法治化反腐的基本要素及其面临的若干难题(本文发表在《中国法律评论》第4期
文/秦前红
在社会大众对四中全会的诸多期待中，法治化的反腐成为其中的一个重要选项。十八大以来以中纪委为主导的高压式反腐取得了重大成效，但能否深入、持续进行下去也让社会大众高度关切，因此十八届四中全会之后如何在法治中国的主题之下科学建构法治反腐的制度体系，将成为执政党面临的重大挑战。
法治含义的三重进阶。关于法治的认知从古自今就呈现一种众声喧哗的状况，在表达“法治”的话语体系就有所谓的“以法治国”、“依法治国”、“依法执政”、“要法治不要人治”、“法制不等于法治”林林种种，因此若要尝试处理、消除上述认知上的差异，对概念的必要厘清、界定是非常重要的。只有这样才能在法治问题上找到最大的公约数，形成对话的交集。抛除关于法治概念关于学理式的纠缠而进行通识性、整全性的解读，法治从弱到强大概有三重意涵。最弱的法治意涵是指“以法而治”，亦即“公权机关做任何事情都需要有法律，没有法律就不得做”。这是一种法律工具主义的观念，它的局限性在于法律不能限制公权机关的侵害，而政府可以随时满足自己的恣意而对法律予废予立。这样的法治理念在当今几乎已经销声匿迹，但在实践中却时隐时现。更强一些的法治意涵是具有“形式合法性的法治”，此种法治主张法律的制定、公布必须依循一些特定的程序，满足一些特定的质素，比如：法律必须是可预期、普遍、明确、公开和相对稳定的，法律不得溯及既往，禁止刑事法律类推适用，而且为使上述原则、规则生效，还必须建立公正、权威、有效的司法运行机制。但形式合法意义上的法治因为对法律的内容本身没有要求，容易导致法律的掌控者以法律之名行侵害、暴虐之实。为了克服形式法治的弊端，因此便有了最强意义的法治理念也就是实质正义的法治。此种意义的法治除了要求上述形式法治的诸多质素以外，还要求法律必须切实促进人权的保障，全面维护人的尊严，有序而平等地促进公民的社会福利。
法治化反腐是相对于运动式反腐、政治性反腐而存在的一个概念，通常来说法治化反腐必须具备以下要素：
有一套由立法机构事先制定的且体现程序正义的反腐法律制度，反腐权力由依法设立的国家机构专享；任何涉及公民基本权利限制的反腐措施必须实行法律保留原则；反腐专门机构依法成立，独立于任何组织和个人；反腐专门机构的职权法定，且严格遵循法无授权即禁止的职权行使原则，反腐专门机构不得利用自己的强势地位任意扩张权力；反腐专门机构行使职权必须严格依照事先已经公开公布的法定程序，反腐专门机构只能执行代议机构依照民主程序制定的反腐法则，而不能任意制定反腐规则，既当运动员又当裁判员；反腐专门机构既要致力于促进政府的廉洁高效，又要尊重保障人权，包括反腐对象的正当合法权益，避免僭越反腐权限，杜绝打着反腐旗帜进行扩大或者选择性的“合法加害”；反腐专门机构的行为必须依法接受司法审查，反腐对象有权要求迅速及时的审判。另外还需强调的是法治化的反腐还必须做到，媒体对反腐机构行为正当的新闻监督，权力机关（人大）对反腐机构充分监督，公民在反腐问题上的言论自由权与充分的知情权，等等。
法治化的反腐较之运动式反腐更具可预期性，因而能保证社会的有序运转；法治化的反腐实现了对所有权力包括反腐权力的严格制约，因而能够有效防止权力的恣意；法治化的反腐是充分激活现有国家机构的职能，不是叠床架屋、另起炉灶，不是因人设制、因人废事，因而成本最小；法治化的反腐因为遵循了公开、透明的规则，因而能够做到反腐面前人人平等……
未来即将展开的法治化反腐若无顶层设计，就会迭出权力的“旋转门”现象，造成制度的黑洞效应。理想的政治是权力有边界的政治，优良的政府是权力有限而有为的政府。鉴诸于国外良好的模式，政府应努力达致的目标是在政治国家与市民社会的良性划分之前提下，充分地培育和发展市民社会组织，包括协会、基金会、学会等社会中间组织等。社会中间组织的发育，可以限缩政府的规模，减少政府运行成本，构建廉洁便宜政府，同时可以型塑公民的自治能力，培养更多有德性的公民。但是，在当下中国屡见不鲜的是临近或者刚刚离退休的官员，利用权力的残余效应，人为地成立各种学会、协会、促进会、基金会等。轻则骚扰民间，加剧民间人力、物力负担；中则打着这些中间组织名义，随意进行评比、颁授荣衔，干扰企业社会正常运行秩序，或者八面玲珑、左右逢源、兜售人脉、牵线搭桥，跑项目争资源，造成社会的不正当竞争；重则权钱交易远期兑现，进行重大利益输送，实现权力的寻租。上述现象之所以能够滋生蔓延，其原因在于我国关于社会中间组织治理的顶层制度设计不足。域外成功的经验是内部必须建立健全治理机构，明晰划分会员与会员组织及其管理机构之间的权利、义务关系，外部则用法律明确社会中间组织的行为规范，界定其角色效应。比如，香港有一套比较严密的公务员离职就业审批制度，如离职或退休的公务员不应在政府以外从事可能与其以往政府职务有实际或潜在利益冲突，或可能引起公众负面观感，致使政府公信力和公务员形象受损的工作。高级官员重新“就业”，必须经过一段“冷冻期”，以确保与以往的工作彻底切割，不存在利益冲突。这就是所谓的“最低禁制期”。美国1998年出台的《从政道德法》规定，前政府官员不得就原职有关问题对老同事进行游说，具体的禁止期限视职位情况分别为1年、5年乃至终身。而中国现行法律中，对协会的角色定位、行为规范、协会与协会成员之间的权利义务，对协会的财务监管等，都没有健全的制度。《公务员法》只规定了原系领导成员的公务员在离职3年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动，并未对他们参与协会、研究会等非营利性组织作出规定。另外域外强调社会中间组织型构的自生自发，依靠其充分的自主和竞争，以形成社会中间依靠自身信誉和社会品格来维系其自身存在发展的局面。中国过去一直袭用的思维是对任何可能对现有体制形成挑战的势力，要么招安式地将其嵌入体制之内，要么采行高压打击的手段。具体到社会中间组织的成立，则采用严格的登记审核制度，并必须有挂靠主管机关。这使得那些欲成立中间组织的平常百姓不得不望而却步，而给那些曾经有权有威的官员提供了大力施展的舞台。于是权力的旋转门便循环上演，官员退休不退出成为中国政治的一道奇异风景。有关社会中间组织的法律不健全则为驾驭这样的风景添上了飞翔的翅膀。这样一个很好的限权性制度在中国却演变成官方忧、民间疑的制度怪胎，甚至被人以不服中国水土而欲拒之于国门之外。近年来，官方已经意识到政府包打天下的陈例造成政府的不堪承受之重，而且抑制公民自主性品格的生长，于是意欲开放四类民间组织的成立登记，并且在深圳等地区进行试错性实验。如能实验成功，将为国家权力的减负松绑闯出一番洞天。
法治化反腐既要解决制度供给不足的瓶颈，又要解决制度建设的科学化问题。就以近来社会热吵的官员财产公开为例，国外或香港成熟的经验是区分公务员的不同类别，进行制度化的分别对待。凡选举产生的政务类官员为了获得更多选民支持，也是为了解决选民选择的信息对称性问题，不仅制度上要求且候选人主观上也愿意公开自己的财产。而对那些依靠考选或荐选进入的事务类官员，稳定、尊严与廉洁是共同尊奉的价值，公务员个人信息的隐私性是尊严价值的重要组成部分，因此制度上一般要求他们定期申报财产但并不强制性要求向社会公布财产。除非有明显事实表明其涉嫌巨额财产来源不明或者严重权钱交易等不良行为。法律程序上对公务员的惩罚以事后追惩为主并且给予其充分的救济权利。官员财产公开可能遭遇的更大制约，来自于中国历史上宗法制度和家庭整体主义的传统积淀。西方意义的个人主义权利观念虽已浸入中国百年，但依然受到上述传统的顽强抵抗。以致时至今日，在中国绝大多数家庭里，夫妻财产不分、家庭成员财产不分几为常例。市场经济和计划生育固然带来利益观念的变化和家庭结构的改变，但在一个核心家庭里，罕见家庭成员财产有着契约式的明确析分。家庭财产除了个人生活用品之外，大抵均集中登记在某个家庭成员名下或者由某个家庭成员集中管理。比如房屋、车辆等名为家庭成员共同出资，而形式上却仅仅登记在某个名下。最高法院出台的有关婚姻法司法解释（三），涉及离婚时夫妻婚前婚后财产处理，其中所规定的不动产谁登记谁拥有的原则曾引发社会强烈质疑。原因也在于此项规定与社会的通常观感大相抵触。有鉴于此，社会热盼的官员财产公示，不仅有着操作上的巨大技术难题，而且若率尔操觚，还有可能损害其他相关方的财产权益和人格权益，最终给制度的推行带来巨大阻力。理性、务实的改革之道只应是官员个人的收入公开，以杜绝官员挟权而自肥的情况发生。中国人习惯持有大量现金，财富的累积与移转通常与银行信用无涉，庞大家族和熟络的人情关系也为隐匿和转移财富提供巨大便利，有价消费券、代金券广泛流行，等等这些因素都造成对官员财产监管的困难。因此，若无系统绵密的制度设计以及良好的制度运行环境的培育，社会热切期待的财产公示制度，也未必对反腐带来芝麻开门的预期效应，相反可能还是播下龙种收获跳蚤。
实行法治化反腐，必须防止斟酌执法便宜制度。选择性对待制度，则必导致制度选择性失灵。比如政府采购制度，本来是指一般意义上的公共采购，是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，在财政的监督下，以法定的方式、方法和程序，对货物、工程或服务的购买。政府采购制度应有助于政府日常工作的正常进行、公共服务设施的建设及特定的社会经济政策目标的实现。政府采购应重在保护纳税人权益、最大限度减少政府运作成本并秉持公开、公平、公正的原则。但在实际运行中，政府采购却沦为地方利益和部门利益保护的工具。制度设计中的优化资金使用效益、调整经济结构、防止腐败的目标却不能达成。其所以如此，就在于没有遵循政府采购制度运行的一整套规律，而只是本着为我所用的实用主义立场，选择性对制度进行切割，导致制度的碎片化、离散化，从而妨碍制度整体权威的形成。《世界是平的》一书的著名作者汤姆斯.佛里曼曾经非常精辟地指出：制度往往是一连串的。若不培养对制度的真诚信仰，完整地恪守制度的精义，则终必遭致制度的反报复。
法治化反腐不能局限于机制意义上的修修补补，更应该强调体制意义上的整体革新，其中尤以法治与民主的相偕相行相辅相成至为重要。近年来不断有人鼓吹所谓“法治先行论”或所谓“当下国情民主不宜论”。这样的论调忽略了上世纪八十年代即已形成的共识，即“民主是法治的前提和基础，法治是民主的确认和保障”。民主本身就是法治的当然之义，比如现行宪法规定了人民代表大会制度，规定了人民的选举权和政治自由，规定了人民对国家机构及其工作人员的监督权。对上述宪法内容的贯彻落实自然就是公民民主权利的落实，那些刻意将民主与法治分割的做法实在令人匪夷所思。在改革开放之初，法律尚不健全，法律法规的数量颇为稀少，但是法律却拥有较高权威，社会大众对法律也有很高的信赖和期待。而在社会主义法律体系已经建立的情况下，法律权威却呈不升反降之势，人民一度对法律感到失望和冷漠。上述现象的出现可能有多种原因，但民主推进迟缓甚至完全僵滞不能不说是其中最为重要原因之一。民主固然包含意识形态层面的因素，但也一定包含任何国家、任何地区都能运用的治理文明，因此过于意识形态化或民粹化的民主认知都意味着人类文明演进规律的漠视。具体而论，个别制度的单兵深入或各行其是，均可能消解制度的整体功效。实践中本来设计成用以制约权力专横和权力腐败的制度，最后却不能达致制度实现的初衷，其原因也在于制度的整合性效用失灵。比如，在刑事案件办理过程中，公检法三机关本应是魏蜀吴相互制约守关把口，最后却变成刘关张相互结盟相互加持，个中原因必有新闻监督的完全缺失。过去执政者一直苦苦寻求织就防止腐败的天罗地网，但却忽略现有五级人大代表大会260多万代表的作用，更忽略成建制的新闻媒体从业人员的监督作用。实践中主要依靠纪检系统的单打独斗，其虽使尽全身解数，但却效果有效。
适逢改革戮力推进、高压反腐方兴未艾之时，法治中国建设成为党和国家的战略性议题。期待未来中国反腐会伴随法治前行而开创全新之局。
漫画/张浩 http://www.hinews.cn/news/system/2014/01/07/016360288.shtml
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