秦前红、李少文：地方立法权扩张的因应之策
本文发表于《法学》2015年第7期
内容摘要：由设区的市进行立法是地方自主权的表现，也是实现地方政权机构和居民的意志和利益的基本方式。地方立法权扩张强化了地方政权机构的责任，也促使它们转变职能以及履行职能的方式。地方立法的工具性自治决定了它的补充性和自主性特点。地方立法依赖民主机制，但民主基础薄弱的现实条件制约立法的功能发挥。有必要重塑地方人大常委会和立法的政治过程，确保立法质量和立法公正，让地方立法回归民主。
关键词：立法法；地方立法权；治理；地方自治；民主
引言
为什么设区的市需要自行立法？这似乎可以用简单的“供求”关系进行问答，但要追问的是，为什么它会有立法的需求？以及立法的需求到底是谁的需求？立法权是宪法权力制度的核心内容，[1]它不仅直接表征民主，也塑造了中央和地方关系的主要框架。宪法在全国人大及其常委会和地方各级人大及其常委会以及国务院和地方各级人民政府的权限中规定了立法权。然而，宪法的规定或被认为不够“明确”、“具体”，所以后来的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）以更“全面”的面貌出现，替代甚至“超越”宪法的规定，成为“运行中的宪法”。[2]本次《立法法》修改扩张了地方立法权，让设区的市的人大及其常委会拥有制定地方性法规的权力、设区的市的政府拥有制定地方政府规章的权力。它引起了新的争议，不仅是因为我国宪法没有规定省级以下政权机构的立法权限，也是因为地方拥有立法权之后会产生一定的外溢效果。作为一篇评论，本文并不讨论《立法法》修改这种方式之于宪法的意义，而是转向地方立法权扩张的实体性规定对宪制结构的影响。[3]
在改革的背景下，地方立法权扩张是地方的需求，也是社会变迁的结果。设区的市拥有立法权是一定程度的地方自主性的表现。这个“从无到有”的过程将会促使地方政府职能和履行职能方式的转变，推动地方治理体系和能力的现代化。然而，以补充性和自主性为特点的“工具性自治”性质的地方立法存在相互矛盾的可能性，其功效既受制于高度集权的中央和地方关系，也会因为民主基础薄弱而大打折扣。发展民主之欲求与民主条件缺陷之间的两难，正是当下中国改革的现实版“明希豪森困境”。[4]
本文将地方立法权扩张置于改革的视野下，说明此一方案之于当下中国的机遇与挑战，无意褒贬改革措施，但从实证宪法的角度，对改革之理据、效果和问题做出分析，并提出相应的回应性方案。
一、为什么是设区的市
地方立法是谁在立法？为谁立法？这是任何讨论地方立法权之有无与权限所必须首先回答的问题。哈耶克在《法、立法与自由》中专门讨论了法与立法的区别，他认为“法先于立法”，立法只不过是发现法的活动，但法却并非通过立法创造出来的。[5]立法给人类提供了一项威力无穷的工具，但我们却需要明确立法权力的边界。哈耶克区分的“实质意义的法律”和“形式意义的法律”、“内在规则”和“外在规则”转化为法与立法的区别，对于下面将要论证的地方立法与地方自主的关系有很多启示。法律实证主义强调制定法及其功能，此流派的先驱之一边沁在《立法与道德原理》中就重点讨论立法之本质与原则，尽管主要是说明刑法的立法原理。[6]在法律实证主义看来，作为一种传递人的意志和利益的活动，立法必须要回归到“主权者”。[7]这是一个基本的结构。此原理适用于国家立法时更为明确，因为立法在终极意义上是表达主权者——人民的意志。但转换到地方就不那么“顺畅”，因为社会契约论强调主权的不可分割——它既反对权力的横向分配，但也反对主权在整体和局部、中央和地方上的分配。美国的建立彻底改变了这种局面，那就是联邦法律和州法律的主权基础是不一样的：联邦之法是联邦人民意志之体现，而州法则是州人民的意志之体现。[8]单一制和联邦制的根本区别在于主权配置之差异，[9]表现在外就是地方立法之本质与功能的差别。地方立法必然要映射地方这个主体的意志和利益，从而表明了它之于地方事务的意义，凸显自治的价值。
在单一制国家，因为地方没有主权，就没有按照主权逻辑推导出来的地方立法。[10]中央可以通过立法决定地方的一切事务，也可以制定出适应不同地方的特别法律。[11]然而，它只是一种理想形态，地方自主的空间永远存在（地方利益集团也会抗拒中央）；而且在大国，中央政策传递到地方往往存在回应性差、效率低等问题。这就让自主成为一种必然选择。政治和宪法理论为自治之本质提供了不同学说，包括固有权说、授权说、制度性保障说、人民主权说等。[12]不论何种理论，它们都承认并强调最低限度的“自治”的事实。这是设区的市能够进行某种形式的自主性管理的前提，纵使我们强调中国是严格的单一制国家。
设区的市在我国具有相对特殊的地位，因为它们管辖的面积一般较大、人口较多（相较于县和乡镇），管理体制成熟，政权机构、社会团体相对健全，因而在国家治理体系中发挥着重要作用。对于我们这样的幅员辽阔、“差序格局”显著的大国来说，国家治理势必要因地制宜，设区的市作为一个相对中间的行政建制，自然会引起重视。因此，以设区的市为中心来建设地方治理体系并提升地方治理能力，具有相对的科学性。它能够回避省一级行政区过于宽泛的问题，又能够避免县一级行政区过于狭窄的缺陷。[13]当然，这也是考虑到当下中国的政治现实，因为我们的政治体制和中央控制形态与力度都具有很强的特殊性。由此可见，设区的市未来在中国政治制度中的地位会进一步强化。授予设区的市以立法权，就凸显了这一区划在现实中的地位，以及在推动地方民主制度发展中的作用。
设区的市正在扮演“准自治主体”的角色。地方自治的核心任务是实现团体（政权机构）自治和居民自治，强调“地方团体决策和行动的自由”。[14]围绕这两个要素建立制度体系就是地方自治的外在表现。因此，地方立法权扩张的自治属性就极为突出。改革植根于中国的政治和社会发展，权力下放伴随着社会进步和自由程度的提升，反映了制度松绑的欲求，而这是地方治理的新趋向。
二、地方立法如何达至自主？
事实上，“地方立法权扩张”的表述并不完全正确，因为《立法法》在扩大了立法权的主体之后，却又相对收缩了它们制定的地方性法规和地方政府规章的权限范围。立法权主体上的扩张和立法权限的收窄，更进一步凸显了它推动地方“自治”的改革性质。其自治功能一方面表现在将立法权授予地方政权机构，强化其政治责任的同时，也将促使它们转变职能。另一方面，《立法法》将地方立法权集中在了自治性事务，要求地方政权机构以地方事务和居民利益为中心进行治理。“自治”对地方政府的定位和功能产生决定性影响，而这种逻辑也正是改革的思路。具体来说：
首先，地方立法能够作为地方政治的理性平台。地方政权机构推行政策必须要有一定的规范作为依据。它不仅发挥指引作用，也是政策的重要合法性基础。地方立法既表达地方居民的意志和利益，又是地方政权机构行使权力的规范依据。它不仅解决了“无法可依”、“于法无据”和“规则不明”的问题，尤其是备受诟病的“红头文件”治理现象，[15]同样也能够改善决策的可预测性和稳定性。
其次，它是地方政权机构提供的公共产品与服务的表现形式。地方政府所能提供的公共产品和服务的范围十分广泛，包括了基础设施建设、具有公共利益属性的社会服务（例如医疗、卫生、环保、公园等）、区域性的文化娱乐传播性产品（例如博物馆、图书馆等）等。这些公共产品和服务影响居民的生活和福祉。地方居民会通过民主机制对地方政权机构产生影响，渠道之一就是影响地方立法，从而确保地方政权机构提供的产品和服务的法制化。而地方政权机构通过立法的形式，既确保了这些产品和服务供给有法可依并且受到法律保护，也能够让所提供的产品和服务最大限度满足居民的要求。[16]设区的市所制定的地方性法规限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，凸显了以立法提供公共产品和服务的任务。
第三，地方立法活动将会为地方政治和社会主体提供协作平台。立法是一项相对复杂的工作，它是不同利益团体（压力团体）通过政治过程产生作用的结果。这同样表现在地方立法的过程中。以地方性法规为例，因为涉及到广泛的利益，地方党政机关和社会团体必须共同参与到立法活动中，这就让地方立法活动成为一个协作平台，成为地方人大及其常委会、地方政府、地方党委以及地方主要社会团体共同参与的活动。而且，它能够为公众参与立法提供通道，是参与式民主和微观民主政治的有效路径。[17]
第四，它有利于强化对地方政权机构的监督。监督一方面是政治部门之间的监督，即“权力制约权力”，另一方面也是来自人民和社会的监督，即“权利制约权力”。地方立法将促进此两类监督，在三个具体层面发挥作用，即地方人大及其常委会对地方党政机关的制约和监督、省一级政权机关对地方政权机关自治活动的监督、社会和人民通过积极的政治参与的监督。
三、“工具性自治”与民主难题：中国改革困境的一个例证
就地方立法的内容来说，它在“补充性”和“自主性”两个层面发挥作用，前者表明地方立法与中央和省一级立法必须相互配合，后者强调地方事务由地方政权机构承担。补充性和自主性也因此成为地方立法的主要特点，当然也是一种矛盾。这两大特点在实践中又对应地方立法的两大基础：分权和民主。没有分权作为保证，就很难确保自治的空间；没有民主作为基础，则很难有好的治理。就分权来说，尽管地方自治是共识性结论，但基于多元主义和精英主义的不同理论基础，[18]形成了自治的不同形态。然而，当下中国的政治体制和环境却不同于此两种理路，地方立法只是高度集权下的“工具性自治”。就民主来说，地方立法的前提、过程和结果都需要完备的民主条件，然而民主基础不足从根本上制约了地方立法，但立法权本身正是地方民主之结果，也是发展民主的必要路径。改革目标与其前提之间的矛盾是理想与现实的矛盾，它们正是中国改革的困境。
多元主义是支持地方自治的一个重要理论，它在美国当代民主理论大师罗伯特•达尔的倡导下逐渐占据了主流地位。达尔将权力与影响力结合起来，而获取影响力就必须占据政治资源。根据达尔的理论，地方公共政策是由地方社会团体和个人自由竞争而最终形成的，地方自治权落实在地方相互竞争的利益群体之中，真正的关键是外在的规则。在多元主义之下，并不存在支配性团体能够控制地方政策，即便有统一和强大的政党。它比较适合多元化的、自由程度较高的社会。纵览多元主义理论，它在地方自治中的的特点至少有：权力关系的非持续性，大众和精英之间有高度流动性、领导权的高度移动性、无单一团体的议题主导地位、公共政策的妥协性。
精英主义民主理论的渊源久远，比如马克思·韦伯的学说就被认为具有精英主义民主的色彩，[19]但更典型的代表人物是加塔诺·莫斯卡、罗伯特•米歇尔斯等。[20]精英主义认为地方权力集中在那些做出重大决定的少数人或小群体的手中。一个例子就是美国社会学家亨特在《社区权力结构：决策者研究》一书中提出的以“声望法”来识别权力领袖，通过具体的访谈方法，最后发现在一个社区中，权力分配是不平等的，甚至由选举产生的官员对一些重要决策也没有影响力；权力主要掌握在没有官职的商业精英手中。[21]一个政治精英可能为另一个所取代，虽然一个既定的精英层的组成可能在不同的时代有所变化，但精英规则保持不变。[22]地方政策也就主要反映少数团体的利益，因为并不是所有的地方议题都在讨论范围内，那些重要的、纳入公共政策考量的议题往往都是由精英控制的，一般民众并没有控制地方政治的能力。
两种理论描述了地方自治的不同形态，它们都有各自的现实例证（比如达尔所描绘的美国纽黑文市、亨特所描绘的美国亚特兰大市），但却都无法准确概括中国的问题。总的来说，中国所面对的是一个权力高度集中的体制，地方政治的空间非常小。在我们的宪制结构中，地方政权机构的独立性十分有限，它一般被认为是中央和省级政权的延伸，“地方政府的权力是全体公民权力在特定区域管理上的权力授予和委托，它来源于国家全体公民。”[23]“地方政府权力经由特定区域内人民通过直接或者间接选举产生，并对他们负责……不过，这一过程形成的地方政府权力实际是过程性权力而不是本源性权力，它是在本源性权力基础上对于特定的权力执掌者的选择和委托过程，所以不能视为地方政府的权力来源。”[24]就其功能来说，有工具主义和结构主义的两种理论范式可以加以描述，前者坚持地方政权机构作为中央的延伸，只不过是为了实现阶级统治；后者则进一步强调地方治理过程中存在多元利益，地方政权机构作为统治工具还要回应不同阶层的利益需要。[25]在实践中，地方政权机构的工具属性十分显著，既表现为地方与上一级行政区、与中央的关系，形成严格的“下级服从上级”结构，也表现为地方自治的主要基础——民主机制——的缺失，地方政权机构基本上并不以回应地方需求作为根本原则和动力。
本文将地方立法的功能形态称为“工具式自治”，它是在中央和省一级政权机构控制下的有限度自治，在实现地方治理目标的同时，更要重视贯彻中央和省的意志。由于地方行政建制是中央政权的延伸，共同构成国家的统治体系，授权地方立法暗示地方享有一定限度的自治权，却并没有从根本上“松绑”——事实上，这种集权结构也很难改变，这将导致地方立法面对一个更为复杂的困境。
而民主基础和条件的薄弱与缺失主要是现实层面的问题。具体来说，我们首先要质疑的就是地方立法能力，以及这种能力缺失造成的附属效应的减弱。这导致团体自治和住民自治两大内容均难以有效实现。立法机构民意基础的强弱影响立法的认受性。在更实际的问题上，不论立法机关的组织机构完备还是其人员组成，均很难担当地方立法任务。这一点可以对比已经进行地方立法的省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会。设区的市一般都没有专司立法的专门委员会或工作机构，常委会组成人员中法律背景出身的比例极低，熟悉立法理论与实践的人才几乎缺乏储备。这样一来，所立之法的质量就无法保证。
在没有统一和专门的地方制度法、地方立法程序法规制的情况下，设区的市如何进行立法也成为一个问题。尽管《立法法》也是立法的程序法，但它主要规定狭义的立法环节，[26]却不能回应地方立法如何吸纳和代表居民的意志和利益、如何保证地方立法的民主性与科学性、如何确保地方立法不被利益团体俘获、如何确保不同利益团体参与等问题。这样一来，地方立法极容易成为地方党政实权机关贯彻其局部意志的工具，而不能发挥更为复合和多元的民主和自治的功效。而且，立法主体的层级越低，事务、利益势必越具体，与具体公民、企业、社会组织的利益纠葛越紧，利益俘获的可能性就越大。因此，如何保证地方立法公开、公正和合理，似乎成为其功效的致命性问题。
在民主过程不完备的情况下，地方立法可能损害居民利益和公共利益，或者呈现严重的地方保护主义（排斥并损害地方以外的企业、团体和居民的利益）。如何确保法制统一就成了问题。因此，地方立法的配套制度之一就是较为完备的司法审查制度，可以由利益相关人对地方立法提起司法复核，确保立法不会侵害公民和团体的利益。显然，当下我们却没有这样的制度。此外，立法主体的多级、多元也可能出现相互冲突，甚至形成中央立法、省级立法与市级立法之间的“立法恶斗”，这就与法治的目标相悖。对此，至少要充分发挥既有的“备案审查制度”的作用，以确保法制统一。
四、一种可操作的回应方案
由此可见，地方立法怀着美好的愿景，却同时面对结构性和现实性的困难。这也导致它在实践中处于两难境地。一如中国所有的改革，方向是光明的，道路却崎岖坎坷。以地方立法为契机，推动地方政治民主化和法治化，革新治理体制和治理方式，并提升治理能力，固然是清晰的改革思路，却需要更为周延的配套措施和改革路线图。尽管改革意味着针对一切可变革的事项，但本文并不打算论证一个关于地方立法的“全景图”，而是提出一种可操作的回应性方案。本文将重点从组织和程序两个面向进行分析，前者确保立法质量，后者确保立法公正，从而实现地方立法的民主和自治目标。
（一）激活并正确行使立法机关的权力
这既是地方立法发挥功效的前提，也是地方立法的民主效果。事实上，当地方自治事务主要通过立法来完成时，地方人大及其常委会的权力和地位会因此而强化。在现下结构中，地方人大及其常委会的主要工作职责往往限于监督，对地方决策和治理活动的参与却极为不足。这种困境会随着立法活动的展开而有所变化，既表现为它掌握了一部分实质权力，也表现为它能够参与党政机关的决策过程。然而，前提是它能够担负起这样的责任。
一种思路是将其改造为相对专业和专职的立法机构。这是团体自治精神的表现。自治首先是政权机构的自治，立法首先要有能够承担立法任务的机构。立法主要通过地方人大常委会来完成。[27]为强化其立法能力，地方人大及其常委会在组成和工作方式上有必要进行改革。首先当然是增设相关的专业性委员或法制工作委员会，使立法具有常规性。其次，增补有关法律领域的专家担任常委会委员，并聘请具有法律专业知识和能力的人担任法律顾问、立法顾问，并参与立法事务。这样一来，地方人大常委会在立法问题上的专业性、科学性都得到强化，具备了进行并主导立法的能力。
另一方面，必须严格控制所谓的“委托立法”和“立法外包”。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式。探索委托第三方起草法律法规草案。”这就要求在制度上厘清委托立法的主体性和正当性。就现有体制下的立法来说，人大及其常委会的立法往往是“政府（部门）立法”，表达的利益显然不够充分。将立法委托给专家或中立第三方，或会有助于回避这一问题。然而，它的缺陷也是很明显的，因为我们如何确保那些承担立法工作的主体不是利益关系人，以及他们不会被俘获？又如何避免第三方起草法律草案制度步法律草案征求意见制度的后尘，使第三方起草的法律草案不至于流于形式？
因此，首先要明确地方立法的委托立法范围，即到底哪些事项适合委托且可以委托。其原则当然是遵循专家理性，即立法涉及到具体的专业性事务时，委托立法才显得更有意义。其次则是明确委托立法的具体方式。譬如如何选择第三方，是直接委托，还是公开招标？如何监督第三方立法？由于委托立法将立法权力“释放”到了具有民意机构的外部，后者利用专业和技术理性来提升立法质量和针对性，却非常容易被利益集团俘获。防范第三方被俘获将是整个委托立法制度设计的核心。因此，制度的公开性就显得尤为重要。由于第三方立法主要是专家立法、技术立法，在进入人大及其常委会的立法过程后，就要辅之更为严格和广泛的公众和利益团体参与。
在地方立法的过程中，有两种不同类型的取向：专家理性模式和大众参与模式。前者关注专家的理性分析和计算，为规则制定提供更多理性化资源；后者强调大众知识运用和集体选择，并为规则提供正当性支持。[28]地方立法当然要同时面对这两种模式，但受其内容、任务和利益相关性等因素的影响，立法过程或会是专家理性和大众参与的混合，更注重大众参与的价值。一方面，地方立法无论是在事项还是在具体利益方面，都更贴近地方居民和社会团体，他们的参与不仅是立法的智慧源泉，也是立法目标之所在。另一方面，地方立法从本质上说并不以科学性为目标——尽管它很重要，但却并不涉及复杂的标准、技术和规则，而多是针对具体事务的行为规则，既约束政府，也指引行政部门的具体工作，为他们的行为提供依据。当然，它同时也引导并制约地方居民的行为。因此，大众参与的意义就更为突出，这还可以在下面要讨论的程序控制中进一步分析。这也反映了强化人大常委会的主体性以及控制“委托立法”、“立法外包”的逻辑思路及其必要性。
（二）程序控制与控制程序
完善地方立法的程序，既规范权力运行，也保证内容上的公正与合理。它不仅仅是一种程序，也是过程的控制。前者提供了规范的指示，后者提供了权力的评价（和运行）标准。程序并不与特定的实质内容固定在一起；程序法具有很强的技术性。[29]程序也不应该被视为“单纯的手段和形式”。[30]立法是一项复杂的工作，包括确立与提出立法的任务和目标（包括“立项”）、汇集和形成意见、草拟法案（起草）、审议和通过法案等，它们都是典型的政治过程，几乎每个环节都需要融入政治主体、利益团体和公众的意志和利益。[31]因此，立法过程依赖程序保障，有必要公开并确保公正。
首先，提案主体多元化和提案程序便捷化。提案的权力决定了立法的主题和方向，目前的提案主体主要是政府和人大代表，又以政府为主。这是立法活动的常态。但在地方立法过程中，由于涉及到的利益主体多元、利益关联紧密，而且设区的市的人口相对较少、容易操作，应当适度允许社会团体、一定数量的公众连署发起立法倡议、建议或更进一步的实质性提案。
其次，强化立法过程的民主性，既包括运用间接民主的专业、技术和理性，也包括充分动员利益团体和公众的参与，发挥直接民主的功效。[32]这也是住民自治原则的表现之一。具体来说，在立法过程中，可以考虑建立政治和社会主体的协商平台，将立法所涉及到的主要利益团体纳入到地方立法过程中。同时，规定相对严格的公众参与立法制度，例如立法之前和过程中的征集意见制度，以及引入“公告—评论”（Notice—Comment）程序。[33]“公告—评论”程序是美国《行政程序法》规定的授权立法的基本程序，它要求行政机关在制定规则之前先将立法事项进行公告，公布草案并接受评论，而且尽力回复针对立法的评论。[34]这种程序能够确保立法的充分公开和大众参与，因而被认为具有较强的法治价值。
第三，防止利益集团对立法的俘获。立法不可避免地涉及到不同团体的利益，立法过程本身也需要接纳和处置这些不同的声音。这在多元主义的理论中尤为显著。面对这些多元利益，核心原则是利益平衡，但从程序上，首先就是防范立法被俘获。“俘获”是经济学和管理学上的重要概念，意指那些进行规制的机构逐渐被其所规制的对象俘获，它们所指定的游戏规则会偏向于规制对象的利益；而俘获的原因、动机和方式都是多样的。[35]利益集团通常通过游说、利益输送、提供立法者以适当的资源等方式俘获立法主体，从而使得立法能够偏向于他们的利益。[36]在当下中国，同样存在一系列的俘获手段，例如大型企业游说、官员寻租、企业利用税收和利润与地方展开利益合作等。防范立法俘获，途径是多样的，包括前面提到的强化立法的专家理性和大众理性、严密的程序和监督体制以及立法过程的公开等。
第四，防止程序过度。立法程序是“自己为自己立法”。[37]它要求立法程序本身必须是立基于意志自由基础上的自由选择的产物，也表明立法程序能够产出获得普遍性承认并因而具有合法性与正当性的行为结果，因为通过自由与责任的一致性关联，人民对立法程序所产生的所有可能结果的一种心悦诚服。[38]质言之，立法程序的适度，不仅表现在程序本身的正当，还表现在程序产生的结果的正当。程序过度是一个很普遍的问题，尤其是我们强调立法中的专家介入和公众参与，它或会导致一个漫长而煎熬的立法过程，造成立法的内容庞杂和效率低下。这对于地方立法来说尤其需要被警惕，因为地方具有直接的迫切的立法需求，而这种需求又与推动地方政务、推出公共产品和服务相关，程序过度将会导致立法与其目标相悖。
第五，完善立法监督。监督是立法过程中不可或缺的部分。监督的含义非常广泛，例如授权机构对被授权机构的立法活动所享有和行使的一系列权力都可称为监督。但本文提出的监督方案将更为具体和有针对性。就地方立法来说，它属于被授权的立法，也是自主性立法。因此，监督既可以来自授权机构，也可以来自横向权力部门，以及来自作为规制对象的人民和社会团体。具体来说：省一级人大常委会要严格把握“批准权”，做好备案审查制度，并监督地方立法的过程，它总体上属于一种“同意权”；既然省一级人大常委会享有同意权，那么它就应当同时享有废除权或建议废除权，尽管《立法法》并未明确规定，但它或许隐含在“同意权”之中；地方党委和政府要监督地方人大及其常委会进行立法的情况，包括相关政府部门要积极参与协商（例如有关地方环境保护的立法，环保部门的参与就非常重要）；引入“夕阳立法”制度，即设置立法的终止时间，或规定立法所获得的授权的终止时间，包括明示终止（设置具体终止日期）和暗示终止（以完成某个具体目标作为终止条件），从而让立法符合社会发展的需要。[39]
（三）配置司法审查和备案审查制度
正如前面所提到的，地方立法可能侵害公民、法人和其他组织的合法权益；另一方面，不同立法之间可能存在冲突，例如下位法违反上位法、不同地方之间就相关事务的立法存在矛盾等。对此，要从制度上确保地方立法的施行有助于法制统一，从而实现法治价值。这不同于前面针对地方立法自身制度的论述，而是从配套性制度的角度提出的建议。它要求完善两大制度，其一是相对完备的司法审查制度，其二是切实有效的备案审查制度。
司法审查制度有广义和狭义之分，狭义的司法审查主要是指在行政诉讼中，可以提起或附带提起针对除全国人大及其常委会通过的法律以外的规范文件（行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件）的效力的合法性审查，而广义的司法审查还包括了针对法律的违宪审查。[40]地方立法形成地方性法规和地方政府规章，既有可能违反法律，也有可能违反宪法。司法审查制度主要是给公民、法人或其他组织一个制度性通道来挑战那些侵害他们合法权益的地方立法。然而，就目前的行政诉讼制度来说，由设区的市制定的地方性法规、地方政府规章，其效力是不能被法院质疑的。这既是指它们的合法性不能成为行政诉讼的对象，也指法院不能对其做附带性审查，亦不得质疑其效力。在《行政诉讼法》新近修改之后，法院可以对“其他规范性文件”进行附带审查，已经被认为是法治的重要进步。[41]然而，新情况却是在设区的市拥有立法权之后，“其他规范性文件”的功能和影响范围将减少，大量的地方立法实际上取代“其他规范性文件”而发挥作用。但行政诉讼制度的“进步”却只停留在对“其他规范性文件”进行附带审查之上。这种进步在多大程度上能够应对地方立法的新情况，是值得思考并需要实践加以检验的。未来若时机成熟，或也要考虑将地方性法规和地方政府规章（至少是由设区的市所制定的旨在进行行政管理的那些立法）纳入司法审查的范畴。
备案审查制度是由《立法法》发展出来的一套保证法制统一、法律规范之间不发生冲突的审查制度。它不同于司法审查的消极性审查模式，而是在立法体系内部设立的积极审查模式，它既来源于带有监督性质的“同意权”，也是从维护法律效力体系的角度而展开的审查，因而被认为具有高度的宪法价值。严格来说，所有的立法都要履行备案程序。《立法法》确立的制度是，设置专门机构在备案过程中进行审查，以确保送呈备案的立法不存在违反上位法的问题，[42]甚至可以进一步认为这些立法不存在合法性或合宪性争议。[43]我们很容易发现备案审查制度的逻辑问题，比如审查机构以何种模式、按照何种解释方法推导出送交备案的立法不违反上位法？所有通过备案的立法是否都不存在合法性和合宪性争议？实践中的问题千差万别，又如何确保不发生的矛盾和冲突？事实上，自备案审查制度设置以来，其效果并不显著。作为一项极其重要的保证法制统一的制度，此种模式显然还有改进空间。当地方立法大规模展开之后，地方立法数量激增，就更有必要强化备案审查制度，明确备案时如何审查、备案审查的主要程序以及备案审查的效力等重大争议。
五、结论
地方立法权扩张是我们治国理政的一个方向性变革，尽管它似乎并没有想象中的完美。在规范意义上，改革贯彻了宪法的民主原则和自治精神，并形成了以设区的市为中心的“准地方自治”新形态。“所有的政治都是地方政治。”[44]自治对于推动国家整体的改革来说具有重要意义。尽管我国的地方政府带有强烈的工具色彩，地方立法带来的自治也是一种“工具性自治”，但授予地方以立法权仍然有积极效果，它不仅是将不同政治主体、利益集团和公民结合起来的制度通道，也是将公共政策和地方政权机构所能提供的公共产品和服务制度化的平台。如此，地方政权机构的职能和责任将会发生重要转变，决策方式也趋向民主化和科学化。然而，地方立法权之有无与权限受制于中央和地方关系的基本概况，其效果也立足于民主机制和政治过程。面对我国高度集权的政治体制以及比较严密的政党控制结构，地方人大及其常委会、地方政府以及社会团体等所能表达的民众利益和多元利益十分有限，将使得一种民主化改革受制于民主前提和基础的薄弱。这也凸显了当下中国改革的难题。找准问题才能开准药方。未来的制度实践中，有必要改革地方人大常委会，完善地方立法的政治过程和利益表达，从而让地方立法最大限度发挥民主和自治的功能。地方的改革最终将会引导国家整体的变革，
注释：
[1] 秦前红主编：《比较宪法学》，武汉大学出版社2007年版，第194页。
[2] 秦前红：《立法法修改的得与失》，http://opinion.caixin.com/2015-03-15/100791320.html，2015年4月28日最后访问。
[3] 毫无疑问，“地方”是一个范围极大的概念，但回归到一般立法权的问题上，又大约有三类具体的对象，分别是省（直辖市）、较大的市和设区的市（暂不讨论自治区、自治州的立法权）。本文后面将要论述的地方立法权均以设区的市为对象，“地方”在很多时候也都特指设区的市。考虑到文章的篇幅、主题和目标，以及设区的市制定地方性法规和地方政府规章的权力的共性，本文并没有细致区分两类不同的立法，但以地方性法规的制定为主要论述对象。涉及到两者明显区别的部分，会特别说明。但地方性法规和地方政府规章在制定权、程序和功效方面的差别，还需要读者明鉴之。
[4] “明希豪森困境”的故事是一个叫明希豪森的人声称他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是其用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。它用以说明知识的“确定性”会出现断裂，其中两大困境便是“无限倒退”和“循环论证”。本文并不深究这一概念的完整内涵，而只是借用它表明一个浅显的道理，即当中国要去建设地方民主时，却又受困于民主的条件不具备；而这种条件之缺陷又是因为民主发展不充分。这种逻辑上的困难始终困扰着我们的地方政治发展。
[5] [美]哈耶克：《法、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社全书出版社2000年版，第113页。
[6] 参见[英]边沁：《道德与立法原理》，时殷弘译，商务印书馆2000年版。
[7] 参见[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第17页。
[8] 这一点在美国早期最著名的案例之一“美国银行案”（McCulloch v. Maryland）中就被明确，并成为日后美国联邦与州之间关系处理最为核心的原则之一。参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第214页。
[9] 张千帆：《主权与分权：中央与地方关系的基本理论》，《国家检察官学院学报》2011年第2期。
[10] 这也可以推导出中央立法和地方立法的性质差别，一种观点就认为地方立法（包括地方代议机关按照立法形式和程序通过的法律）是地方行使行政性权力的表现，尽管它冠以立法的名义。参见张正修：《地方制度法理论与实用》（一），（台湾）学林文化事业有限公司2003年版，第106页；王锴：《论地方立法权》，《东吴法学》2011年春季卷。
[11] 同前注1，秦前红书，第188—189页。
[12] 有关介绍可参见郑贤君：《地方自治学说评析》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2001年02期。
[13] 严格来说，宪法学似乎很难回答“设区的市”这一建制形态的合理性问题，以及是否以设区的市为中心进行自治的科学性，它可能主要是一个政治社会学的问题；但地方行政建制是宪法不可缺少的内容之一，这也凸显了宪法学研究方法多元化的必然性。设区的市是一个宪法概念，但现实中设区的市的地位却异常复杂。本文对设区的市的讨论主要不是在规范层面，而是从现实出发，承认并正视现实中的设区的市的复杂情形。当然，如果要质问说，以县为中心的地方自治是否科学，它同样有其可论证的理论和现实依据。而且，理论界对于县市体制、乡镇体制多有反思。参见张千帆：《地方自治的技艺》，《华东政法大学学报》2011年第6期；于建嵘：《乡镇自治：根据和路径》，《战略与管理》2002年第6期；庞明礼：《“省管县”：我国地方行政体制改革的趋势？》，《中国行政管理》2007年第6期。
[14] Encyclopedia Britannica（不列颠百科全书），Vol.14,1964,p.262.
[15] 吴兢：《让公众有权状告“红头文件”》，《人民日报》 2007年04月18日第13版；刘爱生：《“红头文件”乱象解读》，《领导科学》2009年第34期。
[16] 以立法来提供公共产品和服务凸显了我们的立法从“变革性立法”到“自治性立法”的变迁。秦前红：《宪政视野下的中国立法模式变迁——从“变革性立法”走向“自治性立法”》，《中国法学》2005年第3期。
[17] 宋方青：《地方立法中公众参与的困境与出路》，《法学》2009年第12期；王锡锌：《公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践》，《政治与法律》2008年第6期。
[18] 有关多元主义和精英主义的一个简单介绍，可参见景跃进：《比较视野中的多元主义、精英主义与法团主义——一种在分歧中寻求逻辑结构的尝试》，《江苏行政学院学报》2003年第4期。
[19] 聂露：《精英民主是否足够民主》，（香港）《二十一世纪》2014年4月号总第130期。
[20] 参见[德]罗伯特·米歇尔斯：《寡头统治铁律——现代民主制度中的政党社会学》，任军锋等译，天津人民出版社2003年版。
[21] See Floyd Hunter, Community Power Structure: A Study of Decision Makers, Chapel Hill: The University of North Carolina. Press, 1953.
[22] 李建设：《精英主义评析》，《国外理论动态》2008年第7期。
[23] 王浦劬：《论当代中国地方政府的法律定位》，《国家行政学院学报》2012年第6期。
[24] 同上注。
[25] “工具主义”和“结构主义”是西方马克思主义学者关于国家理论的两大流派，它们运用到地方政府和制度的领域，同样形成了争论。See Colin Hey, Marxism and the State, in David Marsh and Tony Tant eds., Marxism and Social Science, Ur- bana: University of Illinois Press, 1999,pp.152-174.
[26] 例如《立法法》第二章第三节、第四节，第69条，第77条，第83条等。
[27] 秦前红：《为什么地方人大在立法上少有作为？》，《民主与科学》2014年第1期。
[28] 王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，《中国社会科学》2003年第3期。
[29] 季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。
[30] 同上注。
[31] 更为细致的讨论，参见杨炼：《立法过程中的利益衡量研究》，法律出版社2010年版；曾祥华等：《立法过程中的利益平衡》，知识产权出版社2011年版。
[32] 有学者已经注意到在地方自治领域内结合直接民主和间接民主的可能性。参见罗晓华、郭正林：《参与式民主的实现形式——直接民主与间接民主在地方自治范围内的结合》，《兰州学刊》2007年第10期。
[33] 王锡锌主编：《行政过程中公众参与的制度实践》，中国法制出版社2008年，第32~36页。
[34] 同上注，第32~36页。
[35] Laffont, Jean-Jacques, and Jean Tirole. The politics of government decision-making: A theory of regulatory capture, The Quarterly Journal of Economics, No.4 (1991): 1089-1127.
[36] Ibid.
[37] 刘爱龙：《立法的伦理本性》，法律出版社2008年版，第220页。
[38] 同上注，第223页。
[39] Edmund S. Muskie, Sunset Legislation: Restoring Public Confidence in Government, Journal of Legislation: Vol. 4, Issue. 1 (1977),pp.11-22.
[40] 陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社 2002 年版，第304~306页。
[41] 姜明安：《改革和完善行政诉讼体制机制 加强人权司法保障》，《国家行政学院学报》2015年第1期。
[42] 《立法法》第98、99、100、101、102条。
[43] 可见，司法审查制度和备案审查制度从不同侧面实现了同一目标，这也是为什么两种制度可以同时存在并共同发挥作用的原因。
[44] 这是美国众议院前议长托马斯·奥尼尔（Thomas O’Neill）的名言。
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关键词
法学评论丨世界杯丨党对立法影响丨武大樱花丨司法改革丨宪法在心丨城管执法丨地方立法权丨法治化反腐丨法治论坛丨社会主义宪政
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