【原创】跳单与RPM互克理论及其政策涵义
于立 冯博 徐志伟
天津财经大学法律经济分析与政策评价中心
摘要：维持转售价格（RPM）对市场竞争既有正效应，也有负效应，这种二重性及由此产生的举证困难问题，经常成为反价格垄断执法实践中极富争议的难题。我们研究发现，现实中普遍存在的跳单现象与RPM具有互克作用。本文系统提出跳单与RPM互克理论，并分析其对反价格垄断的政策涵义，为反纵向价格垄断执法提供简易执法原则与方法。这样既可减少现有执法中可能的“多此一举”，更可避免因执法难题而造成的“错上加错”。
关键词：互克理论 维持转售价格 跳单行为 渠道价差 价格垄断
一、引言
价格垄断又称为垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议与经营者集中和滥用市场支配地位，构成各国反垄断执法的三大主要领域。垄断协议通常分为横向协议和和纵向协议两大类，我国《反垄断法》第二章（第十三条至第十六条），就专门针对垄断协议做了规定，其中第十三条和第十四条则分别是针对横向协议和纵向协议情形的。
在司法实践中，纵向协议通常被称为维持转售价格（Resale Price Maintenance，简称RPM），是纵向限制行为的一种。纵向限制（Vertical Restraints）可分为品牌内限制（Intrabrand Restraints）和品牌间限制（Interbrand Restraints）两大类。品牌内限制主要指RPM，品牌间限制包括搭售（Tying Contract）和排他交易（Exclusive Dealing Agreement）等。对于RPM，《反垄断法》第十四条规定了三种情况，即“（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。但从实践角度看，RPM表现形式主要有三类：一类是限定最低价格和固定价格（即前两种情况），目的在于长期维持较高价格，这是最常见的两种现象；第二类是限定最高价格，目的在于短期维持较低价格，其实质主要就是《反不正当竞争法》第十一条所规定的“驱除对手定价”（或称掠夺性定价），这一条在《反垄断法》中并没有明确规定；第三类是在不同销售区域限定不同价格，其实质是价格歧视。本文所说的RPM行为一般是指《反垄断法》第十四条明确规定的固定价格和限定最低价格。
通常，RPM具有限制纵向价格竞争的负效应，但又有促进非价格竞争的正效应（如防止搭便车行为），即RPM不一定是完全有害的行为。美国最高法院1911年判决的“迈尔斯诉帕克案”（Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park and Sons Co., 220 U.S. 373, 1911）曾认定RPM行为“当然违法”。 2007年，美国最高法院接受波斯纳（Richard Posner）法官的意见，认为该案判决原先就错，推翻了百年前的判决，承认RPM行为具有二重性（薛兆丰，2013）。我国《反垄断法》第十五条也规定了满足一定的条件，而且能够证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，RPM可以得到法律豁免。
虽然经验表明，纵向协议比横向协议更容易符合第十五条的规定，或者说反垄断执法或司法时，对RPM行为更需要进行“合理推定”，会面临更大的举证困难和争议。在规制RPM行为方面，中国实行行政机构（具体指国家发改委价格监督检查与反垄断局）执法和法院司法并行体制。行政机构在处理“图书限折令”等行政案件和法院审理“锐邦诉强生案”等司法案件时遇到的困难都是明证。那么，是否存在某种简便方法，既可以减少因RPM自身具有的二重性而导致反垄断执法和司法的顾此失彼，又可以简化程序、解决举证困难的问题，甚至不劳此举呢？我们的最新研究证明，答案是肯定的。具体来说，当存在跳单现象时，由于其与RPM的互克作用，在一定条件下，反垄断机构对RPM行为不仅可以豁免，有时还应该给予鼓励。显然，这个理论和发现是对法律经济学特别是反垄断经济学的一个贡献。
二、跳单、RPM与渠道价差
（一）跳单现象及对RPM的克制作用
跳单现象其实早已有之，只是过去很少进行系统的研究。跳单（Jump-Dealing）又称“跑单”或“飞单”，英文中的Showrooming或Window Shopping均有此意，但都仅强调某一侧面。一般来说，跳单现象具有如下特征：（1）至少存在三方主体；（2）出于经济理性，其中一方主动或被动地与另一方合作，而跳过第三方进行交易；（3）两方主体的合作是基于对第三方的利用，直接或间接地损害了第三方的利益，主要是搭便车问题。如果说RPM的通常做法就是限定最低价格，从而达到维持偏高价格的目的，那么在渠道价差较大的情况下，只要有机会就会出现跳单。因此，通常情况下，跳单行为具有明显地促进价格竞争的正效应，因而天生就是RPM的天敌。但要指出，只是由于价差较大而选择低价购买的行为（比如直接网购），虽然也有与跳单类似的促进竞争的效果，但由于不存在搭便车问题，不属跳单之列。
例如，中国最高人民法院2011年公布的首批首个指导性案例就是“居间合同”跳单案。其中，购房者在价差较大的情况下，跳过一家中介而与另一家中介成交（有一定程度的搭便车）。这既符合个体经济理性，也有利于房产业的合理竞争（于立、冯博，2012）。又如，近年来在各国图书、服装、家居、电子、电器等行业的销售环节中，不仅广泛存在“直接网购”现象，也大量存在“店选网购”（即在实体店体验选择，再通过网上廉价购买）的跳单行为，这是伴随基于互联网的电子商务出现的必然现象。其中，出版商或实体书店试图通过RPM维持高价，不仅没有效果而且涉嫌违法（于立、徐洪海、冯博，2013）。
本文主要探讨的问题是，既然当价差较大时，跳单会自动减弱甚至消除RPM的效果，而有时成功实施RPM也会有效限制跳单，二者之间存在互克作用，那么它们相互作用的机理到底是什么？如果再考虑到二者的正反两方面效应，那么如何才能“趋利避害”？退步说，即使不能做到“两利相容、而无一害”，至少也应该避免“两害相加，而无一利”。研究和解决这些问题对反垄断执法和相关企业经营都具有指导和借鉴意义。
（二）渠道价差是联系RPM与跳单的纽带
根据经济学的基本原理，在市场竞争充分的条件下，同一种商品在不同渠道的销售价格应该趋同。但现实却并非总是如此，相同商品在不同销售渠道往往具有不同的销售价格，并由此形成渠道价差。
从渠道价差产生和演变的机理看，某个上游厂商实施限定最低价格的RPM策略会产生直接和间接两种效果。直接效果是对企业而言，指对自身渠道下游价格的维持，主要表现为渠道价差的扩大，即自身渠道价格与其他渠道拉开差距，从而在一定时间内获取垄断收益。而间接效果是对市场而言，指对下游相关市场其他渠道价格的影响，即由于其他渠道价格的跟随，相关市场的价格水平会有趋同趋势，结果是整体价格水平向上偏离充分竞争水平，偏离的程度具体取决于市场竞争状况。一般而言，企业实施RPM策略的直接和间接效果的综合影响是现实市场价格向偏高的方向趋同，而渠道价差上的表现通常是“先大后小、高位趋同”。本文所说的RPM效果就是指这种综合效果。
从渠道价差的影响后果看，渠道价差过大会吸引消费者在某一渠道（通常是价格较高的店商）进行体验选择，而在另一渠道（通常是价格较低的网商）购买商品，从而形成跳单现象。如果跳单达到一定程度，市场竞争会更加充分，价格较高渠道销售的商品会出现滞销，市场价格会向较低的更接近充分竞争的水平趋同。与RPM作用相反，跳单对渠道价差的影响表现通常是渠道价差“由大到小、低位趋同”。
至此可知，在RPM、跳单与渠道价差这种“三位一体”的关系中，渠道价差是连接其余二者的纽带，而RPM和跳单的作用方向相反（即互克之义）。下面的理论模型可以完整准确地说明这种复杂关系。
三、跳单与RPM互克理论模型
完整的跳单与RPM互克理论模型由“两个引理”、“基本定理”、“二重组合”和“三区划分”四个部分组成。下面依次加以讨论。
（一）基于渠道价差的两个引理
如果假定其他因素（如销售服务、商品属性、顾客偏好及收入水平等）不变，仅侧重考虑渠道价差与跳单、渠道价差与RPM之间的单向关系，则可形成如下两个引理：
引理1：当不考虑是否存在RPM行为时，渠道价差大小与跳单程度成正比。如图1-a所示，横轴表示渠道价差的大小，纵轴表示跳单程度（发生频率或幅度）的高低；渠道价差越大，跳单程度越高，即成正比关系。其中道理不难理解，比如在零售环节，当渠道价差足够大时，消费者自然便会选择价格较低的渠道购买商品和服务，而跳过价格较高的渠道；而当渠道价差较小时，跳单也就没有动力。
引理2：当不考虑是否存在跳单行为时，渠道价差大小与RPM效果成反比。如图1-b所示，横轴仍表示渠道价差的大小，纵轴则表示RPM效果的强弱。不同于跳单与渠道价差之间的正比关系，RPM效果的强弱与渠道价差成反比关系。比如，当存在潜在渠道价差而并没有表现出来，说明现有RPM策略实施的综合效果较强，控制市场价格的目的已经达到。这种情况也容易躲避反垄断机构的关注，危害较大。而且一般情况下，率先实施RPM的上游主导企业，不仅自身获利，而且会影响其他追随企业相应调整价格，最终导致整个市场价格向上偏离竞争价格。与之相反，当市场中高低价格并存且渠道价差较大时，说明RPM策略实施的综合效果较差，即使偶尔局部奏效也难以持久，不能达到维持价格的目的，而且容易受到各方关注。
两个引理（特别是引理2）比较抽象，这里以中国图书行业的实例加以说明（于立、徐洪海、冯博，2013）。在图书零售环节，存在店商（线下实体店，如新华书店）和网商（线上经销商，如当当网）两种销售渠道。在店商书价比网商书价平均高出20%-40%的情况下，购书者自然会选择网上购买，结果导致店商普遍经营困难。其中又分“直接网购”（无搭便车问题）和“店选网购”（有搭便车问题，即跳单现象）两种情况。不论出于什么原因，如此巨大的渠道价差必会出现普遍的跳单现象。以上分析符合引理1，而且世界各国情况大多如此。
再看引理2。处于被动地位的店商联合上游的出版商，试图实施纵向限制策略，并呼吁政府出台“图书限折令”（实质是RPM行为），维持较高的图书价格以便生存和获利。假如店商与网商间的渠道价差因“图书限折令”减小以至消失，则证明RPM效果强，其限制市场竞争的作用也就明显。若是如此，对于图书行业的RPM行为就应该严格限制。但事实却是，在渠道价差过大的情况下，此类纵向限制在现实中几乎没有任何效果。即使没有“店选网购”的跳单现象，光是“直接网购”就会打破RPM行为。而且因涉嫌违法，反垄断机构对此必然持慎重态度，政府和司法机构也绝无强行推进RPM行为的道理。过去中国的图书销售由新华书店一统天下、一价到底，没有价差，没有竞争，属于RPM的极端情况。网商兴起之后，渠道价差由无到有、由小到大，到一定阶段市场价格必然趋同。显然，以上分析符合引理2。
（二）跳单与RPM互克理论基本定理
引理1和引理2只是分别表明了渠道价差对跳单和RPM的单独而反向关系，显示出一定的经济现实解释力。但这远远不够，因为关键不仅仅在于分别单独考虑两组关系，更为重要的是研究跳单与RPM二者间的互克作用，即当其他因素一定时，跳单和RPM二者之间反向作用的机理及其政策涵义。为此，可将图1-a与图1-b统一起来，得出如图2所示的跳单与RPM相互作用关系，并用以分析二者之间此消彼长关系的综合结果。
在图2中，横轴从左至右表示渠道价差由小到大，左边纵轴由下到上表示跳单程度由低到高，右边纵轴由下到上表示RPM的效果由弱到强。这样，图1-a中的跳单程度线J和图1-b中的RPM效果线R就构成了相互交叉图形。
由此，可以得到“跳单与RPM互克基本定理”：在其他条件不变的情况下，跳单程度越高则RPM效果越弱，跳单程度越低则RPM效果越强；反之，RPM效果越强则跳单程度越低，RPM效果越弱则跳单程度越高。也就是说，在图2中，从左至右，随着渠道价差的扩大，跳单对RPM的克制作用逐渐增加；从右至左，随着渠道价差的减小，RPM对跳单的克制作用逐渐增加。
这就是跳单与RPM互克理论的基本定理，也是下面“二重组合”和“三区划分”的理论基础。跳单与RPM互克定理的重要意义在于，反垄断机构完全可以充分利用这种互克作用，在反价格垄断执法过程中，对于RPM静观其变，审时度势，充分利用跳单的积极作用，尽量做到无为而治，避免节外生枝、人为添乱。另一方面，相关机构也可以通过限制或豁免RPM来减少跳单的负效应，而不要直接介入对跳单的治理。
（三）跳单与RPM的“二重组合”
跳单与RPM互克基本定理说明跳单程度与RPM效果此消彼长的相互关系，但这还不足以涵盖互克理论的全部深刻含义，因为还没有完全考虑到跳单与RPM对市场竞争具有正效应和负效应的二重性。对跳单而言，其正效应表现为促进价格竞争（通常是达到较低的市场价格水平），但跳单往往还会产生搭便车的负效应，即跳单行为虽提高效率但影响公平。对RPM而言，其正效应表现为可以抑制搭便车问题，但它也有限制价格竞争的负效应（通常维持较高的市场价格水平），即RPM虽有利公平但降低效率。二者的正反效应和综合评价如表1所示。
根据跳单与RPM互克理论及其简易执法原则，我们可以对“锐邦诉强生案”、“房屋中介”跳单案等典型案例，在大致划分“三区”的基础上进行法律效果评价，并为“店选网购”、“租少售多”、“院诊店购”、“山寨侵权”等跳单问题提出供对策建议。需要说明的是，这些经典案例和跳单问题中有些涉及的是广义的RPM现象，但其性质和影响与狭义的RPM是一致的。具体案例与建议见表3。
下面对表3内容加以解释。
第一，“锐邦诉强生案”。该案是中国首个RPM司法案例，对反价格垄断的执法和司法具有重要的示范作用。强生公司对下游厂商实行了RPM策略，但下游厂商锐邦公司以低于限定价格6%的价格进行销售，可认为渠道价差率为6%，属于第I区间。上海高级人民法院的二审判决，认定强生公司RPM行为违法。根据我们的互克理论，由于渠道价差较小，下游经销商跳单动力不足，甚至很少有跳单现象，可以认为RPM效果较强，具有限制价格竞争的潜在能力。因此，该案例应遵循RPM“原则违法”的执法原则，严格限制RPM行为。总之，法院的二审判决合乎法理（于立、冯博，2014）。
第二，“房屋中介”跳单案。该案是最高人民法院公布的中国首个指导性案例，也是首次明确了跳单的法律性质，可以很好地说明渠道价差与跳单和RPM的关系。购房者与某房屋中介以165万元的价格签订《房地产经纪确认书》，但很快又通过另一房屋中介以138万元的价格成交，同一房源两个渠道（中介）价差27万元，渠道价差率为16%或20%，应属于第II区间。在这种情况下，跳单克制和打破了首家中介试图通过合同协议来维持高价的RPM行为。因此，初级法院判决跳单违法是不符合法理的，二审法院改判跳单合法的判决更符合法理。但根据我们的互克理论，二审判决的不足是完全忽略了中介信息成本问题，留下了明显的法理遗憾（于立、冯博，2012）。
第三，“店选网购”跳单问题。近年来，随着基于互联网的“平台式”商业模式的不断创新，很多商品在零售环节普遍存在“店选网购”（或“网选店购”）的跳单现象。在图书行业，实体书店与网上书店之间的渠道价差率一般在20%-40%左右，应属于第II区间。图书行业一度实行“一次定价、分层打折”的RPM制度，图书价格一直偏高。网上书店出现之后，购书者面对较大的差价，自然采用“店选网购”的方式跳单，再加上非属跳单的直接网购，使RPM制度名存实亡。店商也试图通过“图书限折令”等RPM手段，来克制跳单，但由于渠道价差过大，跳单行为和直接网购行为共同作用，使RPM手段形同虚设。根据我们的互克理论，图书行业的跳单促进价格竞争的正效应十分明显，尽管存在一定的搭便车问题，政府机构也不应随意介入。相反，对于RPM行为，至多豁免，更不应强行。同时，店商可以实施纵向一体化或交叉补贴策略，应对搭便车。总之，应依据“合理推定”执法原则，尽量鼓励市场竞争，减少政府干预（于立、徐洪海、冯博，2013）。
第四，“租少售多”和“场选网购”跳单问题。在以场地租赁为主要商业模式的大型商场中，容易同时出现“租少售多”（少租店面逃避租金，背后交易更多获利）和“场选网购”（顾客在商场选购商品，再通过网上购买）的“双重跳单”现象。调研发现，租户在大型商场中租用展位需付的租金成本通常占经营总成本的30%左右，这些成本因素会转移到商品价格，相应形成商场渠道与非商场渠道（包括厂家直销、销售商独立销售或网络销售等）的渠道价差，价差率一般在20%-50%。面对租户或顾客的跳单行为，商场通常采取普遍提高租金或调整租金结构，有时还制定“线上线下同价”等RPM策略，但由于渠道价差较大，租户或顾客跳单动力也较大，实际中商场的RPM策略效果有限。根据我们的互克理论，可以利用跳单的正效应克制RPM的负效应，同时通过优化商场租金结构、提高服务质量或实行纵向一体化等策略克制跳单引发的搭便车负效应，使最终的综合效应趋向于理想象限。政府机构最好的思路就是静观其变，让跳单行为与RPM互相克制（于立、王玥，2014）。
第五，“院诊店购”跳单问题。调研发现，在医疗领域，经常出现“院诊店购”药品的跳单现象。其主要原因在于不少药品的医院售价是出厂价的8到10倍，与药店的渠道价差率也高达50%-80%。价差如此巨大，似乎应属于第III区间，但造成这种现象的主因在于医疗领域的行政垄断，不是市场行为，所以应属第II区间，需要“合理推定”。我国长期实行的“药品顺价”政策，允许纵向环节层层加价；同时在医疗行业不当的市场准入和医院高度垄断的格局下，医院“以药养医”成为重要财力来源。高额渠道价差迫使部分自费患者通过“院诊店购”方式跳单。这种跳单行为多是无奈之举，具有合理性。以行政垄断为特征的RPM体制既限制竞争，又极不公平。因此，一方面应该放松医院准入，鼓励医院间横向竞争；同时减少中间环节，取消以“层层加价”为特征的RPM制度。另一方面在政策应方便患者的“院诊店购”跳单行为，发挥跳单与RPM相互克制的作用。
第六，知识产权商品中的山寨侵权问题。在知识产权类商品（如商标品和版权品）行业，“山寨”、“盗版”现象比较常见，这也是广义的跳单行为。很多“伪而不劣”的商品，渠道价格经常相差数倍、数十倍，价差率甚至达到90%以上，明显属于第III区间。在国内与国外，正品与山寨品价差巨大的情况下，如果对知识产权保护不力，销售和购买山寨品的跳单现象往往具有侵权之嫌。这时，对于旨在维护知识产权的RPM行为，应该采用“原则合法”执法原则。而对损害知识产权的跳单现象，应该严格限制。
总之，根据本文提出的跳单与RPM互克理论，反垄断机构在对RPM的执法中，将跳单作为举证依据和经济分析参考，可以大大简化程序和过程，减少执法费用，提高执法效率。现有的纵向限制案例，可以根据互克理论及其结论，对原来的判决给予重新审议和评估。未来出现新的RPM案例，可以根据互克理论，既可简化执法，又可避免错判。对于目前尚无法律依据的跳单问题，应该结合RPM因素科学分析，尽量根据二者间互克原理，减少不必要的干预。
参考文献
1. Telser, L. G. 1960. “Why should Manufacturers Want Fair Trade?” Journal of Law and Economics, 3: 86-105.
2. Yamey, B. S. 2008. Resale Price Maintenance: A Comparative American-European Perspective. Aldine Transaction.
3. 薛兆丰：《不要鲁莽干扰奶粉行业的市场机制》，《经济观察报》2013年7月27日。
4. 于立、冯博：《维持转售价格法律适用问题中的“定性”与“定量”——“锐邦诉强生案”的法律经济学分析》，《中国物价》2014年第1 期。
5. 于立、冯博：《最高人民法院首个指导性案例的法律经济学分析——“跳单案”案例研究》，《财经问题研究》2012年第9 期。
6. 于立、王玥：《“租少售多”与“场选网购”双重跳单问题研究——大型商场经营模式的考察》，2014年工作论文。
7. 于立、徐洪海、冯博：《“店选网购”跳单问题的竞争关系分析》，《中国工业经济》2013年第9期。
8. 于立：《数字与哲理——“两线三区四分法”概论》，载于于立：《天津财经大学“优青班”讲义》（第2辑），法律经济分析与政策评价中心内部教材，2013年5月。