的难度较大，可以采取事实本身证明规则，即基于情况证据本身的存在，就足以使法官假定因果关系的存在。[27]而在医疗损害责任中适用事实本身证明规则，有一定的前提：（1）事实本身系一种欠缺过失通常就不会发生的损害；（2）证据不能显示其他人的行为介入，包括受害人或者第三人；（3）过失必须在被告对原告的职责范围内发生；（4）一般人以通常知识、经验观察即知其有因果关系。[28]
以上两种关于因果关系的学说，基本上都是为了减轻患者的举证责任以方便对其的救济，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，而在2009年制定的《侵权责任法》中，并没有对因果关系的举证相关问题进行规定，因此就产生了两个问题，在《侵权责任法》实施以后，对于因果关系，应当由谁负举证责任？同时，如何看待上述司法解释的效力问题？这两个问题实际上是紧密联系在一起的，对于第一个问题，《侵权责任法》是否改变了上述司法解释的规定，学者们有不同的观点，王利明教授在其著作中阐述道，在立法过程中，最初的侵权法草案是规定了因果关系推定的规则的，但是在最终却删除掉了相关的规定，应当理解为立法者的有意沉默，即否定了上述司法解释中规定的因果关系推定的规则，而在法理上，王利明教授也赞同不实行因果关系的推定，理由在于，第一，会不合理的加重医疗机构的负担，作为防御，医疗机构很可能采取过度检查等手段，最终损害全体患者的利益；第二，鉴定为因果关系的认定提供了一个更为科学、客观的手段，不必要通过因果关系的推定来进行；第三，即使法律不规定因果关系的推定，还可以通过其他途径来减轻患者的举证负担。[29]杨立新教授也持相同的观点，可见这一观点在学界占有比较重要的地位，然而也有学者对这一观点提出了质疑。西北政法大学民商法学院叶名怡副教授认为，由于我国在一般医疗损害责任中采纳了过错责任的原则，由患者一方来举证证明医疗机构及其医务人员存在过错，这已经是很重的举证负担了，因此应当在其他方面采取措施来减轻患者的举证负担，各国侵权法通常在举证责任方面适用相应的规则来减轻患者的证明责任，如事实本身证明规则、举证责任缓和以及因果关系推定等。因此应当规定因果关系的推定，同时，面对支持侵权法废除医疗损害责任因果关系推定的学者给出的论证理由，叶副教授认为这些理由都不足支持废除因果关系的推定，一方面他认为，防御性医疗行为的增加不一定是由于因果关系推定带来的，还必须要考虑其他因素，例如当下的中国的意愿大多实质上已经沦为自负盈亏的企业，企业的创收冲动也很可能造成防御性医疗；另一方面，在通常情况下，因果关系的认定都会诉诸医疗鉴定。医疗机构承担举证责任只不过意味着由其来垫付鉴定费，同时现代的医疗鉴定在大体上可以对医疗损害因果关系的存在与否给与科学上的解答。[30]所以叶名怡副教授认为上述司法解释对于因果关系的规定更为合理。尽管两种观点对于举证责任是否应当倒置有不同的观点，但是，双都都主张无论是直接规定举证责任倒置，还是在举证责任“正置”的基础上，通过其他的方式来减轻患者一方的举证责任。
而在司法实务上，法官更倾向于不适用上述司法解释关于举证责任倒置的规定。[31]
医疗损害案件中因果关系的认定具有高度的复杂性与专业性，法官是医学的外行，在实践中，有时法官都无法听懂双边的辩论，因此法官是无法获得双方的认可的，因此这就造成一种现象，鉴定在医疗侵权案件中有着不可或缺的地位。[32]双方的斗智斗勇都将围绕着鉴定展开。
诚如王利明教授所言，我国《侵权责任法》的基本定位应当是救济法，这也是符合侵权法发展的历史规律的，在这一基本定位与目的之下，我们所有的法律规则都应当是服务于和致力于实现更好的救济患者的损害这一目的，因此，无论是对归责原则，还是对举证责任分配的讨论，都不应当脱离这个目的和基本的价值取向。这一点在医疗损害责任中体现的更为明显。看病难，就医难，已经成为中国社会一个比较严重的问题，所谓“小病一头牛，大病一栋楼”患者在和医疗机构的关系中处于一个弱势群体的地位，因此，侵权法的使命之一，就应当是更好的保护全体患者的利益。同时，还要在最大限度的保护全体患者利益的同时，促进我国医疗事业的发展，不能过度的限制医疗事业的发展空间。换一种角度，医疗事业的健康发展在根本上也是有利于全体患者的利益的。