简资修：作为赔偿法原则的过失责任（上）| 讲坛
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2015年11月27日下午，第417期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼602报告厅举行。论坛邀请中国台湾地区“中央研究院”法学研究所简资修研究员作题为“过失责任作为赔偿法的原则”的报告。
侵权法之所以是私法自治，是来自“过失”此一主观要件，而非客观的不法或主客观不分的“过错”，如果侵权法不存在过失此一条件，就有可能成为管制手段、甚至保险，或者福利制度。
损害赔偿法的重点，是风险分担（allocation of risk），而不是风险管理(regulation of risk)。这里的区分是说，侵权行为法，不是在减少风险的发生，而是在于风险不可能完全去除，你怎么样去分配它，所以它的重点不是在于要如何去减少这个风险。
汉德公式显示了：愈是能力差的人，他的过失标准愈高，因此愈可能负损害赔偿责任。
法院适用汉德公式决定行为人是否应负损害赔偿责任，不仅是客观上B<PL，而且行为人对此是认知可能的。损害赔偿责任因此对于行为人而言，不是无故被加上的。私法自治也；法治（rule of law）的原型。
物权种类之所以受到限制，不是物权有何本质不同，而是来自公示制度的效益与成本之均衡。
物权的种类它受限于公示制度，公示制度受限于这个物权种类在社会上的稀缺有多高。越多人想使用的时候，公示的制度就会越强。
（法律的经济分析）统计资料大部分都是现象，重点是要你去解释那个现象，你如果单纯用统计数字是不行的。
我们常常高举私法自治三原则：私有产权、契约自由与过失责任，但实际上不管是在法律实务或者学说，都没有去贯彻。今天我要针对过失责任来讲，在大陆的《侵权责任法》是用“过错”，那么这个过错在台湾就包括了过失跟不法。我觉得把主观过失与客观不法分开，是有划时代的意义。侵权法之所以是私法自治，是来自“过失”此一主观要件，而非客观的不法或主客观不分的“过错”，如果侵权法不存在过失此一条件，就有可能成为管制手段、甚至保险，或者福利制度。
今年五月份台湾法理学会年会的主讲人是台大法律系的陈忠五教授，他主讲的题目是《个人主义在民事财产法的兴衰》。他认为私法自治这三个原则，在现在的民法里面，基本上是不存在了，或应该减弱。比如说在物权法里面，他就会讲现在的那些物权的行使被限制得非常的厉害，甚至被社会化这样子的想法。然后第二个契约法，我们本来讲的是契约自由，但是现在你看看所有的契约法，尤其在消费者保护的大旗之下，契约自由受到蛮大的限制。至于损害赔偿法，就更是因为损害赔偿，就定性其为强行法，因为其没办法排除。
我等一下会去讲说，其实不是这样的，只是事实上你没有办法去排除它，但是这并不表示它就是强行法，它还是任意法的属性。我主张损害赔偿法的重点，是风险分担（allocation of risk），而不是风险管理(regulation of risk)。这里的区分是说，侵权行为法，不是在减少风险的发生，而是在于风险不可能完全去除，你怎么样去分配它，所以它的重点不是在于要如何去减少这个风险。
我还要举王泽鉴老师的《侵权行为法》为例，此书前面列了好多台湾意外事故的统计数字，损失几千万或者几亿等等。把这些数字列出来，其实在侵权行为法的书并没有太大的意义，因为这些损害不可能以侵权行为法去排除，可能当然有些人是故意的或者怎么样，但是即使是那些的话，也是刑法的问题。不过，我要在此先强调，侵权法的功能虽然在于风险分担，并不意味其就没有风险管理的意涵。因为过失责任作为风险分担的原则，会令造成危险愈多的人，愈须负损害赔偿，风险管理自在其中了。
所谓风险分担，就是风险定量了，称它自然比例吧，就是有一些我们的社会上不可能把实际上的损害完全排除掉，所以我们不能单纯只是看到说这个社会的那个意外损害的多寡，你就说那个侵权行为法是好还是不好。这个没有必然的关系，比较有关系的就是你再往前去追，就是刑法方面的问题，或者是事前管制的那方面的问题。但你即使把刑法还有管制那个地方都考虑进来，用所谓的强制的规定去做，一样损害还是会在，所以意思就是说我们人要比较现实一点，就是我们的人间社会是不可能完美的，大家就是要接受，你不可能从此公主和王子过得圆满幸福的日子，不可能这样子。即使有一个非常完满的法律制度，这些意外事故还是会发生。法律只能做到某种程度，最后那些损害还是有人会不满，这个只有靠其他方式来解决，所以也许宗教啊，或者什么其他的自己要去做一些事，那这个已经不是法律能考虑的范围了。
好，开始讲过失责任的经济分析，不过，我是批判主流的法律经济分析的。我要以开车为例说明，因为这个是在王泽鉴老师书上的例子，也是主流侵权法经济分析所用的例子。这个例子是说，驾驶的开车能力越差，他所负的过失责任是愈高还是愈低，或者没有影响。什么叫开车能力越差，比如说我近视，我没有戴眼镜去开车，视力大概只有只有0.1或0.2，而正常视力是1.0。假定视力正常的人开车，他在50公尺前就会发现行人穿越，而视力0.1的人，则是要到10公尺前才发现；又假定开车时速是40公里，正常视力者发现行人，立即踩下煞车，事故因此没有发生，但视力0.1的人，同样踩下煞车，但由于距离过短，只有10公尺，行人被撞了。
现在的问题是，该视力不好的人，与视力正常的人一样，都是在发现行人穿越时那一瞬间，踩下了煞车，他是否有过失，因此应负损害赔偿责任？视力不好的人可以辩解，当时我看到他的时候我已经竭尽我的所能踩到这个刹车了，但是我还是撞到他了，过失责任的特征，不就是不要求个人做出超出他能力之事吗？我要说，这个辩解的问题是，过失行为的时间点，选错了。
先从经济分析来看。著名的汉德公式（Learned Hand formula）B<PL是说，当防制成本（Burden）低于因此可以减少的损害发生机率（Probability）与实际损害（Loss）之乘积，行为人应负损害赔偿责任。主流法律经济分析学者，如Shavell和Landes & Posner等，以开车人的个别开车能力去计算防制成本B及PL，得出开车能力不好的人（例如视力不好的人），其防制成本B比较高，而且减少的预期损害PL比较低，则开车能力不好的人，比较不容易负损害赔偿责任，因为对他而言B<PL，这个式子不易成立。他们认为开车能力不好的人，开车会比较紧张，或必须多看例如照后镜等，因此B比较高；另外，他们又认为，开车能力比较差的人，如果要这些人去减少损害的发生机率，是比较困难的，所以他的PL比较低。不过，得出开车能力不好的人反而比开车能力好的人，不容易负损害赔偿责任，显然不合常理，而且无论普通法或大陆法的侵权法也不是这样规定的。
他们提出了例如法院的信息成本，来自圆其说。他们说，法院在具体案件去判断行为人到底是能力好或不好的人，须花费信息成本，因此基于成本极小化，就不去作此区分了。但这强词夺理了。首先，实务上，法院如果有信息问题，只会发生在同类间（视力好内之分类或视力不好内之分类），不会发生在不同类间（视力好或不好）。再来，这里的争议是法律争议，不是事实争议──视力不好的驾驶，比起视力正常的驾驶，他比较不应该负损害赔偿责任？（即使法院有信息成本，但一定不是所有的案件都是非常高，在有信息成本时，难道法院要判视力不好的驾驶，比较不应该负损害赔偿责任？）
那么Shavell和Landes & Posner等人的最大的问题在哪里？他们都是用管制的观点去看这件事情。什么叫管制的观点，他们认为只有以强制的方法，去要求人们达到一定的能力，才可以减少事故的发生。例如你们如果要考驾照，我们要说你如果是没有矫正的话，你根本就不能开车，我不发照给你。在车子很繁忙的地方，所以我只能给你40公里，他去限制这些。你可以去做这些的要求，这些要求都是从事前管制的那些观点去看，在损害还没有发生以前，你觉得他们要去达到这些标准，然后他们要去做这些行为。但是重点是，一定是在损害发生后，才有侵权行为法的适用。
损害已经发生，我要去追究责任，你要用事前管制的话，它可以不要有一些行为，你就把它一直要求，所有能力是怎么样的，你要达到怎么样，你如果没有达到怎么样的话，我就要处罚你。你如果说只有视力1.0的人才能开车，视力0.1的人都不能开车。不过视力1.0的人也可能在市区飙时速150公里，如果撞到人，还是要损害赔偿责任，好的开车能力（视力1.0）不是护身符。你说我的能力好强，视力1.0，我们讲说不好意思啊，你虽然有视力1.0，但是你超出你的能力范围了。倒过来看，如果我是视力0.1，我现在真的开车出去，然后你就说我是视力0.1，所以撞到人，就要负损害赔偿责任；但是如果我当时的时速只是5公里的话，你可以这样对我课责吗？我的视力0.1，只开5公里的时速，可能发生的损害机率，可能跟你视力1.0开车40公里时速是一样的。你没有道理说要处罚我，只是因为我视力0.1，因为我用我的低时速，搭配了我的低能力！
所以汉德公式在侵权法的适用，其行为是决定加速，这也才是过失行为的决定时点。你如果是视力1.0的人，时速从5公里加到6公里加到7公里，这些都没有问题，甚至加到时速40公里都没有问题。你现在如果真的开始加到时速40公里以上的时候，你可能造成的危险，越来越高，超乎了汉德公式所订的标准。
台湾的“刑法”第14条规定，应注意能注意而不注意，称为过失。当你看到人，然后你才踩刹车那一点，对你来讲是不能注意，你没有什么选择的余地，你只能这样子做，根本没有能不能的问题，所以这个时点不是过失行为的时点。加速才是侵权责任认定的相关侵权“行为”，因为这时你还有选择的余地──“能注意”而不注意。如果加速过多，就是“应注意”能注意而不注意，这时由汉德公式B<PL的计算来决定“应注意”的程度。
如果一个盲人的话，极可能在决定开车的时候，你只要出去开车就已经是非常危险。那所以你讲盲人，他可以决定他要不要开车，但是你不能讲说我如果真的去撞到人，等我撞到的时候我才踩刹车，因为我不能看见只能感觉到，你说我已经竭尽我所能。不过，我们不会接受这种辩解，这太荒谬了。法官也知道这是荒谬的，所以发明了“过失客观化”这种说法。
这里的问题是，不管是经济分析或法律释义的“过失”理解，为何会导出如此荒谬的结果，过失责任不是侵权法的原则吗？将过失客观化，过失责任还能是侵权法的原则吗？显然原本大家对于过失的理解，都错了。汉德公式显示了：愈是能力差的人，他的过失标准愈高，因此愈可能负损害赔偿责任。这刚好与“过失客观化”与Shavell和Landes & Posner等人的经济分析理解相反，正确理解的过失，不须客观化或法院信息成本等特殊理论，就能解释过失责任作为侵权法的原则。
再回到开车的例子。在汉德公式B<PL中，视力1.0的人还是视力0.1的人的PL比较大？从公示中可以看出，PL愈大，B愈小，B<PL愈容易成立，就是说，这个人的过失标准愈高。如果视力1.0的人，从时速40公里减到30公里，视力0.1的人也从时速40公里变成30公里，你觉得哪一个人减少损害发生的几率会多？当然是视力0.1的人了，因为视力0.1的人开40公里可能造成的损害发生几率假定是10%，但视力1.0的人，造成损害的发生机率一定比视力0.1的人少，假定是1%，所以如果时速从40公里减少到30公里的时候，视力0.1的人一定是减少比较多的损害发生机率。
更清楚的，以开车或不开车为选项，你就会知道视力0.1的人开时速40公里，他是10%的发生几率，一旦不开的话基本上是零。视力1.0的人如果开时速40公里的话，他发生的几率是1%，他不开的话是零，所以两个都是零，一个减少10%，一个只减少1%。可见视力0.1的人的PL是大于视力1.0的人的PL；侵权行为既然是加速，公式中的B，就是时间成本，一般而言，时间成本不会随开车人的视力好坏而不同；因此我们可以推导出视力0.1的人的过失标准是比视力1.0的人要高的。
所以在汉德公式，你越是能力差的人，你越从事活动，你就是越危险。在普通法，我是本来应该负比较低的责任，然后现在因为我就是要让你赔偿，所以发明了一个叫做理性人标准（reasonable person standard），然后我们这边就发明一个叫做过失客观化，这都是没有必要的。在台湾虽然把过失跟不法做了区分了，但是因为它有一个结果不法说，所以说把过失客观化了。那么刚才我讲说在大陆其中过失跟不法，混在一起，有时候，我不知道那个状况可能就会发生，我不知道。
过失是一个不认知的心理状态，与故意并列的。台湾“民法”184条第1项前段规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”从文字上，可以看出来，过失是与故意并列的，都是一种心理认知状态。刑法第14条的“应注意能注意而不注意”，指的也是心理认知状态。
前面所讲的汉德公式B<PL的计算，是客观的。在英美普通法，由于故意侵权与过失侵权是独立的，美国汉德法官是在处理过失侵权的案件时，提出如今众人皆知的过失侵权公式B<PL，这其实是过失责任认定中的客观不法公式（套用台湾侵权法的过失与不法之两分），因为作为主观认知的过失，在该案并非重要，汉德法官是不须讨论这个问题的。现在大家都将汉德公式当成过失责任的公式，但其实其只是过失责任构成要件中的不法要件而已。
不过，过失作为心理认知，在具体个案往往被忽略，也是有理由的。因为从人类的认知发展角度来看，他越是从事危险行为（换言之，PL越大），他越是可能认知到此后果，这是定义性的，否则人类也不会发展至今，所以一旦决定他的行为是符合汉德公式而不法，过失往往是可推定的。但这种推定，不能因此将过失作为心理认知这一损害赔偿责任的条件，认为是多余的。因为过失作为心理认知，是表明了侵权法的损害赔偿责任之发生，对于行为人而言，是认知可能的，从而侵权法的损害赔偿责任，不是由法律或法官外加到行为人身上。换言之，这是私法自治的核心。法院适用汉德公式决定行为人是否应负损害赔偿责任，不仅是客观上B<PL，而且行为人对此是认知可能的。损害赔偿责任因此对于行为人而言，不是无故被加上的。私法自治也；法治（rule of law）的原型。所以这里意味着如果你把这个过失的主观把它拿掉的话，那个私法自治根本不叫自治，没有什么自治可言，就不叫法律。这个汉德公式应该是可以任何一个国家，或者任何一个法官来放到你身上，所以这个过失是非常重要的。
在具体个案，我们多数不用去处理过失。还是回到开车的例子。视力1.0的人跟视力0.1的人，他们对自己所从事的这些危险行为，都知道，智力越差的，你开车出去你开得越快就越有危险，这个是本质上大家都会认识到的，不管你是视力1.0还是视力0.1的人，所以两个在这里不要做一些区分。我甚至讲说正是因为你是视力0.1的人，你会比一般视力1.0的人知道的更会多一些，为什么，这个是从人的那个智力出发的，什么叫从人的智力出发呢，那个越是从事危险行为的人，你越可能会认识到这件事情，因为如果你认识不到这件事情，在这个世界上是活不下去。为什么，你如果从事危险行为的话，你知道你自己越差你就越危险，你如果不知道这件事情的话你早就死掉了，因为你即使不是去撞别人，你还是会撞到其他的，你就撞死自己了。所以这里尤其是能力差的人，他对于这种危险的认知，应该比正常人认知更清楚。
现在来讲严格责任。你们现在可能很多人都会讲无过失责任，所谓无过失责任那就是结果责任，只要有损害的发生，那个行为人就是要负损害的责任，结果责任是一个没有任何判断的，就是没有一个法律判断，现在如果法律把它当成一个原则的话，其实会发生什么我们暂时不讲。
我现在来讲的是，我们很多人把它称为结果责任，它其实是严格责任，这里所谓的严格责任的意思是，你如果从事极端危险活动的话，在汉德公式B<PL中，P趋近1。那个P啊它是介于0跟1之间，你如果是0的意思就是说你那个行为不会影响所在的结果，意思就是没有因果关系；如果P值是1的话，意思就是基本上你这个行为百分之百会导致这个结果。所以如果P值趋近1的话，这个公式基本上会成立。P趋近于1,可以称为极端危险行为，行为人因此要负损害赔偿责任。但是你能因此就称之为无过失责任吗？显然不是，因为汉德公式B<PL还是成立啊！
我为什么会讲严格责任是过失责任的一种，就是当你极端危险的时候，你就是用严格责任，你可以在法条上面就直接有一个叫严格责任的法条，你也可以在法官判案的地方，因为那种极端危险理论上对于法官来讲也是很容易就能看得出来你是极端危险，我就直接说你是过失，然后你是要负责任的。
在台湾的话，“民法”191之3条，是在1999年修订的，那时候大家吵了半天，说如果这条文加进来，肯定会有很多侵权行为的案件出现。事实上是没有，为什么，因为有加跟没加是一样的，你如果是法官按照你那个过失责任去操作的话，极端危险的话，你就是要负责任啊。所以这里面都要严格责任，只是一个立法上面的，你可以讲说他它多出来的一个条文而已啊。它还是在过失责任底下可以去了解，它其实是过失责任的一种。
不应该称为无过失责任，行为人因为过失太厉害了，所以要他立即负责，怎可称为无过失责任呢？无过失责任意味了私法自治的消失，会导致严格责任被滥用为结果责任，我刚才讲到结果责任是一个没有价值评价在里面，你如果用无过失的观点去讲它的时候，因为你把过失排除了，结果责任就会跑进来，你认为我不需要再去探索过失这件事情。所以这里头最好不要用“无过失责任”这个词，而要用“严格责任”这个词，然后严格责任你要把它想成是过失责任的一种，这样才可以避免结果责任的发生。
结果责任在医疗责任，就会造成防御性的医疗，会变成一个管制功能，会影响行为，有一些行为就会被改变，这些对社会是不好的。所以结果责任虽然没有法律的评价，但是它有不好的后果。
现在讲“与有过失”。我知道在大陆的与有过失也是一旦责任成立以后，与有过失可以减免赔偿额度，把与有过失界定在损害赔偿责任成立以后，然后去减少赔偿额度。我这里的与有过失范围是比较大的，为什么呢？你们现在想想与有过失最极端的例子。如果我开车，有人突然自己跑来撞车，把自己撞死，你们要用何种法律理由说，我没有责任。被害人有过失，把我的责任全免了。是在责任开始之前就免掉了，而不是在后面。
与有过失在汉德公式B<PL的操作，就是受害人愈是与有过失，对于行为人而言，他就愈难预防损害的发生，也就是P愈小，他因此愈不须要负损害赔偿责任。汉德公式B<PL是一个动态的观念，当受害人的与有过失越强的话，行为人越没办法预测这个行为，所以行为人就越难去避免发生损害；换言之，受害人越是与有过失，行为人的危险程度越低，所以P值就会越来越小。
法律以自己承担危险为理由，免除行为人的责任，但为何在行为人的故意或过失、不法行为之外，又要冒出“自己承担危险”这个排除理由？法律规定太零散了，汉德公式B<PL的正确理解，可以统合这些看起来不相关的法律规定。在自己来撞车的情况，台湾的法院，也有以无因果关系来说明，这是因为P为零，所以汉德公式B<PL不易成立，行为人不须负损害赔偿责任。
另外，过失责任包括了故意责任，为何如此呢？一般而言，所谓故意，是指若行为人不从事这个行为，损害是不会发生的，换言之，其结构是与极端危险行为一样的，在汉德公式中，此即P趋近于1，从而B<PL成立，应负损害赔偿责任。过失责任自然包括了故意责任，一如其不排除极端危险活动的严格责任。
现在讲过失责任与物权效力。两个看起来不相关的题目，有何关系呢？首先要问大家：为什么物权的效力会高于债权的效力？
物权是有绝对性的。
你为什么要给它绝对性，你比完了之后你才给它绝对性啊。大家不要小看汉德公式B<PL，它是威力无穷啊，物权和债权都可以去讲它。当然这个地方你们首先要打破一个迷失，就是大家不要把物权和债权有所为本质上的差异，好象那个物权的效力都是国家给的，你不可能由人民创造出来。物权法定主义好像牢不可破。
权利具有一种对世性，如果不被它加以控制的话，很容易造成别人的问题。
物权效力与过失责任作为法律，都是人们自己想要的，因为这样大家互蒙其利了。在物权效力如此，在过失责任也是如此，否则何以称私法自治？在侵权法，因为要处理的是“不可避免风险”的分配，所以虽然在具体争讼个案上，行为人与受害人，是对立的，但在抽象法律层次的“订定”上，他们不是对立的，而是合而为一的。换言之，他们会事先订定最佳的法律去分配风险。这可以参照罗尔斯（John Rawls）的“无知之幕”（veil of ignorance）说法。法律作为规范，因此有强制力，是因为一旦案件具体特定了，既得利益产生，偏差在所难免，只有靠法律强制力介入了。
现在来看物权效力，以抵押权为例。抵押权的设定，有助于交易，不但对债权人有利，对于债务人也是有利的，否则他是没办法借到钱的。地下钱庄为什么那么高的利息，因为对方没有什么可以担保，我只能用他的生命或者威胁，所以才用这个。但是抵押权要如何成立呢？首先，抵押权人怎么确定抵押物是干净的，也就是这不是别人的；再来，定义上，抵押权人就是不占有抵押物，而由抵押人继续占有使用，既然如此，抵押权人怎么确保抵押人不会将抵押物移转，令抵押权人一旦要行使抵押权时，抵押物还在呢？债务人一定要取信于债权人，这些风险是不存在的。这就需要公示制度。公示制度给了抵押权物权效力，债权人才可能同意以抵押权担保其出借的债权。所以物权的创设，是大家想要的。
既然物权效力来自于可公示与否，这也是其与债权之区分。而物权效力优先于债权，是说物权应优先被行使，而债权可能受到损害，例如债务人的财产被抵押拍卖，令无担保的债权人无法全部受偿，因此受有损害。既然物权效力可以转为损害赔偿，也就有过失责任的适用。在损害赔偿，物权人是行为人，在汉德公式B<PL中，P是很小的，所以他没有过失。这是因为债权是没有公示的，物权人如果要避免损害债权，他根本无从着手，或者一如前面说过的与有过失，债务人可能假造债权来诈害物权人，P可能近于零。不特此也，从债权人的观点来看，他自己是有过失的，因此不能对抗物权。换言之，在汉德公式B<PL中，P是很大的，所以他有过失。因为既然是物权造成他的损害，而物权是公示的，他要避免发生损害，对其而言，是轻而易举。这里的结构，与故意或极端危险活动，是一样的。
熊丙万，中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院助理教授
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