简资修：作为赔偿法原则的过失责任（下）丨讲坛
中国民商法律网
2015年11月27日下午，第417期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼602报告厅举行。论坛邀请中国台湾地区“中央研究院”法学研究所简资修研究员作题为“过失责任作为赔偿法的原则”的报告。本实录由论坛组委会整理，经简资修研究员及与谈嘉宾审定，分为主讲与研讨两个部分，本篇为与谈研讨部分，请通过点击文末“阅读原文”查看简资修研究员主讲部分。
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本文是中国台湾地区“中央研究院”法学研究所简资修研究员所作“过失责任作为赔偿法的原则”报告的研讨部分。
首先非常感谢简老师从台湾不远万里到北京传经送宝。简老师是当年在台湾读书的时候，是跟随黄茂荣老师做的研究，后来去美国学习，那这两方面的背景一个是英美法的，一个是大陆法的，都受到双重的训练。从大陆法出发，简老师的整个观点是强调法律的体系性和法律概念，整个的学术脉络是概念法学或者我们叫法教义学。后来简老师80年代到了美国，法经济学大行其道。法经济学里面很强调一点，就是简老师今天用汉德公式来去扫平私法上的所有藩篱的一个工具，那就是“一招鲜”。
法经济学像庖丁解牛一样，拿着一把刀就可以把所有的以前我们认为不可逾越的很多鸿沟一下把它解开，这是法经济学最核心和最精髓的部分，也是简老师所展示的。他用一个公式，就可以将所有的从物权到合同到侵权法打破。那他讲的这个题目呢，有效结合了法律的教义学和法经济学，告诉我们怎么将法经济学里面非常犀利的研究方法去处理非常繁杂和难以掌握的法教义学的概念体系。
我对简老师今天的讲座有一些疑问，再跟简老师再请教，第一个就是讲B小于PL这个公式。我理解您和波斯纳的很多分歧在于他的观点是静态的，这个是动态的。比如说还回到您那个例子，就讲一个视力不是太好的人，那么我会付出很大的努力去保证我的车处于安全状态，所以我的B是很高的，但是在这种情况下如果我们将动态的观念引入进来，比如说我B越高，实际上我P是可以降低的，就是我越小心驾驶，我的概率可能会越低，就是我出事情的概率会越低，那这个时候，我不知道后来会怎么去推。
简资修主讲人，中国民商法律网授权学者，中国台湾地区“中央研究院”法学研究所研究员
我都是用B小于P这个公式，但他们用投入产出的那一点。AX+BY然后加一个XY，是一个标准的厂商的生产投入的公式，描述行为人的投入。用这个公式去操作的话，他是把行为人当成了我要生产什么东西的时候，我要用A，用B，要用多少的搭配是最好的。法律上行为人跟受害人可能会类似在试管里面或生产线这样子，我还要搭配多少电，我还要放多少化学原料，得出最好的结果。这个假设是说我这个法律知道你是怎么样的算法，我知道你会得出怎么样的结论。
我认为，如果是污染防治，因为我们大概知道多少的排污量，你用什么样的机器可以排多少，可以减多少，你用这个公式做事前的总体管制是可以的。你要从事后的损害赔偿去看，那个公式一定不成立。法官不可能有这么厉害，而且定义上行为人和受害人根本不知道对方，只有到最后的关头才会发生事故。我事先知道，那个人在那里，我怎么会撞他呢，损害一定不会发生。所以那个公式本身，因为它是一个公式，大家看起来好像有科学性，但你把它放在侵权行为法肯定不行。
这也是为什么我讲说现在法律经济学，大家为了用公式，为了统计数字，出现很多的问题。尤其是在侵权行为法里，司法经济学这个地方，这里的法制，绝对不是算出来的。这也是为什么成本效益分析的重点是在于具体语境中，我就讲说到最后的行为决定时间是最重要的，其他都不重要，因为只有你从那一点知道到底是怎么回事。
同时汉德公式没有边际，他的那个公式可以用微积分计算边际成本、边际效益。看起来很有科学性，因为可以计算。但那个公式反而没有边际，因为行为人和受害人没有行为选择的余地。你要去找行为人的一个行为点，找到了以后假设他如果不采取这个行为，可以减少多少损害，这是边际分析。从司法制度的观点来看，那已经不是一个人，它完全被控制。所谓的受害人和行为人被当成一个组织，但根本不是。所以这也是为什么他们要用法院的信息成本去合理化结论。
波斯纳讲是一个抽离出来的理性的标准，它是经济学理性人和法学理性人，我觉得它们是符合的是可以说得通的。那您后来这个里面去讲说变成个人的一个心理状态了，那这种过失心理状态，和经济学的客观标准，它怎么去做一个转换呢？因为经济学是客观的，但是这个经济学客观的方法，怎么和法学里面强调个人的方法相互协调？简资修
主讲人，中国民商法律网授权学者，中国台湾地区“中央研究院”法学研究所研究员
侵权行为法本来就是以个体的追求为原则，你不能单从损害的大小来去评判侵权法的好坏。我所谓的管制问题是你红绿灯怎么设置得清楚，你超速的话警察如何执法，酒驾有没有很快地把他拦住，这个影响很大。我不是要讲说这个不应该做，但如果单纯用侵权行为法变成这种东西的话是不对的，因为它不符合它的本身。如此定位，非常不好的地方就是结果责任。在结果责任中如果不带有法律的价值判断，完全什么东西都用结果责任法，未来我为了什么目的做这件事情，它随时都可以被套进去。针对单一违反这种管制的基础去处罚，才是管制的本质，跟它的手段相配的，有点像污染税的样子。那所以这个也是为什么宏观经济学只是一个现象的描述，你不能准确知道用什么样的方法去改变这个现象。
刚才我讲的客观主观的认知，我假如说0.1跟1.0的人认识危险的能力是一样的，只要大家同意，就好象你不需要数字。所谓的科学或者推理的数字不是最重要的，像经济学就是因为他们自己去创设一些数字，看起来是客观的，但是那些数字是不为大家接受的。我讲过统计资料大部分都是现象，重点是要你去解释那个现象，你如果单纯用统计数字是不行的。
我讲B和P，基本上是社会共识，当你生病的时候是高的，当你健康的时候是稍微低的，跟着情况来。以前在台湾，死亡赔偿金其实是很少的，大家就认为说我们的生命只值这么少钱啊。但重点不在于你可以得多少，因为你没有办法用民事赔偿法去补偿生命，所以重点还是在刑法上面。契约法里面有偿跟无偿区分得非常厉害，有偿契约的话，你要负善良管理的责任。过失责任在这个地方其实是有偿的交易，我们对未来的赔偿其实是有偿在做交易的，有钱在给你。因此无法实现你所说的对接。
比如日本海啸，显然核电只要一发生损害，你就是要负责任，虽然这个叫结果责任，但是他那里的结果责任绝对是一个契约，它是有价值判断的。因为有一个特别法在那里，我想侵权责任法好象没有规定这些。那你的那个责任就会跟单纯的过失不一样，因为你应该用契约的观点去看它，比较接近政府代表着核电厂，你要负责任。
主讲人，中国民商法律网授权学者，中国台湾地区“中央研究院”法学研究所研究员
像台湾“民法”184条，违反保护他们的法律就是过失，那就会发生很大的问题。因为我们现在太多管制法律了，所以那个讲法我不赞同。我一直在做司法，我不是要创造行为规范，我只是要合理化这些行为规范，我用比较合理的方式去讲它。
我对简老师讲的内容有几个感想，给我印象很深刻一个是物权和债权的区分，告诉我们要知其然，更要知其所以然。刚才简老师也提出为什么物权是一种对世权，同学说有法律规定或者它是一种绝对权。但不要本末倒置，物权是绝对权实际上是一种结果，而不是一种原因。物权不是因为法律规定是绝对权，才产生对世的效力，而是因为它具有这个条件，才变成一种绝对权。
这种对世性，刚才简老师说是一种“公示性”，我非常赞同这样一种观点。实际上我们再去考虑一下，我们生活中或者法律上已经规定了很多这种因为公示性而具有绝对权的权利。最典型的就是票据权，票据权利实际就是通过公示性而让一种产生于相对人之间的债权具有了一种绝对性的效力。包括像股权，它都是通过公示来产生这种效力的。
在对于过错责任的认定方面，我有一个问题想问一下简老师，波斯纳引入了信息成本肯定是有问题的，因为这个成本对法官来说可能并不是很大，但对于受害人来说是不是也有一个信息成本的问题？我一个人走在街上，作为一个普通的行为人，我对我的行为自由实际上是有一个明确的预期的，这个预期有一部分可能是来自于您说的共识，比如说我过马路的时候走人行横道，应该我期待这个车不会很快的过来，我可能期待这个车会停在我的面前。但有些时候我们不能形成共识，或者说我们没有条件形成共识，比如说像环境污染之中，多少污染物的排放可能构成对身体的损害，或者说有些损害是我立即就有反应，我会咳嗽、嗓子疼，但有些损害可能是长期的，实际上我们普通老百姓形成不了共识。但是这种共识通过法律来规定，然后通过结合违法行为和过失，就是一种所谓过失的客观化，是不是有考虑受害人信息成本的必要？简资修
主讲人，中国民商法律网授权学者，中国台湾地区“中央研究院”法学研究所研究员
环境责任的确不好以单纯的侵权法去处理，因为我上面讲的过失责任是有关键的行为，其造成了损害的发生，从而可以去追究责任，而环境污染是日积月累的，没有这样的独特点。所以污染税、补偿基金，甚至排放许可交易等，才是比较好的处理方式。
比如台湾最近发现有不少的水管是含铅的，以前不知道这是有害的，那要如何究责呢？很多人使用了铅管的水几十年了，如果统计上真的可能讲说增加1%的死亡率，问题到底是哪些人喝了水然后死掉，你根本不知道。所以你现在唯一可能就是赶快把它换掉。
所以环境这个东西，如果要是从责任的观点去追究这件事情，我觉得效果不大。比较多的情况就是我刚刚讲用其他的方式。还用侵权行为法的方式去追责任，老实说，很多时候你再去追究的对象已经不是原来的那个人。
比如台湾的RCA厂址污染案例，RCA是一家以前美国非常出名的公司在台湾设的电子工厂，生产过程污染了当地土壤与水源。现在那个公司也不在了，即使法院判决应该赔偿，但根本找不到人赔了。即使公司还在，像BP这种石油公司，它发生这种事情，如果已经过了几十年了，叫它的股东去赔，这样有意义吗？现在所谓的执行人、股东都不同。
一个有意思的例子就是刚才刘明在评论中谈到的物权和债权的区分问题。关于这个问题，传统的法律教义学说把物权、债权这些学说概念和体系本身作为目的，作为讨论问题的出发点。这引发了我们在一系列的问题上面，特别是新生的问题上面无法解释的难题。像简老师这样我们把它还原成一个经济学的术语，能够做一个系统化的理解和认知。
这个问题的反思在大陆这边已经开始，特别是我们年轻的一辈开始意识到这个问题。我这儿有一段话，来自南京师范大学法学院张凇纶的著作《物上的负担——论财产法的革命》，它的序言是武汉大学法学院孟勤国教授所做的，其中有这么一段话我觉得很有意思，我想跟简老师分享：“大陆法系民法理论过分关注权利性质，并据此决定权利的内容和效力。德国法系的物在二元体系代表，对事物权和对人债权作为两种截然不同的权利，构筑了财产法的主体。传统民法学一直不厌其烦的构成这一结构的历史普系，从罗马法的对人之术，和对物之术，到中世纪的注释法学和评价法学，再到萨维尼的历史法学，潘德克顿法学。不过对历史的强调或许正是为了掩盖这一传统的结构，在观察上的法律，正如破落子弟总爱夸耀当年祖上的风光。”
我相信在这一点上的确是大陆的同行和简老师有很多的共鸣，我相信对未来的讨论也会开起一个非常好的一个开头。
关于侵权责任的归责原则问题，简老师用经济学的术语，把过失责任、严格责任、过失相抵等一系列的形态和责任减免的方式串联起来，做了一个系统化的理解。如果每一个法官都是信息非常充分的，他具有专业的经济学知识，他在每一个个案当中都能够充分认知当事人，包括这个人的注意能力、行为能力，这个人是损害发生时实际采取的注意水平是什么样的。如果法官能够在每个个案中准确识别这些要素的话，它可以把每个案子都判的很好，让那些有能力采取注意措施而没有采取的人面临损害赔偿责任。这样一来，能够实现一个比较完美的判决。
但是事实上，法官不是经济学家，很多时候也很难都成为经济学家，所以这个时候如何把经济学的话语和语言翻译成法律，特别是法官语言，是一个翻译的技巧问题。在我看来，当法官没有办法在每一个个案里面去判断每一个当事人的实际注意能力，以及他实际采取的注意水平的时候，可能一个次优选择，就是去找一个相对可靠的中立客观的办法，设定一个大家相对都可以接受的标准，去对所有人提出标准化的注意义务要求。那么这里面我相信更多的是一个在经济学到法学的术语翻译和一个实践操作的问题。所以我也相信在不管是讨论到严格责任还是过错责任，还是说讨论过失相抵的时候，很多法官的背后一定有不同程度的经济学观念，但是很多时候可能是粗糙的，不专业的。
比如在实践当中，当出现爆炸事故之后，法官所面临的一个直接难题就是如何去认定当事人在爆炸之前，到底采取了什么措施以及有什么采取措施的能力。在这样一个解释逻辑里面，是没有办法去测评当时的注意水平和实际水平。这也是讨论到为什么会产生严格责任。
简资修
主讲人，中国民商法律网授权学者，中国台湾地区“中央研究院”法学研究所研究员如果我们的过失标准是决定那个行为的话，过失是很容易判断的。你不要探讨到底核电厂里面装了什么样的仪器，不需要的，你只要看到它的危险。我们现在认为它只要发生损害，就是要让他负担责任。不需要去追究他自己也没有能力，或者你0.1你怎么不紧张一点。如果去问这样的问题，那是在用行政管制的观点去看。为什么法律多如牛毛？因为你要管制它，你一直要去管制能力，认为只有能力才能减少损害。法律多如牛毛只在行政法规里面出现，但是在司法里面是没有问题的。因为我就是盯着活动到底有没有危险，后来你自己做成什么样那是你的事情。
我刚才讲说我们只要看它如果是在这里做爆炸，没有按照他的想法砸坏隔壁了，就直接判定他是要负责任的。你不要去看他怎么没有安排对，所以倒到那边去了。跟核电站基本上是一样的，有点是契约责任，只要发生损害的话，你就要负损害责任，不然我不会同意你做这件事情。
还有一个问题可能我们的看法不太一样，就是损害赔偿法，是分担风险还是管理风险。这个可能在不同的行业里面，它的做法可能不太一样。刚才我要是没有理解错的话，您大概是说主要是去分担风险，而不是去管理风险。
我觉得很难把风险的分担和管理完全分开来看。因为我们怎么分担风险，直接取决于管理的目标。除了这个直接的损害赔偿之外还有可能涉及到保险，那就更复杂了。比如机动车保险，开机动车的时候，首先要不要有机动车强制保险。如果有的话，保险要不要设定一个上限。这直接后面取决于我们对司机在驾驶的时候，他对风险的管控能力和管控水平的一个考虑，所以这个时候如果把分担和管理如果把它分开来看的话，可能不是很顺畅。
简资修
主讲人，中国民商法律网授权学者，中国台湾地区“中央研究院”法学研究所研究员
我的立场是，只要把分担风险弄好，后面的管理风险自然就在，因为我的出发点是你越是从事危险行为，你越可能发生危险，你越危险就越要承担责任，所以你自己有诱因去把自己的危险解决了。
简资修
主讲人，中国民商法律网授权学者，中国台湾地区“中央研究院”法学研究所研究员
那个是保险，但是我刚才讲的那个如果是在侵权的话，过失就是在分配风险。如果是一个故意和重大过失的话，一样要叫他负责任，但是这个显然是不够的，这个是为什么我们会有刑法跟行政法会出现。但是不需要让侵权法去负担这个，如果要设计保险法可以这样子去做。这也是为什么我说侵权法不应该去负担保险法，很多人认为侵权法应该具有保险的性质，但是都没有去探讨用侵权法做保险的功能时产生的道德风险。很多人讲结果责任是有保险功用的，我要反问，你有没有去考虑到道德危险跟逆选择呢？保险责任勉勉强强可能是对的，因为它里面可以去控制这个道德风险，其他的很多地方你用结果责任它没办法去控制。
所以我的意思是说现在大家都把侵权法混在一起了，保险也放进来，惩罚也放进来，或者包括乱七八糟的补贴，让它负担太多的功能，我不觉得侵权法应该负担那么大的功能。因为功能是不一样的，应该用不同的机制去控制。如果单纯从司法的观点去看，侵权法本身就是我讲的过失责任的话，它就是单纯在分配风险，你如果用管理风险的方式去做的话，你要用其他的机制去做。
简资修
主讲人，中国民商法律网授权学者，中国台湾地区“中央研究院”法学研究所研究员
那是因为你已经有了一个物权法的观念，为什么一定要物权法定呢？比如说抵押，一定要搭配登记。抵押之所以会存在一定是不需要去占有，如果抵押权非常需要，这时候你就可以花好多钱去做一个登记制度，然后来让抵押权变成收益权。如果你做出来一个好大好漂亮的制度，用的人很少，你花了一千万，只获得两万元的利益，就不要做。所以物权的种类它受限于公示制度，公示制度受限于这个物权种类在社会上的稀缺有多高。越多人想使用的时候，公示的制度就会越强。
如果物联网变得非常普遍的话，很多人认为需要成立分值制度。例如UBER，大家随时可以使用。那时候讲说受到管制是因为我们要保护它的安全，但是UBER一出现就不一样了。我们完全可以控制，你把你的位置分享给朋友，他们可以知道你在哪里，司机还敢做什么事情！可以把这些费用降低。
物权不是国家的，也不是国家号称要保护而存在的，就好象要保护乘客安全一样，绝对不是。物权是我们自己想要的，物权对双方都是有好处的。如果真的需求很高的话，需要公示制度，相应的技术可行的话就可以。不需要把物权神圣化，抬到一个好像特别高的层面。以后我们的物权会越来越多，你们现在的小区规约都有物权效力，多少的小区都是不一样的，但它凭什么会规范到后来加入的业主，那就是物权效力。只要使用这个地方就要受到规范，即使你不同意。
简老师在非常有限的简短时间之内，通过汉德公式的分析帮我们串联了侵权责任法诸多的基本概念和体系，让我们对侵权法的功能有了一个新的视角，新的认识，甚至还启发我们去重新思考物债二分这样的问题。我觉得我们通过今天下午的讲座，大家在后面再去阅读波斯纳、科斯、张五常，会有新的感受。所以说我们的讲座结束，绝对不是一个终点，而是我们新的思考的起点。非常感谢简老师做客我们民商法前沿论坛，非常感谢各位与谈嘉宾的参与，感谢各位同学到场聆听，第417期民商法前沿论坛就到此结束，感谢大家！
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