原创| 浅谈商业保理风险控制与纠纷解决新路径 ——以公证法律服务为视角
摘要：保理本质上属于信用经济，商业保理融资是信用融资，基本上没有抵押、质押等物保类増信措施，信用风险大。如何管控风险以及在出险之后快速启动纠纷解决机制，妥善解决纠纷，维护保理债权安全，是商业保理企业普遍面临的问题。
关键词：风险管控、应收账款转让、债权性融资、信用风险
2015年8月26日，国务院出台《关于推进国内贸易流通现代化建设法治化营商环境的意见》指出:“支持……商业保理等信用服务行业加快发展，创新信用产品和服务。”商业保理企业一般成立都有风控部门，在风险管控上根据公司产品模式采取了诸多措施，在出险之后，也会在我国现行法律体系内积极寻求有效的纠纷解决路径。本文拟以公证法律服务为视角，通过介绍公证制度的法定效力、职能作用和公证法律服务在商业保理业务开展中的积极作用，希望为商业保理企业在风险管控方面提供新思路，在纠纷解决方面提供新路径。
公证制度是我国社会主义法律制度的重要组成部分，是预防性司法证明制度，是预防社会矛盾纠纷的“第一道防线”，同时，公证也是社会矛盾纠纷多元化解决机制的重要组成部分。2017年7月4日，最高人民法院、司法部联合发布《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》（司发通【2017】68号）。2017年7月13日，最高人民法院、司法部、中国银监会联合发布《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（司发通〔2017〕76号）。两个联合通知分别从发挥公证的预防性职能作用和公证促进多元化纠纷解决职能作用方面进行了再次明确和强调，为公证法律服务更好地发挥纠纷预防和纠纷解决双重职能作用提供了制度保障。公证作为一种国家司法制度，有着广泛的法律效力，概况来说，具有五个基础法律效力:法定证据效力、强制执行效力、法律行为成立要件效力、 法定对抗效力、债务清偿与资金监管效力。
公证法律服务在保护和促进商业保理产业发展方面具有天然的制度优势，能够发挥以下五个方面的积极作用：
(一)、公证服务能够有效维护商业保理企业资金安全。
在我国，保理行业快速发展的同时，也存在巨大的隐忧——信用风险：一方面受制于保理业法律制度和行 42 35987 42 15288 0 0 4547 0 0:00:07 0:00:03 0:00:04 4547业规范的不足。目前，商业保理尚没有全国性的规范指导文件，地方文件规定不尽相同。另一方面，受国际和国内宏观经济形势的影响，我国经济发展增速转向，企业应收账款规模持续上升，企业风险随之增大，保理业务所涉及的法律和道德风险繁多且不断加大。
在保理实务中，融资性保理业务也基本上是信用融资，其主要的增信手段是个人或企业的保证担保。强制执行公证对于债权回收具有天然优势，保理商在开展业务特别是回购型保理业务时，如引入公证服务，通过公证的方式赋予有追索权保理合同强制执行效力，则一旦应收账款逾期未能够获得完全收回，则可以通过公证机构出具执行证书的形式，不经诉讼或仲裁，直接启动转让方（融资人）回购模式，由人民法院强制转让方（融资人）及时履行回购义务，有效确保商业保理企业尽快回收资金，确保融资款资金安全。
（二）、公证服务可作为保理资产法律增信措施，为保理企业再融资奠定基础。
商业保理企业顺利开展经营活动需要重点解决两个方面的问题：一是资金来源问题，二是资金安全问题。资金来源问题是困扰商业保理业发展的重要因素。按照我国现行规定，商业保理公司的资金来源渠道狭窄，主要是债权性融资，以银行短期信贷资金为主。此外，股权性融资、企业债券融资、信托基金融资等直接融资方式面临诸多局限。商业保理企业为盘活资产，更多会采取结构融资，将保理债权转让，实现“再保理”或资产证券化。无论是债权性融资还是结构性融资亦或直接融资，资金方都会对商业保理企业的信用进行审核，希望融入的资金能够安全地回笼。商业保理企业一般通过公司资产抵押（质押）、股东或关联公司担保方式实现增信，但有局限性。强制执行公证服务则可以有效解决这个问题。
（三）、证据保全公证有效助力保理企业顺利开展应收账款转让交易业务。
保理是以应收账款转让为基础的业务交易模式。应收账款作为一种合同债权，其转让应当遵照《合同法》有关债权转让的法律规定。《合同法》第80条第一款规定：“让与人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”根据该法律规定，债权转让不以债务人同意为生效要件，但以债权人通知债务人为生效要件。因此，在保理业务中，应收账款转让的通知义务的履行非常关键。保理企业必须要取得债权人履行债权转让通知义务的扎实证据。公证书具有法定证据效力，在债务人不愿或不能配合签字确认的情况下，如债权人履行债权转让通知义务的行为以公证书的形式予以证明，则无疑是一种最优选择。
（四）、公证登记能够作为保理债权安全保障措施的有效补充。
公证登记主要有两个方面的内容：一是债权转让事实公证登记，二是公证抵押登记。前者是通过对公证文书进行登记，以公证书这一法定证据的形式，对外宣示应收账款转让的事实。后者是对属于公证机构办理抵押登记范围的租赁物进行抵押登记，依法产生法定对抗效力。在现行法律体系下，公证登记具有两种效力，一是法定登记对抗效力。二是登记补充公示效力。
目前，应收账款转让一般是在中国人民银行征信系统办理转让登记。与应收账款质押登记不同，人民银行登记系统对债权转让登记的定位也是一种“公示服务”，并且，人民银行登记部门对债权转让并不作实质性审查，因此，债权转让登记并不当然的具有法律上的效力。《中华人民共和国物权法》第228条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”根据该法律规定，信贷征信机构办理的应收账款质押登记具有设立质权的法定效力，但是，对于应收账款的转让登记则是没有法律依据的。在司法实务中，裁判部门一般会综合有关证据材料进行采信和认定。
公证抵押登记具有法定对抗效力，可以作为保理企业在开展保理业务时的有效补充。保理业务中，可能会越来越多地遇到动产的抵押质押担保情况，对于法律有明确规定办理抵押质押登记部门的，在该部门办理抵押质押登记，对于法律没有明确规定抵押质押登记部门的，则可以在公证机构办理抵押质押登记，以依法取得法定的对抗第三人权利。对于应收账款的流转登记，公证书的登记会起到积极的补充作用。如果转受让双方同意办理，则可以在公证机构办理登记公示手续，起到尽可能地限制转让方将应收账款再处置的实际效果。
（五）、公证围绕商业保理企业发展需求提供可定制的个性化的公证法律服务，多方位满足企业公证需求。
在企业业务前端，提供融资类合同公证，如股权转让合同公证、担保合同公证、商业主体和资质证书公证、委托授权公证等；在业务中段提供强制执行公证服务、公证登记服务、邮寄送达公证服务等，在业务末端提供资金催收类公证服务，如证据保全公证服务、公证调解服务等。多方面、全流程满足商业保理企业公证需求。
根据公证法律服务职能作用和法定效力，商业保理企业可以根据需要，在保理融资交易环节引入公证法律服务，协助审核把关，既可以预防纠纷、管控风险，又可以在出险之后，快速选择一个最优化的纠纷解决路径，最大限度地保护自身资产安全。
（一）、商业保理企业可以选择公证机构作为公证法律顾问。
根据《公证法》第12条规定，商业保理企业可以与公证机构签署公证法律服务协议，聘请公证机构作为企业常年法律顾问。作为企业法律顾问，公证机构可以根据企业需要，深层次参与到企业业务活动之中，对企业开展业务所涉及的法律事务建言献策，发挥好法律参谋作用；协助审查保理文书，排查风险隐患，保障合同效力，加强企业风控能力；协助企业设计保理业务架构，为企业前端融资、中段风控、后端退出提出意见建议，发挥好法律助手作用,如针对保理企业希望将核心企业纳入保理融资交易环节，提高资金回收保障，可协同探索“反向保理”业务模式，并通过强制执行等公证服务强化、明晰核心企业法律义务和责任。公证机构可以协助保理企业起草、修改法律文书，包括合同条款、股东会决议、董事会决议、授权书、应收账款转让通知书等，为企业提供公证法律咨询服务，协助企业组织召开股东/董事会，根据企业需求，就项目融资进行公证法律尽职调查，提供公证法律意见书等服务。公证员是法律专业人员，熟悉法律专业知识，具有丰富的法律文书审查经验，能够协助保理企业开展合同等文书审查工作，并结合保理业务风险点，重点排查合同效力隐患，确保保理业务合同效力，避免出现因效力瑕疵而引发的业务风险。
（二）、商业保理企业可以借用公证协助加强对融资方的主体资质审核。
商业保理企业在开展业务过程中，经常会遇到交易对手即融资方的主体资质审核问题，具体而言，包括公司的主体资质（营业执照、税务登记证、公司章程）、决策决议（股东会决议、董事会决议）、法定代表人证明书、法定代表人身份证、法定代表人授权书等文书和资料。对融资方主体资质的审核，是正式签署保理业务合同的前提和关键环节，主体资料有瑕疵，会影响到合同效力。特别是涉及担保的，对担保方的资质审核更为重要。商业保理企业可以借助公证，根据需要，要求融资方特别是外地企业提供经当地公证机构公证的文书资料，可以有效去伪存真，确保真实、合法。
（三）、商业保理企业可以借用公证对保理业务合同和担保合同进行前置审查和证明。
商业保理企业对保理业务合同和担保合同（如有）申请办理公证。根据我国现行公证法律规定，公证处应当对申请办理公证的合同进行实质审查，包括对合同当事人的主体资质、签字人的权利能力和行为能力、签署行为、合同约定等内容的事实和法律两个方面的审查和证明。经公证证明的合同，本身就是一项法定证据，既可以有效证明保理融资的事实，避免发生纠纷之后一方否认合同效力问题，又可以有效证明商业保理企业的业绩情况，为保理企业再融资提供条件。
（四）、商业保理企业可以选择强制执行公证，赋予回购型保理合同和担保合同强制执行效力，降低信用风险，提高合同履约率，在出险之后快速启动法院强制执行程序，促成纠纷高效解决。
所谓“强制执行公证”，通常称之为赋予债权文书、担保文书强制执行效力公证，是指债权文书、担保文书经过公证机构公证并赋予强制执行的效力。当债权逾期未获足额清偿时，债权人（含担保权人）无需在法院起诉，即可无需债务人（含担保人）配合单方向公证机构申请出具执行证书，并凭借公证机构出具的执行证书，直接到有管辖权的人民法院申请强制执行。强制执行公证在保障债权回收方面具有明显的制度优势：无需经法院一审二审，直接进入人民法院强制执行程序，债权回收能够变得高效、便捷，无需支付诉讼费，律师费也会有所减少。公证机构签发执行证书时，无需要求债务人到场，也无需公告送达，而是通过将合同上债权人和债务人约定的联系地址作为指定联系地址，向债务人核实债权债务履行情况，无论债务人配合与否，均不会导致公证机构签发执行证书程序的中断或中止。可以节省债权人大量精力和时间成本（时间节约80%）。正常情况下，一审3个月，二审3个月，中间传递资料1个月左右，碰上节假日更长。遇到债务人下落不明的，还需要公告，两审程序中公告送达诉讼文书和判决书，至少需要8个月。而通过强制执行公证则只需2-3周时间即可进入申请执行程序。强制执行公证通过严格的公证程序和特有的强制执行效力给债务人极大的法律震慑力，促进债务人如期全面履行合同规定的义务，具有明显的増信成效。根据统计2015年5月至2017年7月，前海公证处累计已经办结强制执行公证908宗，99%以上的合同都得到了顺利履行，所出具的执行证书都得到了人民法院的强制执行，执行率100%。
（五）、商业保理企业可以选择对应收账款转让通知办理邮递送达公证。
邮寄送达公证是保全送达文书证据公证中的一种。保全送达文书证据公证是指公证机构派员亲临送达现场，依据客观、公正的原则，证明当事人以直接送达、邮寄送达、发送数据电文等方式送达文书的行为和过程的活动。在明保理业务中，通知债务人是关键环节。根据《中华人民共和国合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”根据该法规定，开展明保理业务，需要将应收账款转让的事通知基础合同的债务人，如何证明债权人履行了通知义务，是非常关键的证据。公证书是法定证据，具有优势证明效力，可以起到关键性作用。
《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(二)》二、债权转让通知的形式与效力：除另有约定外，债权人向保理商转让应收账款的，应当通知债务人。未经通知，该应收账款转让对债务人不发生效力。债务人是否收到通知，不影响保理合同的效力。保理商或者债权人与债务人未对债权转让通知的形式做出约定的，下列情形可以视为履行了债权转让通知义务：1.债权人在债权转让通知文件上签章并实际送达债务人；2.债权人在所转让应收账款的对应发票上明确记载了债权转让主体和内容并实际送达债务人；3.保理商与债权人、债务人共同签订债权转让协议；4.经公证证明债权转让通知已经送达债务人，但有相反证据足以推翻公证的除外。《前海法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引（试行）》第19条：除当事人另外约定外，应收账款转让可以由债权人单方或者债权人与保理商共同通知债务人。未经通知，该应收账款转让对债务人不发生效力。
应收账款转让通知邮寄送达公证的申请主体一般是债权人，公证实务中，也存在债权人和保理商共同送达通知的情况。是否可以由保理商单独送达，天津高院的会议纪要认可这种做法，规定“债权人与保理商在保理合同中约定由保理商通知债务人的，保理商向债务人发送债权转让通知的同时，应当证明应收账款债权转让的事实并表明其保理商身份。”但是，前海法院的裁判指引中则未明确规定。公证机构一般是以债权人为公证申请主体，特殊情况列债权人和保理商为共同申请人。
（六）、商业保理企业对债务人或第三人提供的特殊动产质押担保选择公证机构办理质押登记。
我国《物权法》、《担保法》对不动产和部分特殊动产的抵押登记做了相对明确而具体的规范。保理企业在开展业务时，涉及的担保物属于这类有明确抵押登记部门的动产或不动产时，可以按照法律规定通过协议抵押或者委托抵押的方式完成抵押登记，设定抵押担保物权。没有明确抵押登记部门的动产，则可以通过公证抵押登记的方式处理。在保理领域及其辅助担保安排中可能涉及公证抵押登记的主要有以下几类：一是个人所有的工程车辆、农村房产、贵重金属、信托权益、保险权益、艺术藏品、名贵家私等；二是企业所有的部分收费权（公路收费权由交通管理部门登记，高校收费权则需要省际教育管理部门审批登记），如水电站收费权、桥梁渡口收费权等；三是社会团体等公益团体组织、事业单位法人等为自身融资债务而提供的担保物，如医院的大型医疗设备等。
（七）、商业保理企业可以对保理业务中涉及的票据采取与融资方协议提存方式担保债务履行，保障双方合法权益。
在保理实务中，存在融资方已经取得商业汇票后再转让应收账款进行保理融资的情况。基于票据的无因性和相对刚性的兑付可能，保理企业希望汇票同步背书以保障保理融资款回收。在回购型保理业务中，融资方存在履行双重支付义务的担忧，同时，票据兑付日期一般早于保理融资到期日，融资方对承兑票据所得资金如何偿付债务也存在隐忧。此外，票据背书转让也存在票据贴现的法律风险。对此，商业保理企业可以考虑与融资方协商，将票据协议提存并背书到公证机构，由客观、中立的第三方公证机构进行票据监管，公证机构根据双方在提存协议中约定条件承兑并将承兑资金或作为回款按约定处置，或提存到公证机构专用提存账户，在保理业务合同期满或符合条件提前期满后根据融资方回购义务履行情况由公证机构根据双方约定直接做资金分配。
（八）、在出险之后，可以申请公证调解并赋予调解协议强制执行法律效力，高效解决纠纷。
在保理业务合同履行过程中，如出现纠纷，双方可以选择公证机构居中调解，除当场履行的调解协议外，双方可以申请对调解协议办理赋予强制执行效力公证。在调解协议确定的履行期限届满时，融资方作为和解协议债务人逾期未履行或未完全履行调解协议中约定的支付义务的，公证机构经核实后可以出具执行证书，商业保理企业凭经公证的调解协议和执行证书直接向人民法院申请强制执行。
广东省商业保理协会第一届理事会第七次扩大会议、第三次会员代表大会在深召开
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