物业管理立法？先搞清楚这几个要点再说
物业管理立法的几个要点
文/ 田大刚
本文经作者授权发布
如同食品药品、一般生活消费品一样，住宅小区与人们的生活质量息息相关，政府高度重视物业管理，在立法领域更是尤为重视。在原有物业管理办法的基础上，2003年，国务院正式出台了《物业管理条例》，2007年《物权法》颁布后，国务院对该《条例》进行部分修订。同时，很多地方人大及其政府就物业管理也相应修改或制定了地方条例、办法或细则，国家和地方主管部门也出台了一批配套规章，如国家发展和改革委员会、建设部制定的《物业服务收费管理办法》，建设部、财政部制定的《住宅专项维修资金管理办法》，建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》等，其部门规章、地方规章和地方法规制定之多实属罕见。
由于物业管理立法涉及物权法、合同法、侵权法、行政法、社会基层自治法等多个领域，法律关系复杂，集团利益干扰，政府法治能力低下，导致物业管理立法更多强调管控社会而非服务居民，强调物业维护而非服务业主，强调企业及其管理人员的资格资质而非日常性、高质量的服务。部门利益立法、越位立法，行政违法执法，变职责为职权，变相设立行政许可，变相提高职业准入标准，为市场主体公平竞争设置障碍。
一、 明确物权私人权利性质，强调物业管理服务本质
十八届四中全会提出，党的领导必须依靠社会主义法治，建设中国特色社会主义法治体系，必须立法先行，发挥立法的引领作用。要恪守以人为本、立法为民理念，使每一项立法都体现人民意志，得到人民拥护。
1、物业服务立法必须要以人为本、权利本位
住宅小区是居民生活居住的场所，是百姓赖以生存休息的地方，就区分所有建筑物的管理，国际保健机构（WHO）提出了安全、健康、便利和舒适的目标，物业服务应当将安全、健康、便利和舒适作为首要的追求目标。强调消防、泵梯的安全，强调车辆、治安的管理，以及车位建设的满足。物业管理包括物的管理和人的管理，但物业管理的实质是通过对物的管理和对人的约束来服务业主，实质是对业主的服务。对于直接关涉业主生活的物业服务项目，应当采用消费者权益保护的标准，给予业主更高层次的法律保护。
民法是调整平等主体的财产关系、人身关系的法律的总和，是权利法，是授权法而非限定法，人们在社会生活中追求自己的目标和民事利益，就要享有各项权利，为了实现权利而尽义务，而不是相反。
2、物权是对世权，未经权利人允许他人不得损害
物权的排他效力决定了权利主体在一定的支配领域，得依自己的意思支配特定物，对标的物进行管领处分，而无须他人意思、行为的介入。“非经权利人同意，任何人不得侵入和干涉，否则即构成违法。”建筑物区分所有权是现代民法一项重要的不动产物权制度。我国《物权法》采用了德国大学贝尔曼先生倡导的“三元论”学说，德国《住宅所有权法》规定，区分所有权由专有使用权、共同持分权和成员权组成，三者视为一体，不得分割，不得单独保留、转让。
3、业主有权最终决定物业管理
物业的管理权源于业主的建筑物区分所有权的成员权，是业主的私权，基于区分建筑物的整体性、管理的专业性，业主通过合同委托给了物业企业进行管理，（包括对人的管理）但这并不能改变物业所有人与物业服务企业的法律关系性质。
就委托合同而言，合同当事人有权选择合同相对人，有权决定合同内容，有权协商决定服务价格，而不是由单方拟定，政府直接、变相的指定于法无据。委托人有权单方解除合同，这是委托人的法定权利。解除权是形成权，解除通知一经送达对方当事人合同即予解除，不需任何理由，毋须他人仲裁。
二、强调业主大会自治性质，规范政府部门依法行为
十八届四中全会提出，法律是治国之重器，良法是善治之前提，依法治国，首先要依宪治国；依法执政，首先要依宪执政。
为全面推动法治国家建设，保证宪法的根本大法地位不受侵犯，应当加快法律立改废释的速度，为打破部门利益立法，必须把“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”作为立法的基本程序。
1、厘清业主成员权利本性，落实业主大会自治
我国《物权法》第75条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”可见，对是否设立业主大会、选举业主委员会；决定物业自主管理、委托管理等服务的方式，业主都有自行选择决定的权利，这是一项“设权性”的规定，是业主的一项民事权利，并非限权性的法定义务。对设立业主大会、选举业主委员会仅限于指导和协助，是政府法定职责、义务而非职权。
第78条第2款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”法院撤销业主大会及其业主委员会的决定，要有受害业主的请求，反之，没有受害业主的请求，法院不得主动撤销业主大会及其业主委员会决定，这是民事权利救济请求权的性质所决定的。民法是私法，私法调整的是平等主体之间的纠纷，处分原则是私法的基本原则，法律对于自然人放弃自己的民事权利并不主动干预。
2、严格政府授权立法，规范政府执法行为
法律规定业主有自行设立业主大会，选举业主委员会的权利，尽管其具有“人法性”，但其仍然属于业主的民事权利，如同公司股东有权自由选举所在公司的董事会、理事会一样，这个结社权、选举权是业主的物权，不属于公民的政治权利，其规则制定、施行应参照民商法规社员权则，而非行政法规则。建筑物区分所有权人（业主）的成员权具有四项特性：“成员权是一项独立于专有使用权和共有所有权之外的权利。”“成员权是一项与专有使用权、共有所有权紧密结合而不可分割的权利，三者共同构成区分所有权的完整内容。”
反观我国的法规、规章，不仅规定了设立业主大会的“筹备组”制度，还规定了业主委员会成立的“备案”、物业企业物业合同解除、重新签订的“备案”制度，对业主大会及其业主委员会的违法决定，政府主管部门也有权撤销。而且规定一般情况下业主必须成立业主大会，业主成立业主大会应当接受政府的指导，设立业主大会权利变成了业主的义务。而对现实中大量开发商瑕疵交付行为，侵害业主共有所有权行为，滥建会所、经营场所，随意变更设计规划，以及车辆增加而导致的车位改建行为却没有规定。在现实中，一些政府主管部门正是利用“筹备组”“备案”“撤销”这些制度干预、左右业主委员会的正常选举的。
国务院规定制定《条例》的目的是“为了规范物业管理活动，”建设行政主管部门负责对物业管理活动的监督管理，而建设部不仅对物业管理企业及其人员颁布了诸多的资格的、资质的规定，而且还对业主的自治组织——业主大会及其业主委员会的设立、活动进行了规范，如前所述，业主成立业主大会本是实现成员权的行为，完全是业主实现物权的私法行为，其越权立法昭然在目。
三、加强法治国家建设，推动住宅小区社会治理
中央决定推进国家治理体系和治理能力现代化，这是我国继“四化”之后再次提出的第五个现代化。全会要求推进多层次多领域依法治理，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理，发挥市民公约、乡规民约等社会规范在社会治理中的积极作用。国家的治理本来是多层次的，如果社会治理走出传统的单靠管控的管理模式，就不会有治理体系和治理能力的现代化。
1、约束权力行为，坚持法律至上
法律至上是法治国家的理性原则，法律至上是讲法律在整个社会规范体系中具有至高无上的地位，无论道德、权力、政策、教规都不能与之争雄。权力制约是法治国家的基本保证，当代法律的基本作用应当就是限制、约束政府权力，人们通过选举让渡自己的权力，还要通过制定法律限制政府权力。事实上，这些年大量违法的房屋拆迁、土地征用、贪污腐败无不与权力过大而缺乏有效约束有关。
住宅小区本是业主休息存身的地方，现在却成了一些人攫取巨大利益的聚宝盆。一些企业为了利润，视业主生活权益而不顾，非法侵占业主共有利益已经成为常态，这些现象与其说是业主自治能力低下所致，不如说是政府相关部门不作为、滥作为造成。
2、促进业主自治，需要社会专业机构辅助
住宅小区物业管理法律关系中，涉及主体多，法律关系复杂，利益取向多元，物业管理不仅要协调业主内部之间的关系，还要协调业主与物业服务企业之间的关系，从这个角度讲，物业管理法是一部多方关系协调法，不仅要保证广大业主的安全、舒适，还要保证少数业主基本生活的权利。
我国政府从计划经济管理模式中走来，习惯于发布指令和行为管控，加之我国历史长期的“官本位”文化传统，政府退出权力本身就是一件极其困难的事情。为了实现社会治理转型，必须加快社会中介组织的培育，住宅小区业主自治，同样需要社会中介组织的帮扶、参与，而非政府的直接领导、协助、监督。政府应当退出事务性的活动，向社会购买服务用于支持住宅小区业主自治建设，社会组织具有政府机构所不具备的专业性、效率性，政府可以把更多精力投入到政策制定、纠纷仲裁上。
总之，物业管理立法，要以保证业主安全、舒适为目标，要以促进业主自治为落脚点，业主应当充分利用合同手段，而不是政府干预，向市场公平购买优质物业服务。政府应当废止业主大会设立的“筹备组”制度和业主委员会选举的“备案”制度，废止政府主动审查、撤销业主大会及其业主委员会违法行为的制度。政府可以在区县级统一设立高级别的业主大会及其业主委员会运行指导和物业服务企业监督机构，直接或者间接通过社会组织指导、组织业主的住宅小区自治。长期实践证明，物业管理企业应当通过合同公平竞争，为业主提供高质量的物业服务盈利。政府对住宅小区物业管理服务事务既管不好也管不了，政府应当把更多的精力用于对业主自治的帮扶和纠纷的调处。
本文为作者在
2016全国社区发展学术论坛上的发言
本文不代表平台观点
编辑：赵翌序
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