主观因素对商标近似判断的影响
2013年《中华人民共和国商标法》(简称商标法)修订时，首次明确将混淆作为判断商标侵权的标准，即商标侵权行为成立应当满足商品类似、商标近似、容易混淆三个要件。而2001年商标法中并未规定混淆要件，在2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条中规定，2001年商标法第五十二条第（一）项中的商标近似是指除标志本身及构成要素近似之外，还需易使相关公众产生混淆、误认。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中明确，人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。因此，在2001年商标法施行期间，根据司法解释的规定和司法政策的指引，商标侵权和商标注册环节在 “近似商标”的判断上均实际引入了混淆标准。由于2013年商标法中明确加入了混淆要件，有观点认为对于商标近似的判断应当采取客观标准，因而对于商标近似的判断标准问题产生了 一定争议。
在商标近似的判断中，如果仅从客观标准去把握，则不难想象，实践中不仅存在商标近似但不容易混淆的情形，也会存在商标不近似但容易混淆的情形，前一种情形按照三要件判断法不构成商标侵权，这符合司法的通常裁判标准，后一种情形如果按照三要件判断法则亦应不构成商标侵权，这就会出现裁判结果的偏差。因此，商标法意义上的近似应指足以导致市场混淆的近似，即不仅要求标志本身及构成要素上在外观、读音、含义三方面的近似，还必须符合足以产生市场混淆的要求。[1]
在具体案件中，因诉争商标各不相同，情况复杂，在判断商标近似时，一般会综合考虑商标的显著性、知名度等相关因素，而对于是否考量商标申请人的主观状态，即本文所称的主观因素，一直以来存在一定的争议，主要为两种观点：1、商标近似与否应从商标标志出发，判断是否易使消费者发生混淆，不考虑商标注册申请人的主观状态。[2]2、商标近似除了从标志本身及构成要素出发，申请人的主观状态也可纳入考量范围。[3]笔者认为，实践中已将混淆纳入商标近似的判断中，就意味着商标近似的判断不是客观认定，会综合考量多种影响混淆判断的因素。并且，商标标志本身及构成要素相似的判断也并不能完全客观化，比如在标志含义的比较中，对其传达信息的解读必然有一定语境，这就具有了一定的裁量性、主观性。[4]因此，在商标近似的判断中，不能完全否定对主观因素的考量。
一、主观因素应纳入商标近似判断有以下考量
（一）基于遵循诚实信用原则
根据民法总则第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。诚实信用原则是民法的一项基本原则，是当事人与社会的利益平衡，该原则在民法通则、商标法中亦有体现，如商标法第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。故在商标注册及使用过程中理应遵循诚实信用原则。
在“福联升”商标案[5]中，最高人民法院引述了民法通则第四条中关于诚实信用原则的规定，法院认为申请人福联升公司作为同地域的同业竞争者，对引证商标——“内联升”商标的知名度、显著性应当有一定程度的了解，故其申请诉争商标有违诚实信用原则，未尽到合理避让的义务。此外，该案有证据能够表明福联升公司具有主观恶意，主要表现为：（1）福联升公司从商标、注册地、企业名称方面均有意向内联升公司及引证商标贴近；（2）内联升主张其选择“联升”取自其具有“联发升腾”的含义，该词汇非汉语中既有词汇，故该理由不符合常理；（3）福联升公司在同类及其它类商品上围绕“联升” 字样申请了多件商标。因此法院基于诚实信用原则，在综合考量了福联升公司具有攀附内联升公司及引证商标的明显恶意基础上，判定诉争商标与引证商标构成近似商标。
在商标近似的判断中，如果对商标申请人的 主观状态不加以考量，将无助于遏制明显有违诚实信用原则的商标注册及使用行为，也不利于净化商标注册、使用环境，有违商标法中维护公平竞争的市场秩序等立法宗旨。因此，在判断商标是否近似、诉争商标是否能够区分、是否容易导致消费者混淆误认的问题上，充分考虑诉争商标申请人的主观状态，与诉争商标的申请注册及使用应遵守诚实信用原则的要求存在一定契合。
（二）基于遏制恶意抢注现象
最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进 经济自主协调发展若干问题的意见》（简称发挥知识产权审判职能意见）第十八条明确提出商标近似为裁量性法律标准，要根据商标的知名度、显著程度等恰当运用，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，结合商标使用过程中的“傍名牌”行为认定主观恶意等，加大遏制恶意抢注、“傍名牌”等不正当行为。随着商标申请数量的逐年攀升，商标恶意抢注现象明显，如果不把主观因素纳入商标近似判定中的考量因素，将削弱对 “打擦边球”的恶意抢注行为的遏制。
对于商标本身及构成要素近似度较高的情况，在不考虑主观因素的情况下，能够对相关的恶意注册行为进行制止。但在司法实务中，存在申请人曾多次申请摹仿他人具有一定知名度的商标。在商标申请之初，其申请的商标与他人商标相似度较高，随着申请一次次被驳回及异议，其 申请的商标通过更改和变形，即一个在他人商标的影子上逐步远离的过程，而达到符合商标评审部门的商标注册标准最终得以注册的目的。这种情况下，申请人的申请目的一般难谓正当。这种试图通过貌似正当的途径以达到规避法律之效果的申请人，在实际使用中一般也不会注重与他人知名商标的区分使用，甚至有意贴近，以使用自己的注册商标之名行搭便车之实。因此，上述行为不应得到鼓励，必要时还需加以制止。商标不同于作品与专利，其并不是在创造出时就对社会智慧财产及公共利益产生累加作用，其价值在于在具有基本的可区分商品或服务来源作用的基础上，通过被持续使用，不断积累商誉， 产生价值。
因此，在商标注册申请中，应鼓励经营者在商业活动中以诚信为本，在自主创造、区分性强的商标上，通过诚信经营累积商誉，创造品牌价值。因此，将主观因素纳入商标近似的考量中将一定程度上给商标相关在先权利人和社会公众稳定的预期，达到给恶意攀附他人有一定影响商标等行为一定的警示效果。
（三）基于尊重客观形成的市场
商标是一种市场标识，不仅是由文字、图形等构成的一种符号，更重要的是承载了商标使用者的商誉，一般代表一种市场格局或对市场格局的划分。[6]发挥知识产权审判职能意见的第十九条中提出要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。其中针对均具有较高知名度的商标或特殊条件下形成的商标共存情形，认为商标近似的判断，需结合两者实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素，尊重客观的市场格局，以避免把商标近似简单地与商标构成要素近似等同。
在鳄鱼商标案[7]中，最高人民法院基于对实际使用情况及已经形成的市场格局考量，把主观因素纳入了商标近似判断中。法院除了考虑两方商品价格存在明显差距，消费群体存在差异，且诉争商标在实际使用中还与其他标志共同使用进而形成可区分商品来源的独特状态等因素，还考虑了诉争商标的申请人不具有恶意攀附意图，对于客观上已形成一定的市场格局，应给予认可和尊重。法院在判决中指出：双方之间的诉争商标具有特殊的形成历史和发展历程，有特殊的使用和共存状况。因此，在商标近似的认定中，不能仅判断标志本身及构成要素的近似性，还需要综合考量双方主观意图、共存和使用的历史及现状等方面，结合实际情况，进行公平合理的判断。
针对一些使用时间长且均建立一定知名度及信誉的近似商标，并非主观恶意原因形成，双方都有力争打掉对方商标的心态。商标审查及司法裁判中应以包容的态度，在最大程度厘清商标界限基础上，允许善意使用商标之间适当共存。判断商标近似时，应综合考虑实际使用状况、使用历史、使用者的主观状态等因素综合判定，避免简单地把标志本身或构成要素近似等同于商标近似。但还应注意的是，上述考量对已经形成的市场、商标权益有一定要求，是利益平衡后的结果，不能仅以申请人不具有恶意且已经使用，就认 定商标不构成近似，否则将架空商标注册制度。比如在 “非步”商标案[8]中，二审法院认为虽没有证据证明申请人的主观恶意，并不能仅以无主观恶意且实际使用，就认定诉争商标不会导致混淆，该案中诉争商标的使用证据不足以证明诉争商标能够与引证商标区分，因此应予无效宣告。
二、商标近似判断中考量主观因素需注意的问题
（一）商标知名度及显著性
在商标近似判断中，知名度及显著性、主观因素一般被认为是相互并列的影响混淆判断的因素，但引证商标的知名度、显著性与诉争商标的申请注册人主观意图存在一定的联系。引证商标的知名度对判断恶意是否存在的影响在于，诉争商标申请注册人的恶意往往表现在其明知引证商标的知名度而有意摹仿和抢注，在使用过程中不仅不注意避让，反而有意与之靠近，意图利用引证商标的知名度，实现搭便车的目的。引证商标的知名度越高，诉争商标的注册及使用的恶意的证明标准越低。引证商标的显著性对于是恶意判断的影响在于，引证商标如果具有较高的显著性，虽然商标获准注册的条件并没有对商标独创性的要求，但引证商标如果具有较高的独创性，使在其之后出现的相同或类似的标志在无接触可能前提下基于独创的可能性变得微乎其微，这将影响对诉争商标申请人主观恶意的认定，即引证商标创造性越高，申请人存在主观恶意更易被认定。
因此，在商标近似判断中，商标的知名度及显著性不仅直接影响混淆判断，也会对主观因素的判断具有一定影响，上述因素相互影响，从而最终综合影响商标近似的判断。
（二）商标实际使用情况
实践中存在诉争商标申请注册时系基于对在先商标的摹仿，后续经过使用获得一定的市场份额的情况，申请人往往以诉争商标已经形成稳定的市场秩序进行抗辩，以说明诉争商标经过使用与其形成了唯一对应关系，不会导致相关公众的混淆误认。但是这样的理由，一般难以成立，其证明要求较高，且如果诉争商标申请之初就是对申请在先的商标的模仿，其在实际使用中不易对商品或服务来源产生明确区分作用，并且在该商标上积累的商誉、形成的所谓的一定的市场格局或秩序，很难被认定为是明确、正当。即使围绕诉争商标的一定范围稳定市场确已形成，商标申请人如果具有恶意，该商标不应由于持续使用时间长而获得注册正当性。
一般来说，对于商标近似的判断应以商标申请时所显示的标志为准，对于申请人后续的使用一般不予考虑，但存在诉争商标申请的形态与引证商标的存在可以区分差异，但其在实际使用中对诉争商标作了变形，使之更加靠近引证商标的标志样态，如在“金临水福”商标案中[3]，诉争商标为“金临水福”，而引证商标为“临水及图”。在判断诉争商标与引证商标的近似中，法院除了考虑“临水”品牌在白酒等商品上的知名度，还考虑了诉争商标的申请人在实际使用中突出使用“临水”字样，为了防止相关公众的混淆误认，法院认定诉争商标与引证商标构成近似。
因此，如果诉争商标在实际使用中具有明显搭便车意图，可以一定程度上以此佐证诉争商标申请时的主观状态，这也有助于商标案件中对于商标混淆问题的实质解决，进而维护公平竞争的市场秩序。
目前商标法和相关司法解释中关于商标近似的判断，并没有对商标注册申请人的主观意图作出规定，基于诚实信用原则等方面的考量，在商标审查及司法实践中，在商标近似判断时会对主观因素进行考量。但需注意的是，在具体案件中，要根据个案情况，不应无限度放大主观因素在商标近似判断中的影响，否则存在本末倒置之嫌。商标最基本的功能是区分功能，近似判断应符合足以产生市场混淆的要求，对于主观因素的考量，仍然需回归商标的基本作用——区分作用，应把判断落脚点放在诉争商标的申请注册是否会导致市场的混淆，并综合商标的显著性和知名度、商标实际使用情况等多方面因素，根据案件具体情况，在全面分析个案情况的基础上综合判断。
注释 ：
[1]孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年版，第52页。
[2] 参见（2003）一中行初字第164号北京龙霸润滑油有限公司与国家工商总局商标评审委员会，第三人北京帝王高级润滑油有限公司第1456495号“统士MORALE”商标异议复审行政纠纷案。法院认为我国商标法和相关司法解释均未规定将商标申请人的主观恶意作为商标近似认定应该考虑的因素，商标评审委员会在商标异议复审中考虑主观恶意因素不当，应予纠正。
[3] 参见（2010）一中知行初字第2434号、（2010）高行终字第1352号，田秀华与国家工商总局商标评审委员会、第三人安徽临水酒业有限公司第3924167号“金临水福”商标异议复审行政纠纷案。北京市高级人民法院认为田秀华对临水公司“临水”系列商标的知名度理应知晓，作为判断被异议商标与引证商标一近似与否的考虑因素，并无不当。田秀华关于不应将申请注册人的恶意作为认定商标近似的考虑因素的上诉理由不能成立。
[4] 参见2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的第十二条体现了在混淆判断中对申请人的主观意图的考量，该条规定当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。
[5] 参见(2014)一中知行初字第1828号、(2014)高行(知)终字第3252号、(2015）知行字第116号，北京福联升鞋业有限公司与国家工商总局商标评审委员会、第三人北京内联升鞋业有限公司第7504400号“福联升FULIANSHENG及图”商标异议复审行政纠纷案。
[6] 孔祥俊：《论我国商标司法的八个关系——纪念〈商标法〉颁布30周年》，《知识产权》，2012年第七期。
[7]参见（2009）民三终字第3号拉科斯特股份有限公司与鳄鱼国际机构私人有限公司及上海东方鳄鱼服饰有限公司北京分公司侵犯商标专用权纠纷案。
[8]参见（2010）一中知行初字第2783号、(2011)高行终字第724号，李鸿良与国家工商总局商标评审委员会、第三人 杨荣金第3573276号“非步”商标争议行政纠纷案。
作者单位：北京知识产权法院
文章来源：《中华商标》杂志
★企业实施商标战略的权威指南★企业实施商标战略的权威指南
马 君：010-68983165
王 晶：010-68014395
邮 箱：china.trademark@263.net.cn
订阅
翟潇宇：010-68036092
邮 箱：zhsb68036092@163.com
喜欢请点赞，每一次点开微信，都是一场久别的重逢
↓↓↓