WHAT'S UP：速读法学期刊（2015.9）| 前沿

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本文为中国民商法律网原创作品，转载请联系后台获取授权。作者雷昀，中国民商法律网编辑。

助理编辑：刘小铃

责任编辑：李欣南

图片编辑：师文、李欣南

导语：民商法理论前沿基于中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）对民商事法律领域展现的优秀论文进行汇总整理，每月一期，按照来源刊物、文章的第一作者及其署名单位进行分类，突出文章要点及关键词，为民商法学的研习者、应用者对中国民商法的前沿理论与实践有所了解、有所思考、有所收获。

1.《侵权法中事务的所属人和行为人责任》

赫尔穆特·考茨欧、张家勇、周奥杰；四川大学法学院；《环球法律评论》2015年第5期

【关键词】辅助人事务所属人责任；行为人责任 严格责任；过错责任

【摘要】不同法律制度对待辅助人的侵权性不当行为的方式有很大差异，为了在整体连贯的法律系统中确立责任的正当性，必须始终以合乎情理的方式考虑并权衡归责的理由。在侵权法领域确立事务所属人的一般严格责任的规则是不合理的。事务所属人无需对其雇佣的应当独立开展工作且未受其指示的人的所有致害行为负责。事务所属人负责的理由可能是辅助人不称职，也可能是活动的特殊危险性，还可能是其在选任和监督其辅助人方面存在过错。对那些处于重要地位并有权在事务所属人行为范围内发出指令的人，事务所属人应承担更加严格的责任。此外，事务所属人就取代人类辅助人的技术设备应类推适用辅助人规则而承担相应责任。就行为人的责任来说，让实际上实施了过错行为的人承担责任是合理的，但是，在事务所属人破产或损害主要是源于活动的危险性等特殊情况下，则应当根据相关利益设计恰当的解决方案。

2.《论股东优先购买权的效力》

胡晓静；吉林大学法学院；《环球法律评论》2015年第5期

【关键词】有限责任公司；股权转让；优先购买权；股权变动

【摘要】股东优先购买权是公司法上的特别形成权，该种权利可以通过公司章程予以排除。股权转让合同成立的条件是股权对外转让的基础事实和优先权人主张优先权。如果优先权人主张优先权，则在转让人与优先权人之间成立以转让人与第三人之间合同为内容的股权转让合同，但前提条件是转让人与第三人已经就股权转让合同的主要条件达成一致。而对于转让人与第三人之间先前签订的股权转让合同，不因股东行使优先购买权而影响其效力，但是，该合同无法履行。从优先权人主张优先权时起，股权发生变动。如果未通知优先权人即将股权转让于第三人并进行了股东名册或者公司登记机关的登记，优先权人主张优先权的，原则上能够对抗第三人，但是，如果变更登记时间已经超过三年，或者会损害他人利益的除外。

3.《南非涉外夫妻财产关系的法律适用——兼论<涉外民事关系法律适用法>第24条》

刘音；华侨大学法学院；《环球法律评论》2015年第5期

【关键词】罗马—荷兰法；丈夫结婚之时的住所地法；婚前合同；夫妻互为赠与

【摘要】在涉外夫妻财产关系的法律适用方面，南非国际私法重视维护法律关系的稳定性和执行司法任务的便利性。首先，夫妻财产关系原则上适用丈夫结婚之时的住所地法；其次，夫妻可于婚前或婚后选择支配其财产关系的准据法，但未经书面形式做成的法律选择不得对抗第三人；最后，在解决准据法的时际冲突方面，南非法院一般以准据法所属国的时际私法作准，决定适用新法或旧法。在夫妻互为赠与方面。南非法院将之识别为合同，适用最密切联系地法；理论界则认为这属于物权关系，应当适用物之所在地法或者赠与发生之时夫妻的共同住所地法。在连结点选择和冲突规则设计方面，我国《涉外民事关系法律适用法》第24条表现出比南非冲突法更大的灵活性，但对动态连结点的可变性和准据法的不确定性有所放任，未能兼顾善意第三人的权利保护。

4.《论作为绝对权侵害的产品自损——兼论“物质同一说”的能与不能》

金印；北京大学法学院；《政治与法律》2015年第9期

【摘要】利用侵权法救济产品自损的赔偿责任，是并列于合同法救济的新的尝试。我国当前学说和实务均从纯粹经济损失的角度探讨利用侵权法救济产品自损的可能性。但不容忽视的是，产品自损首先体现为物权法上的有体物的毁损，故追问是否存在绝对权侵权或可成为探讨产品自损责任的新视角。要成立绝对权侵权，就必须满足产品因瑕疵实现而发生新的损害的构成要件。对此，德国联邦最高普通法院创立的"物质同一说"或可提供一些启示。通过"物质同一说"可以精确地判断产品是否因瑕疵实现而产生了进一步的价值贬损。但是，该说不能排除侵权法和合同法之间的体系性的价值矛盾。

【关键词】产品自损；产品责任；绝对权侵权；独立功能说；物质同一说；德国法；

5.《分离与融合:民法典视阈下消费者合同的定位与规制——以网络交易合同为切入点》

王云霞；浙江工商大学法学院；《政治与法律》2015年第9期

【摘要】网络交易合同共生于民法与消费者权益保护法之中，是消费者合同的新兴力量。在我国双轨制立法现实下，网络交易合同的法律适用面临困境，法律适用的割裂规定，不利于法之安定性，并加剧了民法的空洞化。在我国着手制定民法典的背景下，需要进行追问和反思，对民法与消费者权益保护法的关系进行重新考量，并顺应国际上的"债法现代化"趋势，一是将"消费者"、"经营者"核心概念纳入民法典;二是将消费者合同的特别规范予以法典化，使游离于民法典的基本私法规范回归民法典;三是对民法中意思表示错误等理论进行修正，并补充网络交易合同的具体规则。

【关键词】网络交易合同；法典化；定位规制；

6.《认缴制下对“资本三罪”的修订或重新解读——“废用论”外的另一条可行路径》

李军；海南大学法学院；《政治与法律》2015年第9期

【摘要】 2013年底通过的我国《公司法》的第三次修正案，确认了公司认缴制度，即公司的登记制度由注册资本实缴登记制改为认缴登记制、对设立公司取消了最低资本额的限制。至此引发了对我国《刑法》中的虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪去罪化的争议。基于刑法对公司资本信息公示制度这一法益保护的必要性以及刑法的非从属性原则，在当前还不宜将这三罪予以废除。但是也要注意到，在认缴制下对该三罪的司法认定存在一定的困境，可以对其从实质解释论的角度进行新的解读或进行局部修订。

【关键词】认缴制； 资本三罪； 资本充实原则； 资本维持原则；

7.《违反信息披露义务责任中的交易因果关系认定》

石一峰；中国人民大学法学院；《政治与法律》2015年第9期

【摘要】信息披露的本质是信息公示，违反信息披露义务的本质是导致上市公司公告瑕疵，此与同作为信息公示方式的商事登记不当具有一致性，从两者引起责任的事实构成上来看，应以信赖责任作为责任的统合。在信赖责任框架下，违反信息披露义务责任中的交易因果关系属于信赖关系判断，此种判断以特定条件下存在信赖合理性而进行推定。信赖关系推定是利益衡量的结果，为保证其在我国法上的适用，应当明确各特定条件，其中重大性要件是利益再衡量的工具，起到了筛选因果关系的作用，其判断应从定性和定量两个角度联动地、系统地进行。

【关键词】违反信息披露义务；信赖责任； 交易因果关系； 信赖关系推定； 信赖合理性；

8.《我国投资者适当性义务法制化研究》

翟艳；中南大学法学院；《政治与法律》2015年第9期

【摘要】投资者适当性义务最初是商业道德义务和私法义务，伴随着金融创新，其成为监管制度中的公法义务。我国现行投资者适当性义务规则涉及40多部行政法规、部门规章和自律性规范，但立法中对适当性义务内容规定各异，且还存在大量内容交叉重复的现象。为完善我国适当性义务法制化，应当正本清源，从适当性义务性质入手，探讨法定化是否必要，厘定法制化路径，在构建多层次立法体系的同时合理配置义务内容，全面统一适当性义务规则体系。

【关键词】投资者适当性义务；法定化； 多层次； 自上而下型；

9.《论未来我国民法典中损害赔偿法的体系建构与完善》

程啸；清华大学法学院；《法律科学》2015年第05期

【摘要】我国现行法对损害赔偿的法律效果的规范简单、分散，不成体系。本应统一规定的许多规则，被分散规定于合同法与侵权法中。未来我国民法典中应当将债法总则单独成编，并在债法总则编规定损害赔偿法的总则，对损害赔偿法的基本原则、损害赔偿的范围、损害赔偿的方法等做出统一的规定。同时，针对侵权损害赔偿与违约损害赔偿的特殊之处再分别做补充性规定。同时，在未来我国制订民法典时，还需要对过失相抵、损害赔偿的支付方式做出统一的规定，并对缺乏规定的损益相抵、损害赔偿请求权的让与、损害赔偿额的酌减等做出规定。

【关键词】损害赔偿； 损害赔偿法； 民法典； 侵权法；

10.《论信用卡逾期还款的违约责任及其限度》

周颖；山东大学法学院；《法律科学》2015年第05期

【摘要】依约定，信用卡逾期还款的违约责任包括循环信用利息和滞纳金，其法律性质分别为继续履行和惩罚性违约金。其计收方式有违现行民事法律规范:循环信用利息中，滞纳金计入本金所产生的部分，构成发卡银行之不当得利，应予取消;银行以持卡人逾期还款为由停止其使用信用卡的权利并将其债务视为全部到期，此为约定解除权的行使，此后仅可请求迟延履行的损害赔偿，无权继续计收作为循环信用服务对价的循环信用利息;滞纳金具有数额逐期递增的特性，作为仅具履约担保作用的惩罚性违约金，应类推适用同具"违约罚"性质的定金之法定限额，且于其作用确已无法实现时终止计收。

【关键词】信用卡； 逾期还款；违约责任； 循环信用利息； 滞纳金；

11.《缔约过失与欺诈的制度竞合——以欺诈的“故意”要件为中心》

刘勇；南京大学法学院；《法学研究》2015年第05期

【摘要】 由于欺诈构成中的主观故意要件与缔约过失中的过失要件的对立， 我国合同法中的缔约过失与欺诈制度对于“缔约时隐匿信息或告知虚假信息”的情形作出了矛盾评价，形成了典型的制度竞合。德国债法改革前后针对类似的制度竞合所展开的解释与立法均没有彻底解决二者之间的矛盾。欺诈中的“故意”要件是刑法中“行为无价值论”在民法中的体现，并且其与“违法性”要件的界限暧昧不清，导致了欺诈制度偏重于保护欺诈人的行动自由，而非表意人的决定自由。考虑到缔约过失与欺诈的体系价值，并不能简单地通过制度的删减来消除两者之间的制度竞合。正视故意要件的历史意义，承认“过失的欺诈”，方能在现有民法体系内保持逻辑的顺畅。“过失的欺诈”不仅在解释论上是可行的，也能通过信息提供义务来确实地实现。

【关键词】故意；制度竞合；过失的欺诈；信息提供义务

12.《显失公平与乘人之危的现实困境与制度重构》

冉克平；华中科技大学法学院；《比较法研究》2015年第05期

【摘要】对于一方利用其优势致使给付显著失衡的现象，德国法上的暴利行为与美国法上的显失公平规则所持的主、客观要素综合评价的观点代表了比较法上的发展趋势。我国《民法通则》虽开创了显失公平与乘人之危分立的立法例，但两者各自的适用范围不仅未臻明确，反而出现相互重叠的现象，并未达到立法者预设的目标。乘人之危不足以成为意思表示瑕疵的独立类型，其规范功能可分别被显失公平与胁迫所涵盖。我国未来民法典总则应当废除乘人之危，确立兼有主客观要件的显失公平制度，以凸显该制度保障意思自决原则兼及给付等价原则的目的。

【关键词】显失公平；乘人之危； 暴利行为； 意思表示瑕疵； 等价公平； 私人自治；

13.《侵权法中的法益区分保护:思想与技术》

朱虎；中国人民大学民商事法律科学研究中心；中国人民大学法学院；《比较法研究》2015年第05期

【摘要】侵权法中的法益区分保护具有思想和技术两个层面，分别对应着是否要区分保护以及如何区分保护这两个不同的问题。就是否要区分保护而言，法益区分保护思想是一种制度共识，具有体系理性和价值理性，仍值得肯定。就如何区分保护而言，以制定法实证主义为方法基础的德国法规范技术会带来保护不足等问题;我国侵权法并未采取此种规范技术，妥当的解释方案应以动态系统作为方法基础，以"具有法律相关性的损害"概念作为规范前提，认为规范中隐含了法益的区分标准是法益的价值和社会典型公开性，容纳了多元化的考量因素，并承认实质性的论证规则，授权司法者进行更为动态和弹性化的综合权衡。

【关键词】侵权； 保护对象； 法益区分保护；

14.《保险法中的合理期待:从规则向原则的回归》

马宁；西北政法大学；《比较法研究》2015年第05期

【摘要】保护当事人合理期待是合同法隐含的基本原则，但20世纪70年代以来，美国法院开始将之作为解释保险合同时普遍适用的方法，据此否定合同中对承保范围的明确规定，重构合同权利义务。将这一作为兜底性条款的抽象法律原则事实上转化为优先适用的具体法律规则。这种做法既未能消减不公平条款，也有悖于保险营业的技术特性，因而不值采行。但另一方面，保险作为公共物品的属性和保险市场固有的结构性利益失衡表明，仍有必要实现合理期待从具体解释规则向如给付均衡一般的抽象矫正原则回归。这也可弥补基于给付均衡原则的司法审查不及于核心给付条款的局限。

【关键词】合理期待； 说明义务； 不利解释； 法律规则； 法律原则；

15.《论我国民法典编纂活动中的四个关系》

费安玲；中国政法大学法律硕士学院；《法制与社会发展》2015年第05期

【摘要】我国民法典起草工作的重新开启，不仅是我国法治强国梦想之舟的重新扬帆启航，更是我国法治进展中一个重要的里程碑性质的大工程。民法典的编纂需要理性思维和科学精神的支撑。在我国未来的民法典应当具有二十一世纪特质的共识之下，我们需要将更多的精力用于提高民法典的编纂质量上。我国民法典的编纂需要首先从理论上解决如下几个重要关系，即未来民法典与现行立法的关系、民法与商法及知识产权法的关系、民法典编纂与法学理论、司法实践与社会习惯的关系、民法典编纂独立委员会与法学家及立法工作委员会的关系。这些关系如果在理论上依然处于混沌不清的状态，民法典编纂的质量就难以保障。

【关键词】民法典； 民法典编纂； 关系； 民法典编纂独立委员会；

16.《对孳息的传统种类及所有权归属之检讨》

王明锁；河南大学法学院；《法商研究》2015年第05期

【摘要】我国民法学理论中，孳息与其所有权归属的确定是民法所有权原始取得方法之一.孳息一般被区分为天然孳息与法定孳息，或者被区分为物的孳息与权利孳息;其中，权利孳息又包括天然(人工)孳息和法定孳息.而考察现实经济生活可以发现，息本应是由原物天然滋生之新物，并正是因其为新增之物才需确定其所有权之归属，也才有将之列入财产所有权原始取得方式之理.通过人工所产生的产品收益实属生产加工取得所有权之范畴;而法定孳息实是依照合同约定或法律规定从他人之处取得的既有财物，是特定民商主体之间的利益分配，当属所有权传来取得范畴.故孳息应是由原物所生之新物.对于孳息所有权的取得，当事人有约定的，应按照约定;没有约定或者约定不明确的，应归于原物所有权人.他人为原物产生孳息付出劳务或代价的，孳息所有权人应按照他人所付劳务或者代价给以补偿.在司法实务中适用孳息规定时应当对与孳息相近的自然增值、收益予以区别，且不应将无主物等与孳息混同。

【关键词】孳息； 原物； 新物； 自然增值； 收益； 无主物；

17.《违约金的性质反思与类型重构——一种功能主义的视角》

罗昆；武汉大学法学院；《法商研究》2015年第05期

【摘要】作为我国现行违约金司法调整制度的理论基础，“赔偿为主惩罚为辅”的违约金性质判断实际上存在“补偿与惩罚双重属性说”与“单一属性说”两种不同理解且均值得检讨.在功能上，赔偿性违约金主要用于解决某些纠纷中实际损失难以准确计算的问题;“惩罚性违约金”不在于惩罚违约的债务人，而在于履约担保.基于功能主义视角，违约金性质应在“单一属性说”的基础上坚持以赔偿性为原则、以担保性为例外做事前判断;赔偿性违约金是否过高应以债权人为观察对象判断，惩罚性违约金是否过高应以债务人为观察对象独立判断.能否并用继续履行或替代履行的损害赔偿取决于违约金所针对的违约事由，整体上与违约金的性质没有必然联系，但可以作为是否应调整违约金的考量因素。

【关键词】违约金； 赔偿性； 惩罚性； 履约担保性； 功能主义；

18.《我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心》

许庆坤；山东大学法学院；《法商研究》2015年第05期

【摘要】《中华人民共和国民法通则》第8条第1款“在中国领域内的民事活动适用中国法，法律另有规定的除外”的规定为当下数个民法典专家建议稿和十余部现行民事法律所沿袭，俨然成为我国民法地域效力的立法范本和民法学的智识“正统”.然而，此种旨在宣示国家属地主权的简单规定早已不合时宜，与国际私法规则相互矛盾.我国早期的学者和立法曾经正确认识和解决了民法地域效力问题，现今的规定源自特殊历史背景下不自觉师法苏俄民法的立法草案.界定民法地域效力是国际私法的根本使命，国外立法有多种模式可供选择.我国宜采取单行法模式，在民法典制定之际打造与民事实体法和谐共振的先进国际私法立法.

【关键词】民法典； 地域效力； 国际私法； 属地主义； 单行法模式

19.《我复制专利侵权问题研究——以3D打印等自我复制技术为视角》 刘强；中南大学法学院；《法商研究》2015年第05期

【摘要】在3D打印等技术领域，专利产品的购买者可以借助该产品自身所具有的技术功能实现自我复制.而在专利法上，自我复制属于制造性使用行为，对专利权和现有的利益格局构成挑战.在进行专利侵权认定时，应当在专利权用尽规则中适用“制造和使用”二分法，将自我复制视为制造行为并认定其构成专利侵权，以满足专利权人合理的利益预期.与此同时，有必要对自我复制行为构成专利间接侵权的情形予以限制，将自动复制行为和不可避免的复制行为作为侵权的例外，以防自我复制行为实施者承担过高的专利侵权风险.

【关键词】自我复制； 专利权用尽规则； “制造与使用”二分法； 专利间接侵权

20.《国家治理现代化视角下的知识产权司法审判体制改革》

刘强；中南大学法学院；《法学评论》2015年第05期

【摘要】推进国家治理体系和治理能力现代化是我国当前全面深化改革的总目标。我国知识产权司法审判体制改革是国家治理现代化的一个重要方面，应将其纳入司法改革的体系化框架。坚持规范论和实证论的路径选择，既从橫向方面考量世界潮流的总体走向，又从纵向方面考量我国历史的进步方向。应当充分体现知识产权审判兼具商事审判和技术审判的双重属性，制定相应的专门化程序和审理规则，解决平行程序的迅捷化改革及技术审判的专业化改革等核心问题，采用"跟进式"和"渐进式"的策略，提升知识产权司法保护的品质和国家治理能力。

【关键词】国家治理现代化；审判体制改革； 公正与高效； 知识产权法院； 本土化耦合；

21.《商标侵权惩罚性赔偿适用情形研究》

舒媛；武汉理工大学文法学院；知识产权法； 商标法； 惩罚性赔偿；《法学评论》2015年第05期

【摘要】我国《商标法》第63条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获得的利益或者注册商标使用许可费的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。该规定以立法的形式将惩罚性损害赔偿明确引入我国知识产权法领域，然而在具体的司法实践中，如何确定惩罚性损害赔偿的适用情形和标准，惩罚性损害赔偿金又如何与现有制度相协调，都需要进一步探讨。本文试运用法解释学、比较法、实证分析等方法对该问题进行研究并提出建议。

【关键词】知识产权法； 商标法； 惩罚性赔偿； 惩罚性赔偿金；

22.《我国租约转让与租赁物转租制度的完善——兼论我国《合同法》第224条的修改》

冯兴俊；中南财经政法大学法学院；《法学评论》2015年第05期

【摘要】《合同法》第224条关于转租的规定存有三大缺陷:不区分租约转让与转租，未根据租赁物特性限制出租人许可的范围，未适当限制出租人合同解除权。这导致了实践中出租人与承租人利益严重失衡。考察各国立法例，较之区分租赁权转让与转租，区分租约转让与转租更合理。对于转租与转让是否应取得出租人同意，有绝对的出租人许可主义、相对的出租人许可主义、概括的法定许可主义及租赁权转让与转租区分主义等立法模式，相对的出租人许可主义因依不同租赁物特性区别对待而更具合理性。根据出租人与承租人利益平衡原则并借鉴各国立法，笔者认为对营业性不动产应采法定许可主义，但应对承租人课以连带保证责任并赋予出租人一定条件下的合同解除权;对动产及住房租赁，采出租人许可主义;承租人有正当理由需部分转租住房的，出租人无正当理由应同意转租，否则承租人有权解除合同;承租人擅自全部转租住房或转让租约的，出租人可解除合同，但该解除权应受除斥期间的限制。

【关键词】转租； 租约转让； 不动产租赁； 租赁权转让；

23.《社团罚抑或合同罚:论股东会对股东之处罚权——以“安盛案”为分析样本》

蒋大兴；北京大学法学院；《法学评论》2015年第05期

【摘要】在安盛案中，法院认为公司章程可以规定股东会之罚款权，但应明确其标准、幅度，否则股东会作出的处罚决议属无效决议。股东会的处罚权，可以有多种解释角度——公司作为一种私法组织，有"刚性的内部治理"——设定处罚的权利，这种权利可能体现为私法组织的"内部自治性制裁权"(社团罚)，也可能体现为"私法责任形式"(合同罚)，在股东会处罚权设定不完备之情形，还可运用"推定技术"使其得以实施。因此，安盛案中法院对股东会处罚权之有无的判断是正确的，但对其具体运用/实施的判断，则过于简单。就此而言，安盛案作为最高人民法院之公报案例，其指导性有限。在中国尚未形成关于社团罚(包括公司内部处罚权)的完备体系，有关社团罚之性质、权源基础、设定依据及司法审查等等，均需参考德国法予以完善。

【关键词】公司； 股东会； 处罚； 社团罚； 合同罚；

24.《从实践到理论:我国商标俗称保护规则研究——兼评美国“公众使用”规则》

董慧娟；厦门大学知识产权研究院；《现代法学》2015年第05期

【摘要】在同时涉及元商标权人1、第三方主体2、社会公众多方利益的商标俗称、简称、昵称、译名等纠纷中，相关利益的归属及分配问题在司法实践中颇有争议。为协调商标法中"制造商激励"与"消费者保护"两大价值目标的冲突，我国近来由商标"主动使用"论转向了"被动使用"论，美国司法实务则创造了"公众使用"规则。然而，对我国而言，"被动使用"论实不可取，美国公众使用规则仅有些许参考价值。实际上，纷繁复杂的表象背后仍是商誉、识别性和显著性等问题。唯有拨开迷雾，探究俗称保护的本质、正当性和必要性，才能合理界定我国商标俗称的保护范围和条件，在此基础上探寻与我国传统商标法理论及现行立法和谐融洽的裁判规则。

【关键词】俗称； 被动使用； 公众使用； 消费者保护；

25.《论侵权法的基本定位》

叶金强；南京大学法学院；《现代法学》2015年第05期

【摘要】侵权法是矫正正义的体现，权利立法是分配正义的体现。侵权法以权利立法所确立的利益格局为出发点，在既有权益被侵害时，发挥矫正功能。侵权法以整个法秩序为背景，旨在保障现有价值体系的实现。侵权法与合同法所面向的生活关系不同，现代法上二者在价值层面逐渐交融，但这并不影响侵权、合同二分法的存续，合同所确立的权益也在侵权法保护范围之内。

【关键词】侵权法； 定位； 矫正正义； 合同法；

26.《管辖规范中的合同履行地规则研究》

肖建国； 中国人民大学法学院；中国人民大学民商事法律科学研究中心；《现代法学》2015年第05期

【摘要】关于合同案件管辖法院的确定问题，最高人民法院以司法解释的方式选择了特征履行地规则。然而，特征履行地规则由于内容烦琐，容易引发当事人的争议，产生较多问题。于是，一些法院转而采法定履行地规则，导致两种规则在实践中同时发挥作用，进一步加剧了合同案件管辖问题的混乱程度。通过比较，法定履行地规则具有内容简单、标准明确等特点，优势明显。在条件成熟时，法律应当摒弃特征履行地规则，而改采更加简单明确的规则来确定合同案件的管辖法院。

【关键词】管辖； 特征履行地； 法定履行地；

27.《物权私法保护方式的体系纷争与调和》

冉克平；华中科技大学法学院；《现代法学》2015年第05期

【摘要】我国现行法对物权的保护，除自力救济与不当得利之外，确立的主要是物权请求权及其从请求权与因侵害物权的行为所生的侵权责任分立的双重体系，这既与德国民法上物权请求权及其从请求权与债权请求权的双重体系不同，也与英美法系单一的侵权责任形式有异。物权请求权及其从请求权具有独立的价值，不可被侵权责任所取代;侵权责任方式扩张为停止侵害、排除妨碍以及消除危险，是现代侵权法的发展趋势。恢复原状请求权属于侵权责任方式而非物权请求权。

【关键词】物权保护； 物权请求权； 占有恢复关系； 侵权责任； 返还财产； 恢复原状；

28.《“合同法”的局限:资本认缴制下的责任约束——股东私人出资承诺之公开履行》

蒋大兴；北京大学法学院；《现代法学》2015年第05期

【摘要】尽管资本认缴制不一定是适合中国制度环境的最佳资本制，但也并非"空手套白狼"的法律技术。新《公司法》取消了最低注册资本的限制，改实缴制为认缴制，并不意味着股东可以对注册资本及其认缴和履行问题进行随意约定。合同法本身对股东出资契约之安排构成一种法律约束——按照"权利必须善意行使"及"有约必守"的原则，不当约定会产生责任风险。因此，股东应当理性进行出资的认缴承诺，并切实履行相关承诺。当然，基于股东出资契约之组织性契约——"共同行为契约"的本质以及公司法作为团体法、商事法之特质，对股东出资契约之法律规制呈现出一些特别构造，因此，单纯以传统合同法的规则规范股东的出资承诺行为是不够的。公司法以及商事法的特别要求，使"偏向民事"的合同法对股东出资契约的规制存在一定局限。股东出资契约及其责任构造不断游离在公司法与合同法之间，游离在商法与普通私法之间，呈现出一种特别样态。此外，为确保股东间的私人出资承诺能得到遵守，公司登记机关还可采取公开信息披露的方式，对股东承诺及其履行进行公开监管，并且，运用征信评级方法，将股东出资承诺纳入信用评估程序，从公法与私法两个向度，有效约束股东私人出资承诺的设定及履行。

【关键词】公司； 资本； 股东； 承诺； 出资； 履行； 责任；

29.《不真正连带之债的实定法塑造》

税兵；澳门大学法学院；《清华法学》2015年第05期

【摘要】在多数人债务体系内部，不真正连带之债是学说史上最含混的法律概念，有待在实定法框架内予以厘清。我国学界通行的"四要件说"，完全沿袭我国台湾地区民法理论，偏离了现行法的法条文义。究其本质，不真正连带与普通连带一样，本为数个独立的债务关系，为实现债权人的同一给付利益而结合。区分二者的判断标准，并非债务发生原因，而是内部债务分担机制。普通连带通过求偿关系实现各自的债务分担，不真正连带通过追偿关系实现终局责任分配。程序法规则上，宜把不真正连带案件作为普通共同诉讼，法院不必追求同胜同败的判决;实体法规则上，宜规定债权让与条款，解决非终局责任人追偿权的请求权基础问题。

【关键词】连带债务； 不真正连带； 多数人债务体系； 包价旅游合同；

30.《论劳动法上的强制性规范》

孙国平；苏州大学王健法学院；江苏高校区域法治发展协调创新中心；《法学》2015年第09期

【摘要】基于重大公益要素之考量，尽管劳动法是一部倾斜保护劳动者权益的法律，但也并非所有的劳动权利都是劳动法上的强制性规范。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条将"涉及劳动者权益保护"认定为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定的"强制性规定"，似乎过于宽泛。劳动法上的强制性规范在适用中常与公共政策条款、自我限定规范相牵扯，厘清其间的关联十分必要。

【关键词】劳动法； 强制性规范； 重大公益； 公共政策条款； 自我限定规范

31.《论与有过失的属性及适用范围》

尹志强；中国政法大学民商经济法学院；《政法论坛》2015年第05期

【摘要】基于公平正义的价值理念，当受害人对损害的发生或者扩大存在过失时，减轻或者免除行为人的赔偿责任是各国法上普遍承认的原则，但对该原则概念表述、法律属性、适用范围等方面一直存在争议。通过对相关概念的比较分析，笔者认为比较而言使用"与有过失"的概念对该原则予以表述最为恰当。与有过失并非要将受害人的过失与行为人的"过失相抵消"，也不能谓受害人与行为人"共同过失";在本质上与有过失不是对"过失"的抗辩，也不是对违法性的抗辩，而是属, 于责任构成抗辩中的因果关系抗辩事由;其适用范围具有广泛性，不限于实行过错责任原则的侵权类型，对于实行无过错责任原则的侵权行为类型、合同法上的损害赔偿责任等均有其适用余地。

【关键词】与有过失； 过失相抵； 因果关系抗辩； 适用范围；